CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto proferido el 29 de septiembre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 046 del 24 de marzo de y 154 del 20 de abril de 2004.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de las Resoluciones 046 del 24 de marzo y 154 del 20 de abril de 2004, mediante las cuales, ordenó el pago temporal del valor adicional que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las primas de navidad, vacaciones y semestral y, que no reconoce el ISS, a partir del 22 de diciembre del 2003 a favor de la señora Lucia Margarita Restrepo Cuartas, en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 29 de septiembre de 2021, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 046 del 24 de marzo y 154 del 20 de abril de 2004; a través de las cuales, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de diciembre de 2003, en favor la señora Lucia Margarita Restrepo Cuartas.

Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “De conformidad con las normas transcritas se tiene que a partir de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las Universidades Oficiales e Instituciones Oficiales de Educación Superior, la cual debía realizarse a más tardar al treinta (30) de junio de 1995, la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en el caso objeto de estudio, al Instituto de Seguros Sociales.

Es evidente entonces que después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales a la cual le correspondía efectuar dicho reconocimiento.

Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez del accionado, era este el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el Juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional”.

Así mismo, en el apartado de las consideraciones, el Tribunal concluyo que: “ (…) se resuelve la disparidad de tesis, antes existente entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, dando lugar a un precedente jurisprudencial unificado y de obligatoria aplicación, que hace inequívoca la interpretación que debe darse a los elementos que constituyen el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para la liquidación de la prestación pensional reconocida a favor de sus beneficiarios.

Tomando en consideración que con la expedición de los actos administrativos impugnados se adjudica un derecho económico de carácter laboral generando una afectación significativa al patrimonio público, como interés general y por haberse encontrado una notable contrariedad entre las Resoluciones demandadas y lo preceptuado en las normas superiores que se invocan como vulneradas, además de que en la actualidad la jurisprudencia es unánime y clara al señalar que solo conformarán el IBL aquellos factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones y que además fueron taxativamente enlistados por el legislador, sin necesidad de más argumentos, siendo suficientes los expuestos a lo largo de la providencia, se accederá a decretar la medida cautelar deprecada”.

Del recurso de apelación La apoderada judicial de la demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que en la providencia se configuró una violación al debido proceso, del derecho de defensa, el derecho fundamental a la igualdad y la falta de garantías constitucionales por el respeto por los derechos adquiridos prestacionales.

Enfatizó que en la providencia recurrida, no se realizaba alusión alguna a los argumentos esbozados en la contestación de la medida cautelar; además del que al tratarse de un derecho de carácter prestacional de rango constitucional, que una vez reconocido bajo los supuestos normativos que soportan las Resoluciones acusadas, producen una garantía de la protección de derechos adquiridos en favor de una adulta mayor, cuya pensión le genera su mínimo vital móvil estrechamente relacionado con su dignidad humana.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA., corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada..

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional de las Resoluciones 046 del 24 de marzo y 154 del 20 de abril de 2004, mediante las cuales la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, se reajustó el valor de la subrogación, a partir del 22 de diciembre de 2003 a la señora Lucia Margarita Restrepo Cuartas.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico.. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso..

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de las Resoluciones 046 del 24 de marzo y 154 del 20 de abril de 2004, por medio de las cuales la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, a la señora Lucia Margarita Restrepo Cuartas, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 29 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional de los actos demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución Rectoral 16813 de 3 de agosto de 1999, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia, mediante las Resoluciones 046 del 24 de marzo y 154 del 20 de abril de 2004, ordenó pagarle a la señora Lucia Margarita Restrepo Cuartas, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se reajustó el valor de la subrogación, a partir del 22 de diciembre del 2003.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene que, para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones), como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento.

En todo caso, encuentra la Sala que a la señora Lucía Margarita Restrepo Cuartas le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de jubilación mediante Resolución 016223 del 11 de diciembre de 2003, en cuantía mensual de $2.709.582 a partir del 22 de diciembre del 2003, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto de 29 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 046 del 24 de marzo y 154 del 20 de abril de 2004; toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 29 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resoluciones 046 del 24 de marzo y 154 del 20 de abril de 2004, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR