REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Demandante: CONSORCIO VALVANERA Demandado: MUNICIPIO DE CHÍA (CUNDINAMARCA) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - APELACIÓN DE SENTENCIA Asunto: NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN - MOMENTO PROCESAL PARA LA FIJACIÓN DEL VALOR DE LAS AGENCIAS EN DERECHO Síntesis del caso: en el desarrollo de un proceso de selección, el municipio de Chía (Cundinamarca) habilitó la propuesta del consorcio que finalmente resultó ser el adjudicatario a pesar de que uno de sus integrantes no podía desarrollar su objeto social, al tiempo que, indebidamente, descalificó la oferta del actor por no estar vigente una certificación requerida a los participantes.
El demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y la anulación del contrato resultante del proceso de selección. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el tercero con interés en contra de la sentencia del 18 de mayo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar a favor del municipio de Chía y el Consorcio Construcam, por agencias en derecho en esta instancia, diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.
TERCERO: LIQUÍDENSE las costas.” (índice 60 SAMAI de la primera instancia - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 4 de octubre de 2019 (fl. 1 cdno. ppal.), el Consorcio Valvanera en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad y 2 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia restablecimiento del derecho presentó demanda (fls. 1 a 33 cdno. ppal.) en contra del municipio de Chía (Cundinamarca) con las siguientes súplicas: “1 - Que es íntegramente nula la Resolución no. 1049 del 12 de marzo de 2019, corregida mediante Resolución no. 1164 del 18 de marzo de 2019 (cuya nulidad también habrá de declararse), mediante la cual el ( ) Alcalde y Representante Legal del municipio de Chía (Cundinamarca), adjudicó la Convocatoria Pública SAMC no. 052 de 2018, abierto por El municipio de Chía y cuyo objeto fue la ‘CONSTRUCCIÓN DEL CENTRO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL (CAM) DE CHÍA - CUNDINAMARCA’ al CONSORCIO CONSTRUCAM, según consta en el acto administrativo acusado y su aclaratorio.
(ANEXO no. 3, copia simple de la Resolución impugnada, junto con la Resolución Aclaratoria). 2 - Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución no. 1049 del 12 de marzo de 2019 corregida mediante Resolución no. 1164 del 18 de marzo de 2019 aquí acusadas y cuya solicitud se formula en el sub-numeral 1 anterior y los demás presupuestos fácticos y legales que enuncio en la presente demanda, se reconozca y declare que es absoluta e íntegramente nulo el contrato de obra pública no. 2019-CT-366 del 19 de marzo de 2019, suscrito entre el municipio de Chía a través del ( ) Alcalde Municipal y Representante Legal del ente y el CONSORCIO CONSTRUCAM ( ), tomando en consideración que el acuerdo de voluntades se suscribió con base en actos cuya nulidad en esta demanda se invocan (numeral 4 artículo 44 Ley 80/93).
(ANEXO no. 4, copia simple del Contrato de Obra no. 2019-CT-366 del 19 de marzo de 2019). Para todos los efectos legales a que haya lugar, se señala que el texto íntegro y completo del acuerdo de voluntades aquí deprecado, se encuentra publicado en el enlace correspondiente SECOP ( ). Así mismo se advierte que no fue posible acceder a los actos ahora acusados en forma auténtica, así como tampoco a la constancia de notificación, la cual debe entenderse efectuada en audiencia pública. 3 - Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos acusados y señalados en los sub-numerales 1 y 2 que anteceden, se ordene el restablecimiento del derecho que le asiste al CONSORCIO VALVANERA que en esta demanda represento y/o a sus integrantes, declarando para tal efecto, que el Consorcio y/o sus integrantes deben ser los adjudicatarios del contrato de obra pública cuya nulidad absoluta se invoca y que ilegalmente se adjudicó al CONSORCIO CONSTRUCAM, por cuanto la oferta del consorcio ahora demandante y/o sus integrantes, cumplió a cabalidad con todos los requisitos exigidos en el pliego y en la ley y de paso, constituía la oferta más conveniente y favorable para los intereses de la administración municipal. 4 - Que en el evento de no ser posible la adjudicación del contrato a mi representado el CONSORCIO VALVANERA y/o sus integrantes, se reconozca y ordene el pago de la indemnización derivada de la pérdida de oportunidad sufrida por mi mandante, que le hubiese dado el derecho a obtener tanto la utilidad (U) como los recursos de administración (A) esperados y explícitamente referidas en el documento mediante el cual se 3 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia discriminó el AIU (Administración, Utilidad e Imprevistos), el cual en desarrollo del proceso licitatorio se aportó junto con su oferta, por lo que una vez en firme la sentencia, deberá el demandado cancelar dentro del plazo fijado en la sentencia, el valor de los perjuicios, consistentes en los rubros y valores reportados por el oferente CONSORCIO VALVANERA durante el proceso licitatorio, monto que asciende a las siguientes cantidades: a) DOCE MIL CIENTO VENTISIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE ($12.127.988.363) por concepto del rubro de ADMINISTRACIÓN (A), equivalente al veinticinco por ciento (25%) del costo directo de la propuesta económica, cuyo momento (sic) fue propuesto por la suma de $48.511.953.450. b) MIL NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE ($1.940.478.138) por concepto del rubro de UTILIDAD (U) esperada, equivalente al cuatro por ciento (4%) del costo directo de la propuesta económica, con monto ya indicado.
(ANEXO no. 5, copia simple del documento anexo económico de su oferta, donde EL DEMANDANTE discriminó el AIU, junto con última hoja del presupuesto donde consta monto total de la propuesta económica). 5 - Que todas las cantidades a las que finalmente se condene a la entidad demandada, se actualicen hasta el día en que se haga efectivo su pago, conforme lo ordena la ley (artículo 177 CCA, hoy 195 CPACA), siempre de acuerdo con lo que resulte probado en el presente debate. 6 - Que se condene a la entidad demandada, al pago de los costas y agencias en derecho a que haya lugar, atendiendo los lineamientos señalados en los artículos 361 y ss del CGP. 7 - Que el (la) Señor (a) Magistrado (a) Ponente (reparto) ante el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, me reconozca como apoderado del CONSORCIO VALVANERA y/o las sociedades que lo integran.” (fls. 3 a 7 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Luego de la declaración de desierta de la licitación pública adelantada por la autoridad demandada, el 29 de diciembre de 2018 mediante la Resolución número 5590 la entidad estatal ordenó la apertura del proceso de selección abreviada a través del procedimiento de menor cuantía para contratar la “construcción del Centro Administrativo Municipal (CAM) de Chía”, en el cual solo participaron la parte actora (declarada como no hábil por incumplir un requisito técnico habilitante relacionado con la vigencia del registro de la planta como sitio de disposición final, 4 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia aprovechamiento y tratamiento de residuos de construcción y demolición) y el Consorcio Construcam (conformado por Vera Colombia SAS, E de la Cruz Construcciones SA, Sandra Forero Bohórquez y Juan Carlos Rico Infante). 2) El 12 de marzo de 2019, a través de la Resolución número 1049, corregida con la Resolución número 1164 del 18 de marzo de 2019, la autoridad demandada adjudicó el contrato al Consorcio Construcam a pesar de que uno de sus integrantes (Vera Colombia SAS) no podía ejercer su objeto social porque su única socia Construcciones Vera SA –sociedad extranjera– fue declarada disuelta y en estado de liquidación el 17 de septiembre de 2017 por un juez de España. 3) El 19 de marzo de 2019, la entidad demandada y el consorcio adjudicatario suscribieron el contrato de obra número 2019-CT-366. 3.
Cargos de la demanda La parte demandante considera que el acto acusado desconoció los artículos 6, 123 y 209 de la Constitución Política y 23, 24 (numeral 5), 29 y 30 (numerales 2, 4 y 6) de la Ley 80 de 1993; la solicitud de nulidad se sustentó en lo siguiente: 1) “Falsa motivación”, debido a la ausencia de capacidad jurídica de uno de los integrantes del consorcio adjudicatario lo cual impedía comparar objetivamente las ofertas, pues, una de ella carecía de tan importante requisito, en efecto, Vera Colombia SAS no podía ejercer su objeto social porque su única socia Construcciones Vera SA fue declarada disuelta y en estado de liquidación. Igualmente, el consorcio demandante debió ser declarado hábil, porque el registro de la planta como sitio de disposición final, aprovechamiento y tratamiento de residuos de construcción y demolición cumplía con los requisitos previstos en el pliego de condiciones. 2) “Desviación de poder”, por la actuación desbordada de los funcionarios que adjudicaron ilegalmente el contrato. 4.
Contestación de la demanda e intervención del tercero con interés 1) El municipio de Chía (índice 9 SAMAI de la primera instancia) aseguró que el 5 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia actor no sustentó en debida forma los cargos de falsa motivación y de desviación de poder, pues, de un lado, olvidó señalar concretamente los requisitos que el adjudicatario incumplió y, de otro, omitió describir y acreditar la desviada actuación de los funcionarios que participaron en el procedimiento de selección. 2) Por su parte, el tercero con interés Consorcio Construcam (índice 15 SAMAI de la primera instancia) precisó que la empresa Vera Colombia SAS no tenía ningún impedimento para desarrollar su objeto social tal como se podía corroborar con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. 5.
Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 18 de mayo de 2023 negó las pretensiones de la demanda (índice 60 SAMAI de la primera instancia) con los siguientes fundamentos: 1) En relación con la descalificación del consorcio adjudicatario, la sociedad Vera Colombia SAS no tenía ninguna anotación en su certificado de existencia y representación que afectara su capacidad negocial, además, contaba con una inscripción vigente en el Registro Único de Proponentes (RUP) donde no figuraba multa, sanción o inhabilidad alguna, por lo tanto, nada impedía la participación de la citada compañía en el proceso de selección. En todo caso, si se verificaba alguna circunstancia que imposibilitara la participación de uno de los miembros del consorcio adjudicatario, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 esa persona debería retirarse y renunciar a sus derechos o ceder su participación previa autorización de la entidad, según el caso. 2) En cuanto a la declaración de no habilidad del consorcio demandante, el pliego de condiciones exigía la vigencia del registro de la planta como sitio de disposición final, aprovechamiento y tratamiento de residuos de construcción y demolición; sin embargo, el actor presentó un certificado válido a partir del 29 de enero de 2019, el cual no podía considerarse, pues, su efectividad es posterior a la fecha límite para la presentación de las propuestas, esto es, el 25 de enero anterior. 6 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 6.
Recursos de apelación 1) La parte demandante (índice 65 SAMAI de la primera instancia) manifestó su inconformidad con los siguientes argumentos: a) La ausencia de capacidad de la compañía Vera Colombia SAS (integrante del consorcio adjudicatario) para desarrollar su objeto social, derivada de la liquidación de su único socio, quedó acreditada y no era posible obviar esa circunstancia por el hecho de no aparecer alguna anotación en ese sentido en los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, máxime cuando la actualización de esos registros depende exclusivamente de la voluntad de la compañía. b) Además, la vigencia del certificado de aprovechamiento de residuos de construcción y demolición inició tres (3) días antes de la fecha límite para la presentación de las propuestas, según comunicación enviada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR). 2) Por su parte, el tercero con interés Consorcio Construcam (índice 66 SAMAI de la primera instancia) cuestionó la sentencia de primera instancia exclusivamente en relación con el valor de las agencias en derecho por cuanto, en su entender, la cifra reconocida es exigua de cara al monto de las súplicas de la demanda. 7.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 4 de septiembre de 2023 (índice 7 SAMAI) se admitió el recurso de apelación, el agente del Ministerio Público guardó silencio y las partes no se pronunciaron sobre los recursos formulados en la oportunidad debida. II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) el caso concreto y, 3) condena en costas. 7 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda oportunamente1, corresponde a la Sala determinar, conforme a la apelación de la parte demandante, si se debe revocar la decisión de primera instancia porque, a juicio del impugnante, el acto acusado es nulo, de un lado, por la no descalificación del consorcio adjudicatario y, de otro, por la declaratoria como no hábil de la parte demandante, adicionalmente, de conformidad con la impugnación del tercero con interés, verificar la posibilidad de aumentar el monto de las agencias en derecho reconocido por el a quo.
La Sala modificará el fallo impugnado para excluir de la condena en costas el valor de las agencias en derecho, pues, ese aspecto se debe determinar luego de finalizado el proceso y no en la sentencia, en lo demás se confirmará la sentencia apelada porque las razones del recurso de alzada no permiten concluir algo distinto a lo decidido por el tribunal. 2.
El caso concreto 2.1 La no descalificación del consorcio adjudicatario 1) El apelante sostiene que el adjudicatario (Consorcio Construcam) debió ser descalificado, pues, uno de sus integrantes (Vera Colombia SAS) no podía desarrollar su objeto social por motivo de la liquidación de su único socio (Construcciones Vera SA); al respecto, es necesario precisar lo siguiente: a) El 26 de septiembre de 2016 se constituyó la compañía Vera Colombia SAS con un único accionista, la empresa española Construcciones Vera SA (acto constitutivo de Vera Colombia SAS - fl. 180 cdno. 2). b) Por auto del 20 de septiembre de 2017, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga (España) dispuso la apertura de “la fase de liquidación del concurso de acreedores de la entidad Construcciones Vera SA ( ) [y] disuelta la sociedad 1 Las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho son oportunas porque la Resolución número 1049 del 12 de marzo de 2019 fue notificada en audiencia de esa misma fecha, el trámite conciliatorio se surtió entre el 7 de mayo y el 29 de julio de 2019 (fl. 18 cdno. 3) y la demanda se presentó el 4 de octubre de ese mismo año (fl. 1 cdno. ppal.), igualmente, con solo tomar la fecha de suscripción del contrato (19 de marzo de 2019) se concluye que las súplicas de controversias contractuales también se promovieron en tiempo. 8 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia concursada cesando sus funciones sus administradores que serán sustituidas por la administración concursal” (fl. 175 cdno. 2). c) El 29 de diciembre de 2018, mediante la Resolución número 5590 la entidad estatal ordenó la apertura del proceso de selección abreviada a través del procedimiento de menor cuantía para contratar la “construcción del Centro Administrativo Municipal (CAM) de Chía” (acto que ordena apertura del proceso). d) En el proceso de selección en comento participó el Consorcio Construcam (el adjudicatario) el cual estaba conformado por Vera Colombia SAS (40%) –cuyo único socio estaba en proceso de liquidación–, E de la Cruz Construcciones SA (50%), Sandra Forero Bohórquez (5%) y Juan Carlos Rico Infante (5%). e) Durante el curso del proceso de selección, el ahora demandante informó la apertura del proceso liquidatorio de Construcciones Vesa SA –el único accionista de Vera Colombia SAS–; sin embargo, la entidad estatal consideró que no era un hecho constitutivo de ninguna causal de rechazo entre otras razones, por lo siguiente: “Ante la observación realizada por CONSORCIO VALVANERA, esta entidad realizó las consultas respectivas, con el Registro Mercantil de Málaga desde el día 15 de febrero de 2019, respecto del estado del accionista CONSTRUCCIONES VERA SA, remitiéndonos al Boletín Oficial del Registro Mercantil, Sección Primera de Empresarios, el cual señala que con el numero 480764 la entidad CONSTRUCCIONES VERA SA EN LIQUIDACIÓN, se encuentra con auto de apertura de la fase de liquidación, del Juzgado número 2 de lo Mercantil de Málaga.
No obstante, es de exponer que como lo refiere el boletín de la entidad responsable de la información de la sociedad en España, dicha sociedad está en liquidación y no presenta un acto final de liquidación. ( ). Sin embargo, debe tenerse en cuenta, que como toda liquidación judicial el proceso termina cuando precluye cada una de las etapas y se llegue a la presentación de la rendición final de las cuentas de los bienes por el liquidador.
Acto posterior es la terminación final de la liquidación y se expide posteriormente la ejecutoria de la providencia de adjudicación. Así las cosas, es de recordarle al observante que existe el acto de liquidación de la sociedad CONSTRUCCIONES VERA SA y en ningún momento la entidad lo ha desconocido, pero dicho proceso no ha llegado a su finalización, como el mismo Boletín del Registro Mercantil de Málaga lo indica y conforme a la ley española concursal es quien da fe absoluta y publicidad a las actuaciones que se realicen dentro del proceso de liquidación. ( ). [H]asta que no se concluya la liquidación con la total extinción y cancelación de la persona jurídica, por parte del Juzgado 2 de lo 9 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia mercantil en Málaga España. La empresa puede seguir fungiendo como accionista del VERA COLOMBIA SAS, no sin antes advertir que también es claro que CONSTRUCCIONES VERA SA, por la orden jurídica tiene suspendidos las funciones de administrativas y serán sustituidas por la administración concursal.” (documento de respuesta a las observaciones presentadas SAMC-052-2018 - resalta la Sala y mayúsculas fijas del original). f) Es relevante destacar que en el certificado de existencia y representación de Vera Colombia SAS, expedido el 10 de enero de 2019 por la Cámara de Comercio de Bogotá, no existe anotación relacionada con la imposibilidad de ejercer su objeto social ni registro respecto de la liquidación de su único socio (pág. 14 del archivo carpeta 12.pdf en índice 35 de la primera instancia). g) Igualmente, es importante resaltar que la Cámara de Comercio de Bogotá certificó que “en la fecha del proceso de selección abreviada convocado el 29 de diciembre de 2018 por la administración municipal del Chía (Cundinamarca), esta sociedad [Vera Colombia SAS] se encontraba con inscripción vigente en este registro [Registro Único de Proponentes]” (índice 34 SAMAI de la primera instancia). h) Por su parte, el pliego de condiciones (numeral 2.12) estableció las causales de rechazo de las propuestas entre las cuales se encuentran, en cuanto interesa en el presente asunto, las siguientes: “b) Cuando la oferta sea presentada por personas jurídicamente incapaces para obligarse. c) Cuando el documento de constitución del consorcio o unión temporal presente errores que afecten la capacidad legal.” (fl. 30 rev. cdno. 3). 2) Examinadas las anteriores pruebas, relacionadas con las causales de rechazo de las propuestas y con el proceso liquidatario del único socio (Construcciones Vera SA) de uno de los integrantes (Vera Colombia SAS) del adjudicatario del contrato (Consorcio Construcam), se advierte que no se acreditó la principal premisa que sustentaba la tesis del apelante, según la cual la oferta ganadora debió ser descalificada porque uno de los integrantes del consorcio adjudicatario no podía ejercer su objeto social. 3) En esa medida, el hecho de que el único socio (Construcciones Vera SA) estuviera en estado de liquidación por el proceso concursal adelantado en su contra no le impedía al integrante (Vera Colombia SAS) del consorcio adjudicatario 10 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia desarrollar su objeto2, pues, perfecta y legalmente podía continuar con la ejecución de proyectos y obras de construcción o de arquitectura.
En efecto, los representantes legales tenían la capacidad para adelantar todas las actividades, tareas y gestiones necesarias para desarrollar el objeto social por expresa disposición estatutaria, de conformidad con lo consignado en el certificado de existencia y representación de Vera Colombia SAS3; consecuentemente, la liquidación de Construcciones Vera SA no restringió la posibilidad a Vera Colombia SAS de continuar con el desarrollo de su objeto social. 4) En todo caso, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, la causal de disolución por no poder ejercer el objeto social no opera de pleno derecho porque, al margen de la voluntad de la sociedad de actualizar las anotaciones, se requiere la inscripción en el registro del documento o de la decisión judicial que conlleve la disolución, lo cual nunca ocurrió y sin esa condición no es posible sostener, válidamente, que se configuró la mencionada causal.
En consecuencia, aunque la empresa Vera Colombia SAS no pudiera desarrollar su objeto social, esa circunstancia por sí sola no le restaba capacidad jurídica de forma inmediata y automática, por cuanto, ningún registro existía al respecto como puede corroborarse en el certificado de existencia y representación de la sociedad. 5) Así las cosas, tal como lo concluyó el a quo, el actor no logró acreditar que durante el proceso de selección se configuró alguna de las causales de rechazo de las propuestas relacionadas con la capacidad jurídica de los participantes. 2 De conformidad con el certificado de existencia y representación de Vera Colombia SAS su objeto era, en términos generales, el siguiente: “La sociedad se dedicará principalmente a las siguientes actividades: estudio, promoción, elaboración y ejecución ( ) de toda clase, de proyectos y obras de construcción de ingeniería y o de arquitectura, bajo cualquier modalidad de contratación.” (pág. 15 del archivo carpeta 12.pdf en índice 35 de la primera instancia). 3 “Facultades del representante legal: la sociedad será gerenciada, administrada y representada legalmente ante terceros por los representantes legales y gerente, quienes no tendrán restricciones de contratación por razón la naturaleza ni de la cuantía de los actos que celebre. por lo tanto, se entenderá que el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. el representante legal se entenderá investido los más amplios poderes para actuar en todas las circunstancias en nombre la sociedad, con excepción de aquellas facultades que, de acuerdo con los estatutos, se hubieren reservado los accionistas.” (pág. 20 del archivo carpeta 12.pdf en índice 35 de la primera instancia). 11 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 2.2 La indebida descalificación del consorcio demandante 1) De otra parte, el apelante afirmó que no debió ser descalificado, porque la vigencia del certificado de aprovechamiento de residuos de construcción y demolición que presentó inició desde tres (3) días antes de la fecha límite para la presentación de las propuestas, aspecto sobre el cual se advierte lo siguiente: a) El apéndice técnico del respectivo pliego de condiciones exigía que los proponentes presentaran el registro de la planta de la gestora de RCD como sitio de disposición final, aprovechamiento y tratamiento de residuos de construcción y demolición con las características que se exponen a continuación: “En concordancia con la Resolución no. 472 de 2017 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por el cual se reglamenta la gestión integral de los residuos generados en las actividades de construcción y demolición (RCD) y se dictan otras disposiciones, el proponente deberá aportar dentro de su propuesta certificado de disponibilidad de una empresa de aprovechamientos de escombros, residuos de construcción y demolición; empresa que debe contar con registro como sitio (sic) de disposición final, aprovechamiento y tratamiento de residuos de construcción y demolición, registro que debe estar vigente, el cual además no puede tener en curso trámites sancionatorios ante la autoridad ambiental.
El proponente deberá allegar para el efecto: ( ). 3. Vigencia del registro de la planta como sitio de disposición final, aprovechamiento y tratamiento de residuos de construcción y demolición.” (fl. 123 rev. cdno. 3 - negrillas adicionales). b) Para tal fin, el ahora demandante presentó junto con su oferta un oficio suscrito por la compañía RCD Puente Piedra SAS, empresa gestora de residuos generados en las actividades de construcción y demolición (RCD), donde se comprometía a prestar sus servicios al actor en el evento de que llegara a ser el adjudicatario (pág. 105 del archivo carpeta 21.pdf en índice 35 de la primera instancia).
Se destaca que en esa oportunidad se aportó el oficio número 20192104466 del 21 de enero de 2019 de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) que indica lo siguiente en relación con la vigencia del registro de la planta como sitio de disposición final, aprovechamiento y tratamiento de residuos de construcción y demolición: “Una vez recibida la información de implementación de señalización de la planta de tratamiento de residuos de construcción y demolición (RCD) Puente de Piedra; la cual se solicitó mediante oficio CAR no. 20182123578 12 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia del 11 de mayo de 2018 y que es complemento a la información ya entregada en el oficio relacionado en el asunto, informamos que se cumple con lo establecido en el Plan de aprovechamiento de Residuos de Construcción y Demolición (RCD) presentado.
Teniendo en cuenta lo mencionado y en atención a su solicitud de inscripción como Gestor (sic) planta de tratamiento de Residuos de Construcción y Demolición del predio Nare donde funcionará la Planta RCD Puente Piedra, ubicado en la Vereda La Cuesta del municipio de Madrid, le informo que en el marco de la Resolución no. 472 de 2017 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, su número de registro corresponde al no. 010.
Este registro se fundamenta en el concepto de Uso de Suelo expedido por la Secretaría de Planeación municipal de Madrid bajo el radicado no. 150020171129020373 del 29 de noviembre de 2017 y presentado por usted como soporte con el radicado CAR 10171105121 del 4 de diciembre de 2017. De igual forma, en la página web de la Corporación se publicará el predio Nare RCD Puente Piedra como gestor de tratamiento de Residuos de Construcción y Demolición. El registro y la publicación estarán sujetos a actualización periódica de acuerdo al cumplimiento de la normatividad ambiental vigente.” (pág. 106 del archivo carpeta 21.pdf en índice 35 de la primera instancia - resalta la Sala). c) Frente a lo anterior, la entidad demandada concluyó en el informe de evaluación que eran insuficientes los documentos allegados en relación con la vigencia del registro de la planta como sitio de disposición final, aprovechamiento y tratamiento de residuos de construcción y demolición, por lo cual le indicó al actor que “se requiere la entrega del documento que evidencie la vigencia del registro minero, resolución del IDU y/o licencia ambiental de la planta como sitio de disposición final de aprovechamiento y tratamiento de residuos de construcción demolición.” (consolidado de informe de evaluación SAMC-052-2018). d) Para atender el anterior requerimiento, el demandante allegó el oficio número 20192150046101 del 29 de enero de 2019 del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) dirigido a la compañía RCD Puente Piedra SAS (gestora de RCD), en el cual se consignó lo siguiente: “Por medio del presente y en atención a su solicitud, relacionada con la renovación de la vigencia del Registro IDU en la categoría de Agregados Pétreos a Partir de Residuos de Construcción y Demolición Proveedores, una vez analizada y verificada la información del radicado de la referencia ( ) esta Dirección Técnica, informa que la documentación presentada cumple con los requisitos establecidos, por cuanto se procede a realizar la renovación de la vigencia de inscripción del Registro número 477-2017 dentro del ‘Directorio de Proveedores de Materiales de Construcción, de Disposición Final, Aprovechamiento y Tratamiento de Residuos de Construcción y Demolición (RCD) del IDU’, en la categoría de 13 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia Agregados a partir de Residuos de Construcción y Demolición (RCD), a nombre de RCD PUENTE PIEDRA SAS cuya planta se encuentra ubicada en el Predio Nare, con cédula catastral No. 00-00-0014-0024-000 de la vereda La Cuesta del municipio de Madrid (Cundinamarca).
Esta renovación cuenta con vigencia de un (1) año a partir de la fecha de la presente comunicación y podrá ser cancelada por este Instituto en cualquier momento si se conoce de alguna infracción de la legislación vigente avalada y debidamente ejecutoriada por la autoridad ambiental competente.” (fl. 159 cdno. 2 - negrillas adicionales). e) Adicionalmente, respecto del documento aportado por el actor la autoridad demandada determinó lo siguiente acerca de la vigencia del registro: “Dentro de los documentos remitidos en la subsanación, el proponente anexa una comunicación suscrita por el IDU, en la que se establece la vigencia del registro por un año. Esta comunicación está fechada del 29 de enero de 2019 y allí se establece literalmente que la vigencia opera desde esa fecha, es decir, desde una fecha posterior al cierre del presente proceso de selección. El proponente no remitió ninguno de los documentos adicionales como son el registro minero o la licencia ambiental de la planta u otro documento para soportar lo solicitado en los pliegos de condiciones, en relación especifica con la acreditación de la vigencia. Por lo anterior, al no remitir ningún documento en el que se especifique la vigencia del registro al momento del cierre del término para la presentación de ofertas, el comité evaluador no puede verificar la vigencia del mismo, razón por la cual, de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones, el proponente se declara no hábil técnicamente, se mantiene el RECHAZO del proponente en este sentido, de acuerdo a lo estipulado en los pliegos de condiciones definitivos.” (acta de adjudicación SAMC-052-2018 - resalta la Sala). 2) En ese contexto, analizadas las pruebas que atañen a la vigencia del registro de la planta de la gestora de RCD y en atención a que las propuestas podían presentarse hasta el 25 de enero de 2019 (adenda no. 01 SAMC no. 052 de 2018), se concluye que el actor no acreditó el requisito echado de menos por la entidad demandada. 3) En efecto, la certificación del 29 de enero de 2019 no puede ser considerada por ser posterior al cierre del proceso de selección de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley 1882 de 2018. 4 “Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”. 14 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 4) Ahora bien, a diferencia de lo expuesto en el fallo impugnado, se encuentra que la gestora de RCD contaba con un registro vigente ante la autoridad ambiental con antelación al cierre de la convocatoria, pues, luego de revisar los documentos allegados por RCD Puente Piedra SAS, la CAR le informó a dicha compañía que cumplía con los requisitos para fungir como gestora y por ello la inscribió en la décima posición del listado de que tratan los artículos 165 y 186 de la Resolución número 472 del 28 de febrero de 2017 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible “por la cual se reglamenta la gestión integral de los residuos generados en las actividades de construcción y demolición (RCD) y se dictan otras disposiciones”.
De la lectura del documento se concluye, sin lugar a dudas, que la gestora obtuvo su inscripción el 21 de enero de 2019 la cual entró en vigor inmediatamente, por lo tanto, por las particularidades del proceso de selección, no podía descalificarse al participante por el silencio del certificado en relación con la vigencia de la respectiva anotación, precisamente, por la proximidad entre las fechas, pues, entre el 21 de enero de 2019 –efectividad de la inscripción– y el 25 de enero siguiente –cierre de la convocatoria– transcurrieron únicamente cuatro (4) días, situación que deja en evidencia la imposibilidad de que un registro tan reciente pierda vigencia en tan corto tiempo, máxime cuando ninguna norma prevé esa consecuencia jurídica. 5) Ahora bien, aunque el apelante tiene razón en ese aspecto, porque esta circunstancia era insuficiente para descalificarlo, lo cierto es que se confirmará la decisión del a quo de negar las pretensiones, pero, por los siguientes motivos: El pliego de condiciones exigía a los participantes presentar un gestor de RCD que contara con una planta para i) la disposición final7 y ii) el aprovechamiento y 5 “Obligaciones de los gestores de RCD.
Son obligaciones de los gestores de RCD de puntos limpios, plantas de aprovechamiento y sitios de disposición final, las siguientes: 1. Inscribirse ante la autoridad ambiental regional o urbana con competencia en el área donde desarrolla sus actividades.”. 6 “Obligaciones de la autoridad ambiental competente. Son obligaciones de la autoridad ambiental competente: 1.
Implementar el mecanismo para realizar la inscripción de los gestores de RCD el cual deberá ser público y de fácil acceso a todas las personas, conforme a lo establecido en el formato del anexo IV que forma parte integral de la presente resolución. ( ). 3. Tener a disposición del público a través de su página web un listado de los gestores inscritos en su jurisdicción.”. 7 “Sitio de disposición final de RCD (anteriormente conocido como escombrera): Es el lugar técnicamente seleccionado, diseñado y operado para la disposición final controlada de RCD, minimizando y controlando los impactos ambientales y utilizando principios de ingeniería, para la confinación y aislamiento de dichos residuos.” (Resolución número 472 del 28 de febrero de 2017). 15 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia tratamiento8 de residuos de construcción y demolición. No obstante, según la certificación del 21 de enero de 2019 de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, la compañía RCD Puente Piedra SAS únicamente era gestora en sus instalaciones de la segunda actividad mencionada (aprovechamiento y tratamiento), en consecuencia, como la empresa solo contaba con un registro vigente exclusivamente para esta específica labor9, se concluye que el demandante incumplió los requisitos establecidos por la entidad demandada en el proceso de selección, por cuanto era indispensable que las gestoras de RCD estuvieran certificadas para ambas tareas, sin que pueda considerarse la certificación del 29 del mismo mes y año –que incluye las dos actividades– por ser posterior al cierre de la convocatoria.
En síntesis, el consorcio demandante aportó un registro vigente pero incompleto, porque no cumplía con todas las exigencias del pliego de condiciones al momento de cerrarse la convocatoria, sin que para el efecto pueda tenerse en cuenta la segunda certificación, en consecuencia, no se presentó la alegada descalificación indebida, lo cual obliga a confirmar el fallo impugnado. 2.3 El valor por agencias en derecho reconocidas en la sentencia de primera instancia El tercero con interés en el proceso de selección (Consorcio Construcam) cuestiona el valor de las agencias en derecho reconocidas en su favor en la sentencia de primera instancia. En relación con este aspecto (fijación del valor de las agencias en derecho) la Sala rectifica el criterio de decisión y la línea de actuación procesal que ha sostenido, en cuanto se ha liquidado el monto de agencias en derecho en la sentencia misma cuando, en realidad, este preciso aspecto según la normatividad aplicable se debe realizar con posterioridad a la decisión que pone fin al proceso –en procesos de única instancia o cuando el fallo de primer grado no es impugnado– o bien al auto 8 “Aprovechamiento de RCD: Es el proceso que comprende la reutilización, tratamiento y reciclaje de los RCD, con el fin de realizar su reincorporación al ciclo económico.” (ibidem). 9 El anexo IV de la Resolución número 472 del 28 de febrero de 2017, que establece el formato para la inscripción de gestores de RCD ante la autoridad ambiental, exige específicamente detallar tanto la capacidad de aprovechamiento como la de disposición final de los residuos, distinción que indica que ambos conceptos deben ser considerados independientemente lo cual impide entender que la inscripción en un rubro comprende la del otro. 16 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia de obedecimiento a lo resuelto por el superior –en tratándose de asuntos donde se surta la segunda instancia–, las razones son las siguientes: 1) Las costas están conformadas por las expensas y las agencias en derecho, las primeras están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles en que incurrió la parte vencedora para la tramitación del proceso y, las segundas, corresponden a los gastos sufragados por concepto de honorarios para ejercer la defensa legal de los intereses de la parte dentro del trámite judicial. 2) Sobre este asunto, el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, para efectos de su liquidación remite en un todo a las previsiones del Código General del Proceso (CGP). 3) Así las cosas, la sentencia debe disponer sobre la condena en costas –según lo ordena el artículo 188 del CPACA– y de conformidad con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP, los cuales establecen detalladamente las reglas y las etapas secuenciales relacionadas con la condena en costas y su liquidación, se advierte que, en lo que interesa al asunto, la liquidación de las agencias en derecho se debe hacer en un momento posterior a la sentencia. 4) En efecto, la liquidación se hace en tiempos distintos según el supuesto que corresponda, pues, i) en procesos de única instancia o cuando el fallo de primer grado no es impugnado el valor de las agencias se fija inmediatamente queda ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso al proceso y, ii) en asuntos donde se surte la segunda instancia el monto se determina luego notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior. 5) En ese sentido, la fijación del valor de las agencias en derecho se debe hacer de manera concentrada, una vez terminado el proceso, por el juez de la única o la primera instancia. 6) Ahora bien, el valor de las agencias en derecho puede discutirse mediante los recursos de reposición y apelación (si el proceso es de doble instancia) contra el auto que apruebe la liquidación de las costas, según lo previsto por el artículo 366 (numeral 5) del CGP. 17 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia Las conclusiones anteriores son expuestas por el profesor Hernán Fabio López Blanco, así: “Debo analizar en qué oportunidad se impone la condena en costas a quién debe soportarla; al respecto, se halla que el numeral 2° del artículo 365 destaca que ‘la condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella’, sin que sea aún la ocasión para señalar el monto de las agencias en derecho, para lo cual se reserva una decisión posterior, una vez esté ejecutoriada la decisión”10.
En ese mismo sentido, agrega lo siguiente: “Destaco que no se debe confundir la liquidación de las costas con la imposición de la condena a ellas y la fijación del rubro de agencias en derecho, la que debe hacer el juez o magistrado en la oportunidad debida y en materia de agencia en derecho dejarlas señaladas, pues el numeral 3° del art. 366 del CGP es preciso en advertir que se tienen en cuenta ‘las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado’”11. 7) Por lo anterior, en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado. 8) En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia para excluir de la condena en costas el valor de las agencias en derecho, a efectos de que ese monto sea fijado en el momento especifico previsto por el legislador para el efecto, esto es, al finalizar el proceso de manera concentrada a través de un auto por el magistrado sustanciador de la primera instancia del proceso y no en la sentencia de primera o segunda instancia; una vez adoptada la respectiva decisión, las partes podrán cuestionar, si a bien lo tienen, el valor de las agencias en derecho. 3.
Condena en costas En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 3) del CGP, como se desestimó el recurso de apelación de la parte demandante esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en 10 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Dupré Editores.
Bogotá, 2017. pág. 1055. 11 Ibidem, pág. 1059. 18 Expediente: 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092) Actor: Consorcio Valvanera Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia forma concentrada por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Modifícase el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 18 de mayo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual queda así:
SEGUNDO: CONDENAR en costas, incluidas las agencias en derecho, a la parte demandante a pagar en favor del municipio de Chía y el Consorcio Construcam. 2°) Confírmase en lo demás la sentencia del 18 de mayo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3º) Condénase en costas de la segunda instancia al Consorcio Valvanera en favor del municipio de Chía (Cundinamarca) y del Consorcio Construcam, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia. 4º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.