Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Tema: Reliquidación pensión de jubilación con fundamento en una convención colectiva de trabajo Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Mariano Sanabria Cortés presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución RDP 008684 del 20 de abril de 2020, por medio del cual el director de pensiones de la UGPP confirmó la Resolución RDP 004034 del 13 de febrero de ese año al resolver un recurso de apelación en su contra, a través de la cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo 1 En lo que sigue UGPP. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguro Social3 y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social4, a partir del 30 de octubre de 2004, equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los 2 últimos años de servicios; ii) la actualización e indexación de las diferencias que resultaren; iii) el reconocimiento de los intereses moratorios según lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Mariano Sanabria Cortés nació el 20 de mayo de 1949 y laboró como trabajador oficial al servicio del ISS, seccional Cundinamarca, entre el 8 de octubre de 1980 y el 25 de junio de 2003, fecha a partir de la cual el ente previsional se escindió en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1750 de 2003, por lo que, desde el 26 de junio de esa anualidad hasta el 29 de octubre de 2004, prestó sus servicios como empleado público de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. - A través de la Resolución 02930 del 15 de junio de 2005, el gerente de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $932.205 a partir del 30 de octubre de 2004, equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios; no obstante, este acto administrativo fue revocado por medio de la Resolución 6006 del 19 de agosto de 2009. - Mediante la Resolución 5095 del 18 de agosto de 2009, el gerente nacional del ISS le reconoció la pensión de jubilación por valor de $1.166.318 desde el 30 de octubre de 2004, correspondiente al 75% del promedio de lo percibido en los últimos 10 años de labores. - El 25 de octubre de 2019, solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, a partir del 30 de octubre de 2004, equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los 2 últimos años de servicios; sin embargo, fue negada por el subdirector de determinación de derechos pensionales de la entidad a través de la Resolución RDP 004034 del 13 de febrero de 2020, la cual fue confirmada por el director de pensiones por medio del acto acusado. 3 En adelante ISS. 4 En lo sucesivo Sintraseguridadsocial. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política; 141 de la Ley 100 de 1993; 16 a 18 del Decreto 1750 de 2003; y 98 de la convención colectiva suscrita por Sintraseguridadsocial y el ISS para los años 2001 a 2004. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente5: - La UGPP desconoció sus derechos adquiridos, toda vez que por el cambio de naturaleza jurídica surgido a partir de la escisión del ISS, ordenada por el Decreto 1750 de 2003, se omitió dar aplicación a la convención colectiva suscrita entre dicho ente de previsión y Sintraseguridadsocial y, en tal virtud, reconocer a su favor la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 98. - Adquirió el derecho en vigencia de la referida convención, pues al 31 de octubre de 2004, fecha hasta la cual estuvo vigente, ya había reunido los requisitos para el reconocimiento pensional. - En esa medida, la entidad de previsión social debía reconocer la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los 2 últimos años de servicios y no con base al 75% de lo devengado en los 10 años anteriores al retiro del servicio. 1.2.

Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones6: - No se acreditó que el demandante fuera miembro activo del sindicato (Sintraseguridadsocial) que suscribió la convención colectiva que se quiere aplicar para la reliquidación que se pretende o que hubiera sido beneficiario de ese acuerdo colectivo. - En el eventual caso de que se establezca que al actor le resulta aplicable la convención colectiva de trabajo que se alega, debe tenerse en cuenta que en su artículo 101, se estableció que en aquellos casos en los cuales se computa el 5 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20220830(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020200077200 – AE 2», archivo «01.Demanda-Anexos.pdf». 6 Ibidem, archivo «07 Contestación demanda excepcionesy Anexos.pdf». 4 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés tiempo de servicio para distintas entidades públicas se reconocerá la pensión convencional con base en el 75% de los factores salariales devengados en los 2 últimos años de servicio y no con una tasa de reemplazo del 100%. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 7 de abril de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad total de los actos acusados y, parcial, de la Resolución 5095 del 18 de agosto de 2009, proferida por el ISS, en la cual se le reconoció al actor una pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

Como consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la prestación conforme con lo dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y sus trabajadores oficiales, siempre que resultara más favorable, a partir del 30 de octubre de 2004, día siguiente del retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 25 de octubre de 2016 por prescripción trienal, en atención a que la solicitud de reliquidación se presentó el 25 de octubre de 2019.

Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente7: - Entre el ISS y Sintraseguridadsocial se celebró una convención colectiva de trabajo en la que se fijaron beneficios salariales y prestacionales, cuya vigencia sería de 3 contados a partir del 1° de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, cuyos favorecidos eran las personas indicadas en el artículo 38 del acuerdo convencional, el cual es de obligatorio cumplimiento para las partes por generar derechos y obligaciones recíprocas y que se encuentra protegido por el artículo 58 de la Constitución Política. - Si bien el demandante fue vinculado a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en calidad de empleado público, la sola circunstancia de haber sido incorporado sin solución de continuidad en la planta de la nueva entidad, en los términos del Decreto 1750 de 2003, lo hizo beneficiario de las prerrogativas salariales y prestacionales pactadas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial hasta que estuvo vigente, esto es al 31 de octubre de 2004. - El artículo 98 de la convención colectiva mencionada, estableció la posibilidad 7 Ibidem, documento «31 Sentencia NyR 2020-00772 - Accede». 8 «Artículo 3.

Beneficiarios de la convención (…) Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales». 5 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés para que el trabajador que cumpliera 20 años de servicios y llegara a la edad de 55 años si era hombre y 50 si era mujer adquiriera la pensión de jubilación equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los 2 últimos años de servicios, siempre y cuando la prestación se haya obtenido entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de octubre de 2004. - Así entonces, como el actor contaba con 55 años de edad y más de 20 años de servicios para ese momento, cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva, de suerte que, en atención a los pronunciamientos de las altas corporaciones, que protegen las expectativas legítimas de estos servidores, a aquel le asistía el derecho a percibir su pensión de jubilación con base en el 100% del promedio mensual de lo percibido en los 2 últimos años de servicios. - La convención cubría a todos los trabajadores oficiales, por lo que el argumento de la prueba de la afiliación al sindicato no procedía, pues no era necesaria esa condición. - No era posible acceder al reconocimiento de los intereses de mora dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues estos se causan cuando, una vez reconocida la pensión, la entidad deja de pagar puntualmente la mesada correspondiente, lo cual no acontece en el presente caso, pues lo que se dispone es una reliquidación. - La condena en costas era improcedente, en la medida en que no se comprobó su causación y la demanda no fue presentada con carencia de fundamento legal, en atención a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso9. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La UGPP interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos10: - Por medio de la Resolución 5095 del 18 de agosto de 2009, expedida por el ISS como empleador, hoy asumida por la UGPP, se liquidó la pensión de jubilación del demandante en consideración a los valores que según la ley deben ser tenidos en cuenta y, adicional a lo anterior, se ha reajustado su valor año tras año, hecho que 9 En lo sucesivo CGP. 10 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20220830(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020200077200 – AE 2», archivo «34RecursoApelacionUgpp». 6 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés evidencia el actuar ajustado a la normativa aplicable en aras de mantener el poder adquisitivo de las mesadas.

Por lo tanto, son legales las resoluciones RDP 004034 del 13 de febrero de 2020 y RDP 008684 del 2 de abril de 2020, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la prestación. - El actor no demostró que hubiese sido miembro de Sintraseguridadsocial y que era destinatario de la convención colectiva de trabajo que se pretende aplicar para la reliquidación de la pensión de jubilación. - A la fecha, ya es beneficiario del régimen pensional aplicable más favorable, comoquiera que le fue reconocida una pensión de jubilación por parte del ISS calculada sobre el 100% del promedio de los salarios devengados en los 10 años anteriores a su causación, como fue señalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia proferida el 13 de marzo de 2019 (radicado 110013344204820170001101), en la que se dijo que al demandante mediante la Resolución 5095 del 18 de agosto de 2009 se le reliquidó la pensión según las anteriores condiciones, conforme con lo previsto en el Decreto 1653 de 1977 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del régimen de transición. - Ante la existencia de un proceso previo en el que se demandó la legalidad de la Resolución 5095 del 18 de agosto de 2009 se configuró la excepción de cosa juzgada. - Como el accionante cumplió con las exigencias para obtener una pensión ordinaria reconocida por Colpensiones, compatible con la reconocida por el ISS, a la UGPP no le corresponde nada distinto a responder por la diferencia para completar la cuantía de la pensión en los términos que fuera reconocida, aclarando que no serían dos pensiones sino una sola compartida. 1.4.2.

Mariano Sanabria Cortés apeló la sentencia de forma parcial, con fundamento en que se debe modificar el numeral segundo de la parte resolutiva en el sentido de señalar que la reliquidación se debe efectuar con el promedio de lo percibido, pues así lo estableció el artículo 98 de la convención colectiva a aplicar, y no de lo devengado como se dispuso11.

En relación con estos dos conceptos, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de junio de 198012 señaló que «devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto. Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por 11 Ibidem, archivo «33RecursoApelacionDemandante». 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de junio de 1980, radicado 2525, MP Ignacio Reyes Posada. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago.

El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos (…)». 1.5. Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar parcialmente la sentencia apelada, pues si bien es cierto que hay lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos pedidos, también lo es que es improcedente declarar la nulidad parcial de la Resolución 5095 del 18 de agosto de 2009, expedida por el ISS, pues no hizo parte del objeto del proceso y no era tema de la decisión. Por lo tanto, solicitó modificar el ordinal 1º de la parte resolutiva del fallo apelado en el sentido de no incluir la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo, ello sólo es procedente respecto de los actos que negaron la reliquidación pensional. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el artículo 328 del CGP, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación; no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones. En esas condiciones, el problema jurídico se contrae a determinar ¿si resulta viable reconocer la pensión de jubilación convencional a un extrabajador oficial del ISS que por virtud de una reestructuración administrativa pasó a ser empleado público de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con aplicación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial el 31 de octubre de 2001 y cuya vigencia fue hasta el 31 de octubre de 2004? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 8 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés 2.2.1. Facultad del gobierno nacional para modificar el régimen jurídico laboral de los servidores públicos como consecuencia de la escisión del ISS A través del Decreto 1750 de 200313 se escindió del ISS la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria.

Asimismo, se ordenó la creación de 7 empresas sociales del estado con la finalidad de prestar los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 19414 de la Ley 100 de 199315, dentro de las cuales se encontraba la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, cuyo régimen de personal quedó regulado en los artículos 16 a 18 de este decreto de la siguiente manera: «Artículo 16.

Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.

Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas 13 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado». 14 «La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo». 15 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten.

En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo». La Corte Constitucional a través de la sentencia C-314 de 2004, realizó el examen de constitucionalidad parcial de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual consideró: «Antes de entrar en el primer problema jurídico planteado, esta Corte considera indispensable recordar que la misma Corporación, mediante providencia C-306 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), determinó ajustados a la Constitución, entre otros, los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 por el cual se modificó el régimen jurídico laboral de los servidores públicos del Instituto de los Seguros Sociales que fueron reubicados como consecuencia de la escisión de la entidad.

De conformidad con el fallo, al dictar los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 el Gobierno no excedió las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ya que las mismas incluyen la posibilidad de escindir el Instituto de Seguros Sociales, la de crear las entidades que resulten de la escisión, la de señalar la estructura orgánica de las entidades creadas y la determinar la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, la integración de su patrimonio y el régimen de personal de las nuevas entidades.».

(Se destaca). Esa corporación, en consideración a la demanda de inconstitucionalidad del literal d) del artículo 1616 de la Ley 790 de 200217 y del Decreto 1750 de 2003, por medio de la sentencia C-349 de 2004 se pronunció en similar sentido, así: «A juicio de la Corte no le asiste razón a la demanda, pues esa interpretación amplia de la prohibición vaciaría de contenido la facultad de escindir, expresamente contemplada en el literal d) del artículo 16.

En efecto, si no es posible suprimir al ISS, pero sí escindirlo, forzoso es concluir que las facultades de escisión permiten únicamente separar una o más partes del Instituto, parte o partes a partir de las cuales se pueden crear otras entidades, cosa que es exactamente lo que sucedió. Pero si esta posibilidad tampoco es admitida, entonces carecerían de sentido las mencionadas facultades de escindir, dejando sin efectos las atribuciones legislativas concedidas en el literal d) del artículo 16.

Por ello, no acoge la Corte la interpretación extensiva de la prohibición contenida en el artículo 20 que hacen los demandantes». 16 «Facultades extraordinarias. De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para: (…) d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley;

(…)». 17 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés Así entonces, se concluye que la modificación del régimen jurídico laboral de los servidores públicos del ISS, como consecuencia de su escisión, se encuentra ajustada a los cánones constitucionales y legales. 2.2.2.

De la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial el 31 de octubre de 2001 El 31 de octubre de 2001 Sintraseguridadsocial y el ISS suscribieron una convención colectiva de trabajo cuya vigencia según su artículo 2 sería de 3 años contados desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, salvo para los artículos a los cuales se les hubiere asignado una fecha de vigencia diferente.

En su artículo 3 se establecieron los beneficiarios de la convención colectiva así: «Artículo 3. Beneficiarios de la convención Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. (…)». Dentro de los beneficios que otorgaba la convención, entre otros, se encontraba el reconocimiento de la pensión de jubilación de la siguiente manera: «Artículo 98. Pensión de jubilación El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés (ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio.

(iii) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2007, 100% del promedio mensual de lo recibido en los cuatro últimos años de servicio. Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: a. Asignación básica mensual b. Prima de servicios y vacaciones c. Auxilio de alimentación y transporte d. Valor de trabajo nocturno, suplementario y en horas extras e. Valor del trabajo en días dominicales y feriados No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento (100%) del promedio a que se refiere el presente artículo.

Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez. (…)». El artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo definió las convenciones colectivas de trabajo, así: «Artículo 467. Definición. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios {empleadores} o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia».

Este artículo, hace referencia a que las convenciones colectivas de trabajo fijan las condiciones de los contratos individuales de trabajo por el término de sus vigencias, es decir que como instrumentos de negociación de las condiciones laborales de los trabajadores, en manera alguna, pueden ser extendidos sus beneficios a servidores públicos con una relación legal y reglamentaria, como lo son los empleados públicos.

No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha concluido que excepcionalmente es posible la aplicación de una convención colectiva de trabajo a los empleados públicos. Al respecto, la sentencia C-349 de 2004, al analizarse el alcance de las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad» en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 Decreto 1750 de 2003, la Corte Constitucional sostuvo: 12 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés «Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador.

Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador – trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.

(…) No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos (…)».

Así las cosas, si bien es cierto que los empleados públicos no podían beneficiarse de las convenciones colectivas, también lo es que deben respetarse los derechos adquiridos, concepto que fue definido por la Corte Constitucional, en sentencia C- 314 de 200418, en los siguientes términos: «(…) son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.

A este respecto la Corte dijo: La Corte ha indicado que se vulneran los derechos adquiridos cuando una ley afecta situaciones jurídicas consolidadas que dan origen a un derecho de carácter subjetivo que ha ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona. Sin embargo, si no se han producido las condiciones indicadas, lo que existe es una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador19.

(Sentencia C-584/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) En cuanto a su ámbito de protección, la Corte ha dicho que, por disposición expresa del artículo 58 constitucional, los derechos adquiridos son intangibles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, (…). No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un 18 Corte Constitucional, Sentencia C – 314 de 2004. 19 «SC-168 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz)». 13 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador (…)».

De lo anterior, se colige que el derecho adquirido se opone a la mera expectativa, es decir que el primero es aquel que ha entrado al patrimonio de la persona natural o jurídica y que por ende no puede ser sustraído a su titular, dado que le fue reconocido legítimamente. Ahora bien, con respecto al tiempo en que estuvo vigente la mencionada convención colectiva, esta Corporación en providencia del 1º de octubre de 200920 precisó que sus efectos a los trabajadores oficiales, incorporados mediante el Decreto 1750 de 2003 sin solución de continuidad a las distintas empresas sociales del estado en calidad de empleados públicos, se extienden hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó su vigencia. En la providencia se consideró: «Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de manifestarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores que pasan de trabajadores oficiales a ser empleados públicos, considerando lo siguiente: “La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41621 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como 20 Radicado 25000-23-25-000-2005-10890-01 (0212-08).

Demandante: Martha Catalina Vásquez Sagra. Demandado: E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. 21 «La citada norma establece: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.” Aparte subrayado y en letra itálica declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política”22.

(…) De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social» (se resalta).

Criterio que fue reiterado por esta Corporación en los siguientes términos23: «De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004 la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la Convención Colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia. La prórroga automática contenida en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, no encuadra dentro de dicho concepto de derecho adquirido pues ella es una mera posibilidad que ante la actitud pasiva de las partes el instrumento convencional sigue vigente y, en consecuencia, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales al 25 de junio de 2003 tenían un verdadero derecho adquirido a que se prorrogara el término de la convención. Adicionalmente a ello, no puede perderse de vista que para el 31 de octubre de 2004 la mayoría de trabajadores de la E.S.E., dentro de los cuales se encuentra el accionante, ostentaban la condición de empleados públicos y por lo tanto no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento».

La posición anterior, fue unificada por la Sala Plena de la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-897 del 31 de octubre de 2012, como a continuación se muestra: «(…) se concluye que, si bien los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas, los trabajadores oficiales otrora pertenecientes a la Vicepresidencia de salud del ISS que eran beneficiarios de la convención colectiva vigente hasta el año 2004, no perdieron las ventajas que esta convención les reconocía por el simple hecho de que su vínculo con la administración cambió, ya que dichas ventajas y prebendas constituían derechos adquiridos que debían ser respetados por sus nuevos empleadores, por el tiempo en que fue pactada la convención. Estas son las razones por las cuales la Sala Plena de la Corte constitucional concluye que la convención celebrada entre el ISS y sus trabajadores oficiales pertenecientes a 22 «Secc. 2B.

Sent. del 1o de julio de 2009. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 2007-1355. Demandado: Hospital de Caldas». 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de abril de 2011. radicado: 05001-23-31-000-2008-00067-01 (0673-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés la vicepresidencia de salud estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, no obstante haber desaparecido el ISS en el 2003 por virtud del tantas veces mencionado decreto ley 750 de 2003 (SIC).

(…) El principal argumento es que, como se explicó anteriormente, los empleados públicos no pueden disfrutar de beneficios convencionales. No obstante, en este caso, en virtud de la protección que la Constitución dispensa respecto de los derechos adquiridos – artículo 58-, dichos beneficios se mantuvieron hasta que se cumplió el plazo inicialmente pactado en la convención, esto es hasta el 31 de octubre de 2004.

Entender que a partir de este momento la convención se prorrogó indefinidamente no es de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de las siguientes razones: (…) En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando: i) se ha cambiado de empleador; ii) el antiguo empleador ha dejado de existir; y iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales.

Estos son los argumentos que llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta, consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 (…)» (se resalta).

Corolario de lo anterior, no cabe duda de que la convención colectiva en cuestión conservó su vigencia hasta el 31 de octubre de 2004 y, salvo las situaciones jurídicas consolidadas a esta fecha, no es posible su aplicación a las personas que se desempeñaban como trabajadores y con ocasión de la escisión del ISS pasaron a ser empleados públicos.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-086 de 2018, retomó el tema relacionado con la posibilidad de que aquellas personas que eran trabajadores oficiales del ISS y fueron incorporados como empleados públicos a las empresas sociales del estado que se crearon con el Decreto 1750 de 2003 se beneficiaran de una pensión de jubilación reconocida bajo los parámetros del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2001-2004, suscrita por el ISS y Sintraseguridadsocial.

En dicha oportunidad consideró que, de acuerdo con las reglas previamente anotadas, si el servidor incorporado consolidaba su derecho 16 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés pensional antes del 31 de octubre de 2004, debía ser objeto de protección constitucional. 2.3. Lo probado dentro del proceso En expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - El demandante nació el 30 de mayo de 194924 y prestó sus servicios en el liquidado ISS como trabajador oficial entre el 8 de octubre de 1980 y el 25 de junio de 2003 y en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento como empleado público del 26 de junio de 2003 al 29 de octubre de 200425. - El 31 de octubre de 2001 Sintraseguridadsocial y el ISS suscribieron una convención colectiva de trabajo26, que incluyó dentro de sus beneficios los siguientes: «Artículo 98.

Pensión de jubilación El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (iv) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

(v) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio. (vi) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2007, 100% del promedio mensual de lo recibido en los cuatro últimos años de servicio. Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: f. Asignación básica mensual g. Prima de servicios y vacaciones 24 Según cédula de ciudadanía. Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20220830(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020200077200 – AE 2», archivo «01.Demanda-Anexos.pdf». 25 Conforme con las certificaciones laborales 0801 y 0802 del 25 de julio de 2016, suscritas por el coordinador del grupo administración de entidades liquidadas de la dirección jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social.

Ibidem. 26 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20220830(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020200077200 – AE 2», archivo «01.Demanda-Anexos.pdf». 17 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés h. Auxilio de alimentación y transporte i. Valor de trabajo nocturno, suplementario y en horas extras j. Valor del trabajo en días dominicales y feriados No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento (100%) del promedio a que se refiere el presente artículo.

Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez. (…)». - Asimismo, en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, fue incorporado de manera automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en calidad de empleado público, a partir del 26 de junio de 200327. - Desde enero de 1993 hasta junio de 2003 devengó como factores salariales los siguientes: i) «ABM»; ii) «Dominicales Horas Extras»; iii) «Auxilio Alimentación»; iii) «Auxilio Transporte»; iv) «Prima Servicios»; y v) «Prima Vacaciones»28. - A través de la Resolución 02930 del 15 de junio de 200529, el gerente de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $932.205 a partir del 30 de octubre de 2004, equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

En este acto administrativo se dispuso: «(…) El pago de las cuotas partes pensionales, por concepto de la pensión de jubilación reconocida en el artículo primero, está a cargo de las siguientes entidades concurrentes: ENTIDAD VALOR PENSION ISS Seccional Cundinamarca $880.756 ESE Luis Carlos Galán Sarmiento $52.149 ARTICULO SEGUNDO: A través de la División de Recursos Humanos de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se efectuarán los descuentos correspondientes para Sistema General de Seguridad Social en Salud, acorde con lo provisto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios. 27 Según constancias del 23 de diciembre de 2003 y 17 de diciembre de 2008, expedidas por la gerente nacional de recursos humanos y el jefe (e) del departamento de recursos humanos, seccional Cundinamarca y DC, del ISS, respectivamente.

Ibidem. 28 Según certificación del 24 de julio de 2009, expedida por la Coordinación de Nóminas del ISS, seccional Cundinamarca. Ibidem. 29 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20220830(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020200077200 – AE 2», archivo «01.Demanda-Anexos.pdf». 18 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés ARTICULO TERCERO: La percepción de esta pensión es incompatible con otra asignación que provenga del Tesoro Público, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, artículo 4º de la Ley 151 de 1959, articulo 77 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, y articulo 32 del Decreto 1042 de 1978, salvo las excepciones que contemplan la Constitución y la Ley.

ARTICULO CUARTO: La pensión se pagará en la forma establecida en esta Resolución hasta cuando la Entidad Administradora de Pensiones-ISS reconozca al señor(a) SANABRIA CORTES MARIANO la pensión de vejez. A partir de este momento solamente se pagará por parte de las entidades concurrentes la diferencia que resulte de restar de la pensión de jubilación, la pensión de vejez, ajuste que se producirá en forma automática en la nómina de pensionados de la empresa jubilante.

(…)» (sic). - Mediante la Resolución 028732 del 26 de junio de 200930, expedida por la jefe del departamento de atención al pensionado del ISS, seccional Cundinamarca, se le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.180.592, desde el 20 de mayo de 2009, cuya liquidación se basó en 1412 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación (IBL) de $1.311.769, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90%.

En el acto administrativo se consignó que «(l)a mesada pensional de JULIO y subsiguientes, se giraran al asegurado a través de el ISS entidad pagadora 97, con la respectiva pensión que viene recibiendo del Instituto-Patrono y que tiene la calidad de compartida con la pensión aquí concedida a partir del 03 de AGOSTO de 2009» (sic). - Por medio de la Resolución 5095 del 18 de agosto de 200931, expedida por la gerente nacional de recursos humanos del ISS, se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 30 de octubre de 2004 por valor de $1.166.318, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios. - A través de la Resolución 6006 del 19 de agosto de 200932, suscrita por la apoderada liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se revocó «en todo su contenido a partir del 01 de Septiembre de 2009 la Resolución No.2930 del 15 de Junio de 2005, por medio de la cual el Gerente General de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento 30 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20220830(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020200077200 – AE 2», subcarpeta «Expediente Administrativo», subcarpeta «19103246_3», archivo «33- Resoluciones que resuelve de fondo la petición-Causante.pdf». 31 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20220830(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020200077200 – AE 2», archivo «01.Demanda-Anexos.pdf». 32 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20220830(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020200077200 – AE 2», subcarpeta «Expediente Administrativo», subcarpeta «19103246_3», archivo «37- Resoluciones que resuelve de fondo la petición-Causante.pdf». 19 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés hoy en Liquidación, reconoció pensión de jubilación a MARIANO SANABRIA CORTES C.C N° 19.103.246, teniendo en cuenta que el ISS le ha reconocido pensión de jubilación con un ingreso base de liquidación del 100% tal y como lo establece la Dirección Jurídica del ISS mediante oficios DJN-US 014380 del 24 de noviembre de 2008 y DJN-US 16382 del 16 de diciembre de 2008» (sic). - El 25 de octubre de 2019, solicitó a la UGPP el reajuste de la pensión de jubilación con base en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial para los años 2001-2004, pues, consideraba que era su beneficiario, en tanto cumplió con los requisitos para acceder a la pensión antes de vencer el término de vigencia. Dicha petición fue resuelta negativamente por el subdirector de determinación de derechos pensionales de la entidad por medio de la Resolución RDP 4030 del 13 de febrero de 202033. - Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución RDP 8684 del 2 de abril de 202034, suscrita por el director de pensiones de la UGPP, toda vez que «le fue reconocida la prestación convencional que reclama, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado entre el 30 de octubre de 2003 al 29 de octubre de 2003, incluyendo además de la asignación básica, prima de servicios y prima de vacaciones» (sic). 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto Se observa que la convención colectiva suscrita por el ISS y Sintraseguridadsocial creó un régimen más favorable para efectos de obtener la pensión de jubilación, puesto que exigió 20 años de servicios y 50 de edad para mujeres y 55 para hombres, del cual podrían beneficiarse sus servidores clasificados como trabajadores oficiales.

Sin embargo, el actor pasó a ser empleado público por virtud de la incorporación a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 26 de junio de 2003, lo que implica que, de conformidad con lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-349 de 2004, SU-897 de 2012 y SU-086 de 2018, sólo pudo gozar de los beneficios de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 hasta su vigencia inicial, es decir, hasta el 31 de octubre de 200435, momento para el cual aquel reunía 55 años, 5 meses y 1 día de edad y 24 años y 23 días de labores, de los cuales 25 años, 8 meses y 17 días lo fueron como trabajador oficial y el resto como empleado público, es decir cumplía con los requisitos para la pensión convencional, esto es 20 años de servicios y 55 de edad. 33 Ibidem. 34 Ibidem. 35 En igual sentido se pronunció esta subsección en sentencia del 18 de noviembre de 2019.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01187-01 (0857-2019). 20 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés Por lo tanto, para el 31 de octubre de 2004, fecha hasta la cual se aplicó el instrumento convencional, tenía más de 55 años de edad y un tiempo superior a 20 años de servicios como trabajador oficial.

Así las cosas, tenía derechos adquiridos frente al régimen pensional contenido en la convención colectiva, puesto que cumplió con los requisitos para ser acreedor de la prestación durante su vigencia, ello con fundamento legal o constitucional que en su caso le concedía tal derecho. En ese orden de ideas, como lo estableció el a quo, se concluye que el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del artículo 98 de la convención colectiva suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial para la vigencia 2001-2004, pues se acreditaron los requisitos y por lo tanto se consolidó el derecho a la prestación dentro de su límite de vigencia (31 de octubre de 2004), es decir que contaba con derechos adquiridos frente a dicho estatuto.

En este estado, es preciso recordar que las pensiones reconocidas en virtud de la compartibilidad pensional, en un primer momento son pagadas por el empleador y posteriormente por la administradora de pensiones, entidad esta que subroga al empleador cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por la ley para su reconocimiento; sin embargo, en caso de que existan diferencias, el empleador quedará a cargo de ellas.

Lo anterior, se presenta con respecto a la situación fáctica del actor. Ahora, en cuanto a la existencia de un proceso adelantado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el que se discutió la legalidad de la Resolución 5095 del 18 de agosto de 2009, expedida por la gerente nacional de recursos humanos del ISS, que podría configurar la cosa juzgada, la Sala encuentra que el a quo en auto proferido el 31 de agosto de 2021 resolvió las excepciones previas, dentro de las cuales se encontraba la alegada, providencia en la que luego de estudiar pretensión por pretensión y hecho por hecho, en cuadros diseñados para facilitar la comparación de los dos casos, llegó a las siguientes conclusiones: «El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C negó las pretensiones de la demanda radicado No 2017- 11 al considerar que “[ ] a la luz del régimen de transición que ampara al demandante, el mismo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la Inclusión de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, sino exclusivamente aquellos sobre los cuales efectuó aportes [ ]” En síntesis, la Sala puede inferir lo siguiente: 21 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés Identidad de partes: Es claro que tanto en el proceso número 1101-33- 42-048- 2017-00011-01 como en este, el demandante es el mismo, es decir el señor Mariano Sanabria Cortés y la parte demandada también, la UGPP.

Identidad de objeto: Si bien, formalmente la manifestación de voluntad de la entidad demandada se concreta en dos actos administrativos diferentes, el primero en el Oficio No. 15231040000001003 del 1 de febrero de 2013 (2017- 11) y el segundo en la Resolución RDP 008684 de 2 de abril de 2020 (2020- 722), lo cierto es que materialmente, ambos buscan la reliquidación de la pensión, aunque bajo la aplicación de normativas distintas.

Identidad de causa petendi: Ambos procesos se originan en la negativa de la UGPP de reconocer al demandante una reliquidación pensional. En efecto, mientras que en el proceso 2017-119 se solicitó la inclusión de todos los factores salariales devengos durante el último año de servicios en virtud de lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, en el actual medio de control, se solicitó el reajuste de la pensión en los términos del Artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASEGURIDADSOCIAL.

En ese orden de ideas, haciendo un paralelo entre ambos procesos, puede afirmarse que no son análogos los hechos, ni las pretensiones relacionadas con el restablecimiento del derecho suplicado en ambos trámites, diferenciándose en la individualización de los actos acusados y la normativa a aplicar, pues la primera demanda -frente a la cual ya existe pronunciamiento en firme de la jurisdicción- se dirigió contra el Oficio No. 15231040000001003 del 1 de febrero de 2013 y la aplicación del Decreto 1653 de 1977 entre tanto, en este proceso la solicitud se perfiló concretamente contra la Resolución RDP 008684 de 2 de abril de 2020 y la reliquidación bajo la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASEGURIDADSOCIAL de lo cual emerge claro la inexistencia de los elementos que configuran la excepción de cosa juzgada, pues, en lo esencial, los dos procesos analizados son diferentes, lo que permite establecer que no existe pronunciamiento de fondo y en firme dentro del proceso 2020-00772 que tenga fuerza de cosa juzgada, emitido dentro de un trámite anterior que verse sobre i) el mismo objeto que el actual litigio, ii) se funde en la misma causa y iii) además que concurre identidad jurídica de partes.

Todo lo cual permite continuar con el estudio en el sub lite» (sic). Nótese que los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la UGPP en contra de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la existencia de un proceso que podría dar lugar a la configuración de la excepción en cuestión, ya fueron resueltos por el a quo en la etapa procesal correspondiente por medio del auto proferido el 31 de agosto de 2021, la cual es perentoria y preclusiva, y el cual (no sobra decir) hizo tránsito a cosa juzgada.

Por lo tanto, en esta instancia no se hará pronunciamiento al respecto. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés En relación con la consideración expuesta por la entidad demandada, según la cual el actor no podía ser beneficiario de la convención colectiva, comoquiera que no acreditó estar afiliado a ningún sindicato, debe decirse que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el artículo 3 del acuerdo convencional señalaba como sus beneficiarios a todos los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, como lo fue aquel.

Por lo analizado, se confirmará la orden del a quo que dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación del actor en cuantía del 100% del promedio de lo devengado en los últimos 2 años de servicio, conforme con lo previsto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y SintraseguridadSocial, siempre que le resulte más favorable, desde el 30 de octubre de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 25 de octubre de 2016 por prescripción trienal, en atención a que la reclamación ante la administración se presentó el 25 de octubre de 2019.

No obstante, en atención al principio de la congruencia de la sentencia, según el cual debe haber concordancia entre la decisión y lo que se pidió, la Sala revocará la decisión de declarar la nulidad de la Resolución 5095 del 18 de agosto de 200936, por medio de la cual el ISS le reconoció la pensión de jubilación al actor, toda vez que este acto administrativo no fue demandado y en consecuencia no hizo parte del proceso y no era tema de discusión. Desconocer este principio implicaría una vulneración al debido proceso de las partes, pues una sentencia proferida sin atender, entre otros, el parámetro antedicho, resultaría contraria a las formas propias de cada juicio y, de manera particular, desbordaría la competencia del juez para decidir sobre asuntos respecto de los cuales no era procedente pronunciarse.

Finalmente, si bien el demandante alude que las expresiones percibir y devengar son conceptos diferentes, lo cierto es que de sus argumentos no se deduce el efecto jurídico contrario o la situación adversa que le produciría la utilización de la primera en la orden de reliquidar su pensión de jubilación, máxime cuando la sentencia que trae a colación plantea una situación contraria, es decir que la utilización de la segunda expresión es la correcta para tal fin.

Al respecto, la providencia en cuestión señaló: 36 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20220830(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020200077200 – AE 2», archivo «01.Demanda-Anexos.pdf». 23 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés «Finalmente el actor rechaza que el reglamento se hubiere referido a salarios percibidos cuando la ley reglamentada habla de salarios devengados.

Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto. Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago.

El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos y, al hacerlo, el artículo 73 del Decreto 1848 lo empleó impropiamente desnaturalizando el contenido de la norma reglamentada, con efectos que pueden ser graves para los derechos de los empleados oficiales y por lo tanto se impone su anulación como lo solicita el actor en el presente proceso».

(sic). Empero, el recurrente no acreditó los efectos adversos que se puedan desprender de la sentencia apelada, es decir el efecto jurídico de mantener la decisión de ordenar la reliquidación de la prestación con el promedio de lo devengado y no de lo percibido, por lo que tal reproche no tiene vocación de prosperidad. Por lo expuesto, se confirmará de forma parcial la sentencia apelada, toda vez que se revocará la orden en cuanto a la declaratoria de nulidad de la Resolución 5095 del 18 de agosto de 2009, por medio de la cual el ISS le reconoció la pensión de jubilación al actor, acto administrativo que no fue demandado y en consecuencia no hizo parte del proceso y no era tema de discusión. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 24 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma37.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del actor en consideración a lo previsto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sintraseguridadsocial, a partir del 30 de octubre de 2004, equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los 2 últimos años de servicios.

Sin embargo, en atención a que en el sub judice no se demandó la Resolución 5095 del 18 de agosto de 2009, por medio de la cual el ISS le reconoció la pensión de jubilación al actor, cuya nulidad parcial se declaró en la primera instancia, la Sala revocará esta orden en virtud del principio de congruencia de la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal 1° sentencia proferida el 7 de abril de 2022 de por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Mariano Sanabria Cortés contra la UGPP, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone lo siguiente: Primero: Declarar la nulidad de las resoluciones RDP 8684 del 2 de abril de 2020 y RDP 4034 del 13 de febrero de 2020, proferidas por la Unidad 37 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00772-02 (4362-2022) Demandante: Mariano Sanabria Cortés Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por medio de las cuales se negó la reliquidación pensional al demandante.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM