Radicado: 11001-03-15-000-2023-04007-00 Demandante: Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04007-00 Demandante: VICTOR REINALDO CHIQUILLO RODRÍGUEZ Demandado: JUZGADO QUINTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE CÚCUTA Temas: Contra acto administrativo que nombró a un oficial mayor en propiedad.

No cumple requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez contra el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 14 de junio de 20231, en ejercicio de la acción de tutela, el señor Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la salud y a la vida. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la Resolución No. 10 del 30 de mayo de 2023, expedida por el juez quinto penal municipal con función de control de garantías de Cúcuta, que nombró en propiedad a una persona de la lista de elegibles en el cargo de oficial mayor. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la salud, y vida en condiciones dignas.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se deje sin efectos la Resolución No 010 del 30 de mayo de 2023, “por medio de la cual se provee un nombramiento de oficial mayor en propiedad”, emitida por el titular del Juzgado Quinto Penal Municipal de Cúcuta.

TERCERO: Se ordene al nominador del Juzgado Quinto Penal Municipal de Cúcuta, que en el término improrrogable de (48) horas a la notificación del fallo de tutela, emita nueva resolución que cumpla con los parámetros legales y constitucionales, esto es cotejar las hojas de vida; tener en cuenta la situación fáctica de la solicitud de traslado por salud familiar y permitiendo la interposición de los recursos de ley. 3.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 Índice 1 de Samai. Ante los juzgados administrativos de Cúcuta. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04007-00 Demandante: Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 14 de febrero de 2022, el señor Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez se posesionó en propiedad como oficial mayor en propiedad en el Juzgado Primero Penal Municipal de Arauca.

El 13 de abril de 2023, el señor Chiquillo Rodríguez le pidió a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander que dictara concepto favorable de traslado al Juzgado Quinto Penal Municipal de Cúcuta. Expuso que la solicitud de traslado obedecía a razones de salud del padre, pues, según dice, cuenta con recomendación de traslado de su IPS.

Mediante Acuerdo No. CSJNSA23-201 del 3 de mayo de 2023, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca conformó lista de elegibles para el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado de juzgado municipal, código 261819 del Juzgado Quinto Penal Municipal de Cúcuta, integrada en orden descendente por Manuel Alejandro Cañizares Silva y Lizeth Adriana Patiño Galvis.

En Resolución No. 008 de 24 de mayo de 2023, el juez quinto penal municipal de Cúcuta requirió a los señores Manuel Alejandro Cañizares Silva, Lizeth Adriana Patiño Galvis, Juan Carlos Caballero Hernández Y Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez para que, en el término de dos días, allegaran sus hojas de vida con los soportes de experiencia laboral y estudios realizados.

Además, a quienes pedían traslado les requirió que aportaran la última calificación de servicios. El 26 de mayo de 2023, Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez atendió el requerimiento hecho por el juez quinto penal municipal de Cúcuta. Mediante Resolución No. 010 de 30 de mayo de 2023, el juez quinto penal municipal de Cúcuta nombró en propiedad a Manuel Alejandro Cañizares Silva como oficial mayor o sustanciador nominado, código 261819 de ese despacho.

El anterior acto administrativo fue comunicado a los interesados el 9 de junio de 2023. 4. Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, el señor Giraldo Gutiérrez manifestó que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio y tiene como finalidad evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En cuanto al fondo del asunto, alegó el juez quinto penal municipal de Cúcuta al dictar la Resolución No. 010 de 30 de mayo de 2023, omitió realizar el cotejo de las hojas de vida de los aspirantes al cargo de la forma en que lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-295 de 2002.

Expuso que esa sentencia había concluido que «cuando un ente nominador debe elegir entre un servidor que solicita su traslado y el aspirante que ocupa el primer lugar en el listado de candidatos conformado para proveer una misma vacante, este tiene la obligación de cotejar las hojas de vida de las dos personas, previo concepto favorable de la respectiva Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, dependiendo del tipo de cargo, en el caso de la solicitud de traslado».

Precisó ser abogado, especialista en derecho procesal e inscrito en una maestría en derecho penal, contar con experiencia de más de tres años y específica para el cargo de más de un año y contar con calificación de servicios del año 2022 de 95 puntos. Que, además, el juzgado demandado no había tenido en cuenta que pidió el traslado por razones de salud de su padre y, en consecuencia, debió ponderar ese derecho fundamental al momento de decidir a quién nombrar en el cargo.

Citó la sentencia T- 953 de 2004 de la Corte Constitucional. Que en esa providencia se había concluido que «el ente nominador debe también tener en cuenta la situación fáctica en la que se encuentra quién solicita el traslado por razones de salud, en tanto en la hipótesis bajo estudio no solo está en juego la protección del derecho a acceder a cargos públicos en igualdad de oportunidades, Radicado: 11001-03-15-000-2023-04007-00 Demandante: Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sino también la del derecho a la salud e incluso, a la vida del funcionario y sus familiares» Sobre el estado de salud del padre señaló que se trataba de un adulto de 70 años, con diagnósticos de «Diabetes Mellitus No Insulinodependiente sin Mención de Complicación;

Hipotiroidismo, No Especificado; Arritmia Cardiaca, No Especificada; Presencia de Válvula Cardiaca Protésica; Historia Personal de Uso (presente) de Anticoagulantes por Largo Tiempo» y que contaba con recomendación de traslado por parte del médico tratante. Finalmente, dijo que la Resolución No. 010 de 30 de mayo de 2023 solo le concedió ocho días a la persona nombrada para aceptar o declinar y que no permitía presentar recursos. 5.

Trámite procesal Por auto del 14 de junio de 2023, el Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta devolvió el expediente a la oficina de apoyo judicial para que, en cumplimiento de lo previsto en las reglas de reparto del Decreto 333 de 2021, la tutela fuera enviada al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta. Por auto del 15 de junio de 2023, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta declaró la falta de competencia y ordenó remitir la acción de tutela al Consejo de Estado.

El expediente fue recibido por el Consejo de Estado y repartido al Despacho sustanciador el 25 de julio de 2023. Por auto del 28 de julio de 2023, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandado, al juez quinto penal municipal con función de control de garantías de Cúcuta, y, como terceros con interés, al presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y a los señores Manuel Alejandro Cañizares Silva, Lizeth Adriana Patiño Galvis y Juan Carlos Caballero Hernández.

Además, denegó la medida provisional de suspensión de los efectos de la Resolución No. 10 del 30 de mayo de 2023. En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones por correos electrónicos enviados el 3 de agosto de 20232. 6. Intervenciones El juez quinto penal municipal con función de control de garantías de Cúcuta pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Expuso que el demandante pudo interponer recursos en contra de la Resolución No. 010 de 30 de mayo de 2023 y no lo hizo. Precisó que para contar con elementos de juicio para adoptar una decisión sobre el nombramiento a efectuar pidió la hoja de vida a los interesados. Que, una vez recibidas las hojas de vida, optó por nombrar al primer integrante de la lista de elegibles elaborada para el cargo.

Que al hacer el nombramiento a partir de la lista de elegibles no era necesario hacer una valoración o ponderación de los traslados porque el juez en su autonomía puede nombrar a alguien de la lista de elegibles o de los conceptos favorables de traslado. La presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca pidió que se desvinculara a esa autoridad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

Señaló que la acción de tutela estaba dirigida al Juzgado Quinto Penal 2 Índice 9 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04007-00 Demandante: Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta que dictó la Resolución No. 010 de 30 de mayo de 2023.

El señor Manuel Alejandro Cañizares Silva solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo. Explicó que no cumplía el requisito de subsidiariedad porque el demandante no había presentado recursos de reposición o apelación en contra de la Resolución No. 010 de 30 de mayo de 2023, que tampoco estaba demostrada la existencia de un perjuicio irremediable dado que el señor Chiquillo Rodríguez no explicó de qué modo se afectaba la salud de su padre ante la negativa del traslado.

Agregó que, en todo caso, no se habían vulnerado los derechos fundamentales del actor porque el acto administrativo fue debidamente motivado. La señora Lizeth Adriana Patiño Galvis no se pronunció pese a que, como se vio, fue debidamente notificada. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el señor Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez para dejar sin efectos la Resolución No. 010 de 30 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, que nombró como oficial mayor en propiedad a Manuel Alejandro Cañizares Silva.

La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de subsidiariedad porque el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, y no demostró ninguna de las situaciones especiales que hacen procedente la acción de tutela contra acto administrativo que ordena o niega traslado de servidor público.

Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) de la subsidiariedad en caso de actos administrativos que ordenan o niegan traslados de servidores públicos y (iii) al análisis del caso concreto. 2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 3.

De la subsidiariedad en caso de actos administrativos que ordenan o niegan traslados de servidores público En el caso de actos administrativos que ordenan o niegan traslados de servidores públicos la Corte Constitucional ha sostenido que, por regla general y en aplicación del principio de subsidiariedad, la acción de tutela resulta improcedente porque el mecanismo idóneo para controvertir la decisión de la administración es la acción de Radicado: 11001-03-15-000-2023-04007-00 Demandante: Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad y restablecimiento del derecho tal como puede constatarse en las sentencias T-653 de 2011, T-247 de 2012, T-095 de 2013, T-338 de 2013, T-060 de 2015, T-159 de 2017, T-302 de 2019, T-468 de 2020, T-252 de 2021 y T-149 de 2022.

Incluso, en la sentencia T-338 de 2013 señaló que en ese procedimiento (el de nulidad y restablecimiento del derecho) el interesado puede solicitar, además, la suspensión provisional del acto, es decir, la acción ordinaria se erige como el mecanismo judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos de las personas afectadas por la decisión de traslado.

Sin embargo, también ha adoptado unas reglas jurisprudenciales para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo que ordena o niega traslado de servidor público. Tales circunstancias ocurren cuando (i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo ni eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado y (ii) pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En el primero de los casos, la tutela procede como mecanismo definitivo, mientras que, en el segundo, lo hace como mecanismo transitorio. La Corte Constitucional también ha precisado que un acto de traslado laboral vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando (i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar3.

Que la decisión sobre el traslado afecta de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales en los siguientes eventos4: a) La decisión sobre el traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; b) El traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia; c) Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado; y d) La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado. 4.

Análisis del caso concreto En el sub lite, la Sala advierte que el señor Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez cuestiona la Resolución No. 010 de 30 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, que nombró como oficial mayor en propiedad a Manuel Alejandro Cañizares Silva (primero en la lista de elegibles vigente para el empleo), a pesar de que el actor contaba con concepto favorable de traslado para ese cargo.

Para el actor, esa decisión violó los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la salud y a la vida, pues no tuvo en cuenta situaciones, a su juicio, determinantes para tomar la decisión, como son la formación académica, la experiencia profesional y que el traslado lo pidió por motivos de salud de su padre( ) De entrada, la Sala precisa que la decisión objeto de tutela constituye un acto administrativo y, por lo tanto, la acción de tutela se torna improcedente como mecanismo definitivo, en la medida en que el actor cuenta con otro medio de defensa 3 Sentencia T-149 de 2022. 4 Ver sentencias T-095 de 2013, T-252 de 2021 y T-149 de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04007-00 Demandante: Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial, como lo es la nulidad electoral, en los términos del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que establece que “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden”.

Ahora, si lo que pretende el señor Chiquillo Rodríguez es que, además de que se declare la ilegalidad del acto de nombramiento, se restablezcan sus derechos, lo procedente será que acuda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Sobre la posibilidad de acudir a estos dos mecanismos, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 25 de junio de 20205, señaló que «cuando se acusa un acto de nombramiento porque se considera ilegal con el único fin de que se resuelva tal ilegalidad, el medio idóneo para acudir a la jurisdicción es la nulidad electoral; mientras que si se pretende demandar un acto de nombramiento que se cree es ilegal y que además vulnera un derecho subjetivo, con el propósito de que este se restablezca y el acto se retire del ordenamiento jurídico, tendrá que demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho».

Para la Sala, esos medios de defensa resultan idóneos y eficaces, porque la parte actora podrá pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto que nombró a otra persona en el cargo para el que el demandante había pedido traslado, medida cautelar ágil y efectiva, que permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Incluso, el demandante puede solicitar medidas cautelares de urgencia, que pueden decretarse sin correr traslado al demandado, en el evento de que se evidencie urgencia en el caso objeto de discusión, como lo dispone el artículo 2346 del CPACA.

Ahora bien, el demandante argumenta que el juez quinto penal municipal de Cúcuta al dictar la Resolución No. 010 de 30 de mayo de 2023 (i) omitió́ realizar el cotejo de las hojas de vida de los aspirantes al cargo de la forma en que lo estableció́ la Corte Constitucional en sentencia C-295 de 2002, (ii) no tuvo en cuenta que pidió el traslado por razones de salud de su padre y, en consecuencia, debió ponderar ese derecho fundamental al momento de decidir a quién nombrar en el cargo y (iii) no permitió presentar recursos.

Sin embargo, esos argumentos pueden ser utilizados en los medios de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en el artículo 137 del CPACA. Sobre el impacto negativo en la salud del padre del actor por supuestamente contar con recomendación de traslado por parte del médico tratante de la IPS, la Sala advierte que se trata de afirmaciones que no cuentan con respaldo probatorio.

De la revisión del expediente, se encuentra que el demandante aportó la historia clínica del señor Evaristo Chiquillo Estupiñán en la que obra certificación del 18 de marzo de 2023 de la EPS Compensar, que describe los padecimientos del padre del actor y señala que «AMERITA CONTINUAR CONTROLES Y ACOMPAÑAMIENTO FAMILIAR PERMANENTE TENEIDNO (sic) EN CUENTA SU EDAD Y PATOLOGIAS DE BASE».

Ese documento no resulta suficiente para demostrar que exista una orden de traslado del señor Evaristo Chuequillo Estupiñán, pues sólo demuestra que, en efecto, padece de ciertas enfermedades de base y se recomienda acompañamiento familiar permanente, mas no traslado a un lugar en específico. De hecho, el demandante no precisó en qué ciudad reside el padre ni quiénes integran el núcleo familiar. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de junio de 2020, Exp. 05001-23-33-000- 2013-00577-01(3887-16), C.P. William Hernández Gómez. 6 Ley 1437 de 2011.

Artículo 234. Medidas Cautelares de Urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04007-00 Demandante: Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, si bien el demandante justifica la procedencia de la acción de tutela en la sentencia T-953 de 2004, lo cierto es que, en esa oportunidad, la Corte Constitucional revisó una tutela presenta por una persona que integraba una lista de elegibles que no fue designada para el empleo porque fue nombrado otro empleado que había solicitado traslado por razones de salud.

De hecho, en ese caso, contrario a lo pretendido por el señor Chiquillo Rodríguez, la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de la persona que integraba la lista de elegibles, en el sentido de ordenar al nominador que realizara un nuevo estudio para la elección de la persona idónea para ocupar el cargo. Lo anterior es suficiente para que la Sala declare improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Víctor Reinaldo Chiquillo Rodríguez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN