CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-10644-01 Demandantes: Euclides Cundumi Horobio y otros Demandado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Acción: Tutela Tema: Está demostrado que el tribunal desconoció el principio de inocencia, por lo que se debe revocar la sentencia cuestionada y conceder el amparo.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz En mi concepto se debe conceder el amparo porque, por una parte, el tribunal no verificó la existencia de un daño especial; y esto era especial importancia si se tiene en cuenta que en su escrito de tutela los actores adujeron que fue ese el título de imputación que se debió haber aplicado en virtud de la sentencia C-072 de 2018 de la Corte Constitucional, y por otra parte, se aplicó una culpa preprocesal. 1.- Respecto a lo primero, admitir que existen varios títulos de imputación para juzgar la responsabilidad del Estado obliga al juez a esbozar las razones por las cuales estima que, de no estar acreditada la falla del servicio, tampoco se encuentra probado el daño especial.

La coexistencia de varios regímenes de responsabilidad no permite al juez escoger, en los casos de privación injusta de la libertad, un único título de imputación y decidir de forma unívoca el caso. Por el contrario, esta coexistencia implica un esfuerzo adicional que se concreta en un análisis escalonado: en primer lugar, el juez debe estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento y su imposición (falla del servicio) y, en segundo lugar, si descarta una falla, debe verificar la existencia de un daño especial.   2.- A esto se refirió la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018 cuando estableció que el juez de la responsabilidad debe estudiar la falla del servicio como título de imputación preferente, pero no único, pues debe acudir a los títulos residuales cuando el régimen de falla en el servicio no es suficiente para resolver una determinada situación (esto es, cuando no puede satisfacer la directriz constitucional de resarcir todo daño que sea antijurídico).

En palabras de la Corte:     <<[L]a falla en el servicio es el título de imputación preferente, y que los otros dos títulos —el riesgo excepcional y el daño especial— son residuales, esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación. (…) Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [en la C-037 de 1996] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares>>.    3.- En cuanto a lo segundo, el tribunal señaló que <<la medida de aseguramiento se cimentó en pruebas directas e indirectas (inicios de responsabilidad) que imponían la apreciación por parte de la Fiscalía General de la Nación de que el sindicado podía ser el autor del delito de acceso carnal abusivo en menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo>>, cuando precisamente el juez penal absolvió al accionante.

Fecha ut supra,