w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: OLMES ARDILA PEÑA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Régimen de transición en pensiones – servidores del D.A.S. LEY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 El señor Olmes Ardila Peña, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó los siguientes actos administrativos: - Que se declare la nulidad parcial de la Resolución VPB 3024 del 22 de enero de 2016, por medio de la cual se reconoció su pensión de vejez. - Que se declare la nulidad del Oficio BZ2016-5040613- 1467502 de 14 de junio de 2016 en el que COLPENSIONES solicitó autorización para revocar la Resolución VPB 3024 de 1 Folios 44 y 45 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 22 de enero de 2016. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene reliquidar su pensión con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994, y, por ende, se ordene la inclusión del 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de se rvicios, esto es, con la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de riesgo, las doceavas partes de los siguientes emolumentos: prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, desde el 15 de febrero de 2014 pero con efectos fiscales a partir del retiro efectivo del servicio; que se indexen las sumas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, así como las diferencias entre lo reconocido y lo que corresponde. 2.2.
Hechos 2. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: El señor Olmes Ardila Peña nació el 8 de diciembre de 1967; y se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 14 de febrero de 2011, en actividades de alto riesgo como detective profesional 207 -09. Conforme con lo anterior cumplió con el estatus jurídico de pensionados el 20 de noviembre de 2010, al momento de cumplir con los 20 años de servicios.
A través de la Resolución 3024 del 22 de enero de 2016 le fue reconocida la pensión de vejez, sin que se haya tenido en cuenta la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios. 2.3.- Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 13, 25, 53 y 58. - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21. - Ley 57 de 1887. 2 Folios 73 a 76 del cuaderno 1.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 - Ley 157 de 1887. - Ley 100 de 1993: artículos 36, 140 y 288. - Decreto 1047 de 1978. - Decreto 1933 de 1989. - Decreto 1835 de 1994 - Decreto 1950 de 1973.
Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que la entidad demandada debe proceder a reconocer la pensión con base en el régimen de transición de actividades de alto riesgo contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 por haber laborado por más de 20 años de forma continua e ininterrumpida en cargos exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones. 2.4.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES 3, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque el señor Ardila Peña no tiene derecho a las declaraciones y condenas que solicitó. Para el efecto, expuso que ni siquiera tiene derecho a la pensión reconocida, tan es así que a través del Oficio BZ2016-5040613- 1467502 de 14 de junio de 2016, solicitó al demandante su aquiescencia para revocar el reconocimiento de la pensión, con fundamento en la causal 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el señor Ardila Peña no reunía el tiempo de servicios necesario para acceder a la pensión de vejez.
Adicionalmente, manifestó que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se debe liquidar de conformidad con lo dispuesto en las sentencias C – 258 de 2013, SU 230 de 2015. Por último, solicitó que en el evento en el que se acceda a las pretensiones se ordene la prescripción trienal que corresponda. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial. 4 3 Folios 77 a 80 del expediente. 4 Folios 105 a 108 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 En la audiencia inicial desarrollada el 3 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander señaló que la excepción de prescripción, por tener el carácter de mixta, habría de resolverse en la sentencia. Adicionalmente, fijó el litigio en los siguientes términos: «Se deberá estudiar la legalidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución VPB No. (sic) 3024 de 22 de Enero (sic) de 2016 proferida por el (sic) VICEPRESIDENTA DE BENEFICIOS Y PRESTACIONES DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. - Oficio BZ2016-5040613-1467502 de fecha 14 de junio de 2016 proferida (sic) por el (sic) VICEPRESIDENTA DE BENEFICIOS Y PRESTACIONES DE LA ADMINISTRADO RA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En caso de declararse nulo (sic) los actos administrativos demandados, se resolverá si hay lugar o no, a ordenar a la demandada la reliquidación y pago de la pensión de jubilación de la demandante, equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado en el último año de servicio, junto con la respectiva indexación de los valores reconocidos.
De la fijación del objeto del litigio propuesta por el Despacho, se da traslado a las partes, para que manifiesten si están conformes, o si tienen algún aspecto que no se encuentre incluido y que consideren debe ser objeto de d ebate probatorio». 2.6. La sentencia de primera instancia 5 Mediante sentencia de 20 de agosto de 2019 el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, hizo referencia a la normativa que rige la pensión de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., y expuso que este le es aplicable a aquellos servidores vinculados con antelación al 3 de agosto de 1994. 5 Folios 375 a 395 del cuaderno 2.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Ahora bien, en relación con la forma en la que se debe realizar la liquidación de la pensión, señaló que, en la sentencia de 30 de mayo de 2019, proferida dentro del expediente 3717-2015, el Consejo de Estado indicó que se deben seguir las reglas relativas al ingreso base de liquidación fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, respecto del cálculo del ingreso base de liquidación, esto es, siguiendo las prescripciones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En el caso concreto, señaló que Olmes Ardila Peña prestó sus servicios como detective desde el 15 de octubre de 1991 hasta el 15 de febrero de 2011, lo que supone un tiempo de servicio de 19 años, 4 meses y 14 días por lo que en principio no cumpliría con el tiempo de servicios que exige el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978. Sin embargo, indicó que el señor Ardila Peña solicitó completar el tiempo de servicios con la inclusión del lapso relativo al servicio militar obligatorio que prestó desde el 9 de mayo de 1988 hasta el 30 de diciembre de 1989 con lo que cumplió con el tiempo de servicios establecido en el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978.
En ese sentido, por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 señaló que es beneficiario del régimen de transición. En la Resolución VPB 3024 de 22 de enero de 2016 le fue reconocida la pensión de vejez con fundamento en lo previsto en el Decreto 1047 de 1978 y en la Ley 100 de 1993. De acuerdo con las consideraciones relativas al ingreso base de liquidación, sostuvo que el señor Ardila Peña no tenía derecho a que se liquidara su pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio con la inclusión de factores respecto de los que no hizo aportes, pues ello implicaría desconocer el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como las reglas de unificación fijadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente con radicado 52001-23-33-000- 2012-00143-01.
En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Como aspecto adicional consideró que no hay lugar a analizar la legalidad del Oficio BZ2016-5040613-1467502 de fecha 14 de junio de 2016 en el que se solicita la autorización para revocar el reconocimiento de la pensión en tanto que no constituye un acto administrativo que cree, modifique o extinga una situación administrativa del demandante, por lo que no es susceptible de control judicial.
Por último, el Tribunal Administrativo de Santander se abstuvo de condenar en costas al señor Ardila Peña, toda vez que la decisión se basó en la posición asumida por el Consejo de Estado, con posterioridad a la presentación de la demanda. 2.7. El recurso de apelación 6 El apoderado del señor Olmes Ardila Peña presentó recurso de apelación contra la sentencia del 20 de agosto de 2019 pues el Tribunal Administrativo de Santander omitió tener en consideración que se solicitó que los efectos fiscales de la pensión se tuvieran a partir del 15 de febrero de 2011 7, y no a partir del 8 de diciembre de 2015, como erróneamente se determinó en el acto acusado.
Por otra parte, sostuvo que se debió hacer un análisis de legalidad del Oficio BZ2016-5040613-1467502 de fecha 14 de junio de 2016 porque podía producir efectos jurídicos. A lo anterior agregó que en la sentencia de 19 de agosto de 2020 se omitió tener en cuenta que la prima de riesgo es factor de liquidación de la pensión, puesto que, respecto de la misma se hacen descuentos.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene revocar parcialmente la Resolución VPB 3024 del 22 de enero de 2016, en el sentido de establecer que cobró efectividad a partir del 15 de febrero de 2011, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, así 6 Folios 142 a 149 del expediente. 7 En las pretensiones se señaló como fecha de efectos fiscales el 15 de febrero de 2014.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 como del Oficio BZ2016-5040613-1467502 de fecha 14 de junio de 2016. 2.8. Alegatos de conclusión La parte demandante 8 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El apoderado de la entidad demandada solicitó 9 se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto resulta acorde con la posición defendida actualmente tanto por el Consejo de Estado, como por la Corte Constitucional.
El agente del Ministerio Público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 8 Índice 19 del aplicativo SAMAI. 9 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de au tos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 3.3.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala determinar si el señor Olmes Ardila Peña tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen especial de pensiones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los servidores públicos que desarrollan funciones catalogadas como de alto riesgo.
Sentencia de unificación; (iii) Análisis del caso concreto. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial Del régimen pensional especial reconocido a empleados del extinto DAS El régimen especial de pensiones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los servidores públicos que desarrollan funciones catalogadas como de alto riesgo ha tenido el siguiente desarrollo normativo: En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978 12, el cual dispuso: «ARTICULO 1o.
Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.
ARTICULO 2 o. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan 12 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.
ARTÍCULO 3 o. Para los fines del presente Decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en la investigación de hechos delictivos».
Esta norma estableció que: (a) los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad y (b) que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanecieran al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, podían acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados a dicha entidad.
El Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 por el cual se expidió el régimen especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en su artículo 1º dispuso: «ARTÍCULO 1º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece».
A su vez, en el artículo 10 ibidem, determinó que para el reconocimiento de la pensión de jubilación los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían: (a) por las normas generales previstas para los empleados de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 administración pública del orden nacional y (b) los empleados que desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se regirían por lo previsto en el Decre to Ley 1047 de 1978.
Por su parte, el artículo 140 13 de la Ley 100 de 1993 previó: «ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» En desarrollo de la Ley 4.ª de 1992 y del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: «ARTICULO 2o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. […] 3. En el Ministerio Público.
Procuradores Delegados en lo Penal Procuradores Delegados para los derechos humanos Procuradores Delegados ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 13 Declarado exequible por la Corte Constitucional en senten cia C-003 de 1996. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuerpos de seguridad » (subraya la Sala) En virtud de este Decreto, la labor de los detectives en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los funcionarios y empleados de la Oficina de Investigaciones Especiales y los empleados de los cuerpos de seguridad del Ministerio Público fue catalogada como actividad de alto riesgo.
A su vez, el artículo 3º del Decreto 1835 de 1994, determinó que los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que ingresaran a partir de la fecha de su entrada en vigencia tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumplieran los siguientes requisitos: (a) 55 años de edad y (b) 1000 semanas de cotización especial en las actividades de alto riesgo.
Asimismo, el artículo 4º del citado Decreto estableció un régimen de transición especial para los detectives del Departame nto Administrativo de Seguridad DAS, según el cual quienes estuviesen vinculados a la entidad con anterioridad a la entrada en vigor de dicho Decreto, esto es, el 4 de agosto de 1994, tendrían el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Por su parte, la Ley 797 de 2003 en su artículo 17 confirió facultades extraordinarias al Gobierno para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo. Conforme con dicha facultad extraordinaria se expidió el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 que derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió en su artículo 2º las actividades consideradas de alto riesgo, así: «ARTÍCULO 2o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2.
Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aero náutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civ il, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal qu e labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública». En la citada normativa no se incluyó como actividad de alto riesgo las desarrolladas por los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS ni por los funcionarios del Ministerio Público.
No obstante, lo anterior, en su artículo 6.º introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo 14. 14 Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Parágrafo.
Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003». La Corte Constitucional 15 al estudiar sobre la constitucionalidad de la inclusión o exclusión de determinada actividad dentro de la categoría de alto riesgo y establecer los regímenes pensionales, consideró que no constituye un derecho exigible por el trabajador, en la medida que es un concepto susceptible de modificación por parte del legislador con base en cri terios objetivos.
Textualmente consideró: «4.1. Exclusión de una actividad por dejar de ser considerada de alto riesgo para la salud. 4.1.1. La inserción de una actividad en la clasificación de alto riesgo en los términos del Decreto 2090 de 2003, obedece a un criterio técnico y objetivo que verifica que la labor desempeñada conduce a una degradación en la calidad de vida y la salud del trabajador, parámetro que puede variar dependiendo de las circunstancias sociales, los avances de la tecnología y el mismo desarrollo en la prestación del servicio.
En el caso del decreto ley acusado, los estudios técnicos empleados por el ejecutivo indicaron la necesidad de reclasificar ciertas actividades que no se ajustaban a la definición y teleología de la norma. 4.1.2. El Ministerio de Trabajo como colaborador en la elaboración del estudio técnico, indicó en su intervención que las consideraciones tenidas en cuenta por el Gobierno Nacional para la exclusión de ciertas actividades del régimen de alto riesgo, se basaron en la siguiente consideración: “En contraposición a las actividades señaladas en el acápite anterior, se encuentran las actividades re alizadas por algunos funcionarios contemplados en los Decretos 1835 y 1281 de acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 15 Corte Constitucional, sentencia C -853 de 27 de noviembre de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 1994, las cuales, a pesar de ser consideradas de alto riesgo, no impactan en una disminución en la expectativa y calidad de vida de los trabajadores…” “Algunas de estas actividad es, son principalmente de naturaleza administrativa, ejecutiva, de carácter intelectual y no se comparan con las actividades, oficios u ocupaciones citadas en el acápite anterior.
Otras, gracias a los avances tecnológicos hoy no representan ningún riesgo de menor expectativa de vida saludable y por lo tanto no responde al concepto implícito en la definición de alto riesgo. Otras de estas actividades confundían dos conceptos: El riesgo profesional con el alto riesgo. En este caso, las actividades desarrolladas por estos funcionarios responden a la definición de alto riesgo propia del Sistema General de Riesgos Profesionales (artículo 64, Decreto 1295 de 1994) en el sentido de tener una mayor probabilidad de sufrir un accidente de trabajo, pero en ningún momen to sus condiciones de trabajo o actividad implican que puedan ver disminuida su expectativa de vida saludable…”. 4.1.3.
Con base en ése razonamiento, ciertas labores no representaban una desmejora para la salud del trabajador, por tratarse de oficios administrativos, excluyendo no solo las del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, sino además las de los Magistrados, Jueces Regionales, Jueces penales del circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nació n, Procuradores Delegados en lo Penal, Procuradores Delegados para los derechos humanos, Procuradores Delegados ante la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuerpos de seguridad. 4.1.4.
Manteniendo aquellas labores que constantemente constituyen trabajo riesgoso, por estar íntimamente asociadas a la disminución de expectativa de vida saludable o al deterioro inevitable de la salud, sobre las cuales incluso existen convenios internacionales que las ampara como riesgosas. Como el Convenio 176 sobre seguridad y salud en las minas de 1995, Convenio 115 relativo a la protección de los trabajadores contra las radiaciones ionizantes de 1960, Convenio 139 sobre la prevención y el control de los riesgos profesionales causados por las sustancias o agentes cancerígenos de 1974. 4.1.5.
Es así, como la inclusión o exclusión de un oficio en la categoría de alto riesgo para la salud, no deriva de la mera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 discreción del legislador, sino que está justificada y fundamentada en un criterio objetivo y técnico.
Así, el evento de que determinada actividad deje de ser altamente riesgosa, no obliga al Legislador a mantener en el tiempo ese estatus o los beneficios que generaba, ni comporta la adquisición de un derecho. Tal y como ocurrió en el caso de los trabajadores ferroviarios: actividades propias de operadores de cable y ayudantes dedicados al tratamiento de la tuberculosis quienes en el contexto del Código Sustantivo de Trabajo -Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950- eran consideradas de alto riesgo; posteriormente fueron eliminadas de tal categoría por el avance tecnológico o el cese en la prestación del servicio ».
(destaca la Sala) La Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 16 se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS, señalando un nuevo régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieran co tizado 500 semanas, podían acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994.
En virtud del Acto Legislativo núm. 1.° de 2005, se determinó que: (a) «los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido» y (b) la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.
Sobre los empleados del DAS y la liquidación del IBL pensional de los beneficiarios del régimen de transición. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 17. 16 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» 17 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En primer lugar, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
En virtud de lo anterior, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 18, la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos su breglas fuerza vinculante de la int erpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurispruden cial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C- 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen gen eral de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ».
Acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Ahora bien, en reciente decisión, esta Corporación unificó su jurisprudencia, frente al caso de los servidores del DAS beneficiarios del régimen de transición dispuesto en la Ley 860 de 200319 consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieren cotizado 500 semanas podrían acceder a la pensión en las condiciones definidas en el Decreto 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 1835 de 1994, el que a su vez contempla en su artículo 4 un régimen de transición para quienes estuvieren vinculados antes de su vigencia. En efecto, la Sección Segunda, en sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 2022, en el proceso radicado 25000-23-42-000- 2013-02380-01(2656-2014) ajustó su posición a la pauta jurisprudencial unificada del 28 de agosto de 2018.
Para ello, determina que a los citados servidores les asistía el d erecho a conservar el régimen anterior pero únicamente en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto, sin embargo, respecto al IBL este corresponderá al señalado en la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que cotizó indicados en el Decreto 1158 de 1994, salvo en lo relacionado con la cotización de prima de alto riesgo.
Lo anterior en los siguientes términos: «[…] 86. Por esa razón, en esta oportunidad la Sección Segunda ajusta su posición a la adoptada por la Sala Plena para señalar que, los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993. 87.
En esas condiciones, el período para liquidar l a pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el indicado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promed io de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 88. Ahora, en lo atinente a los factores que deben incluirse, es imperativo remitirse a lo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, para tener en cuenta aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y en las demás normas que señalen que deben ser base de cotización a pensión. En efecto, el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 ordenó que los afiliados destinatarios de los regímenes de transición especiales, entre ellos, los del DAS, se sujetan en esta materia al régimen ordinario, salvo en lo relacionado con la cotización especial de alto riesgo, que se abordará más adelante. 89.
En el mismo sentido, el Acto Legislativo 1 de 2005 impuso una limitación directamente constitucional a la liquidación de las pensiones cuando indicó que solamente se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona haya efectuado cotizaciones. Esta medida se consideró necesaria para permitir la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 90.
En esas condiciones, inicialmente los factores sobre los cuales se deben efectuar aportes son los señalados por el Decreto 1158 de 1994, estos son: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando sea factor de salario), primas de antigüedad, ascensional de capacitación (cuando sean factor de salario), remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.
Igualmente, se deben tener en consideración aquellos que se ordenen incluir por normas especiales como la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994, a la que también se hará alusión». Específicamente frente a los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión, la Corporación estableció: «ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liqu idar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011».
Finalmente se precisó en la decisión de unificación que si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y en el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados.
Lo anterior por cuanto «[…] i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1992 dispone que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones» 20; iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional».
Análisis del caso concreto En el caso concreto se encuentra demostrado lo siguiente: El señor Olmes Ardila Peña nació el 8 de diciembre de 1967 21. A partir de la Resolución VPB 3024 del 22 de enero del 2016 se 20 Sentencia T-230 de 2018. 21 Folio 25 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 advierte que acreditó los siguientes tiempos de servicios: - Ministerio de Defensa: desde el 9 de mayo de 1988 hasta el 30 de diciembre de 1989. - Preveer Limitada: desde el 8 de marzo de 1990 hasta el 20 de julio de 1990. - Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.: desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 28 de febrero de 2011. - Vigilancia y Seguridad Vise Limitada: desde el 1 de noviembre de 2012 hasta el 12 de abril de 2013. - Unión Temporal Protección 33: desde el 1 de abril de 2013 hasta el 26 de abril de 2013. - Unión Temporal Protección 33: desde el 1 de mayo de 2013 hasta el 1 de agosto de 2015. - Cobasec Ltda.: desde el 1 de agosto de 2015 hasta el 12 de agosto de 2015. - Cobasec Ltda.: desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 8 de noviembre de 2015. - I. Centinel Seguridad Ltda.: desde el 1 de noviembre de 2015 hasta el 22 de noviembre de 2015. - I. Centinel de Seguridad Ltda.: desde el 1 de diciembre de 2015 hasta el 7 de diciembre de 2015 22.
En el expediente consta que la solicitud de reconocimiento de la pensión, que dio lugar a la Resolución VPB 3024 de 22 de enero de 2016, se presentó el 25 de julio de 2014 23. Ahora bien, en el acto de reconocimiento se expuso lo siguiente: «… Que la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012, establecieron que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las persona s beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicarán las siguientes reglas: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pen sión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General del Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior. 22 Folios 17 y 18 del expediente. 23 Folio 4 vto. del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Para los que les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (1PC), según certificación que expida el DANE.
Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso, posición adoptada por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012.
Que conforme al análisis jurídico, el (la) interesado(a) tiene derecho a la reliquidación de su pensión de VEJEZ. Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 1,692,030 x 75.00% = $1,269,023» 24. Conforme con el contenido del acto demandado se advierte que el ingreso base de liquidación se estableció con fundamento en la regla que actualmente se encuentra en la sentencia de 28 de julio de 2022.
Sin embargo, no ordenó incluir la prima de riesgo, motivo por el cual se revocará la sentencia del 20 de agosto de 2019, y se ordenará incluirla con base en lo siguiente: Con base en el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978 se tiene derecho a la pensión cuando se cumplen 20 años de funciones consideradas como de alto riesgo. Así las cosas, es preciso poner de presente que el señor Ardila Peña, laboró por espacio de 20 años y 3 meses en funciones de alto riesgo, motivo por el cual cumplió con el requisito de tiempos de servicios el 28 de noviembre de 2010.
Pese a lo anterior, la 24 Folios 19 vto. y 20 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 efectividad de la pensión se debe tomar a partir del día siguiente a su retiro de la entidad, esto es, al 1 de marzo de 2011.
Sin embargo, la petición de reliquidación se realizó el 25 de julio de 2014, motivo por el cual se declararán prescritas las sumas anteriores al 25 de julio de 2011, por prescripción trienal. Conforme con los argumentos expuestos, la pensión de vejez se debió calcular con el promedio de lo devengado entre el 28 de febrero de 2001 al 28 de febrero de 2011, con la inclusión de la prima de riesgo, en los siguientes términos: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta el 28 de febrero de 2011.
Así las cosas, se revocará la sentencia del 20 de agosto de 2011, motivo por el cual se declarará la nulidad parcial de la Re solución VPB 3020 del 22 de enero de 2016, proferida por COLPENSIONES. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará reliquidar la pensión del señor Olmes Ardila Peña, en el sentido de agregar lo correspondiente a la prima de riesgo en los siguien tes términos: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta el 28 de febrero de 2011.
Además, se ordenará realizar el pago de las diferencias causadas entre lo que pagó la entidad y lo que correspondía, desde el 28 de febrero de 2011. Pese a ello, se declararán prescritas las diferencias anteriores al 25 de julio de 2011. Las anteriores sumas deberán ser indexadas en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la siguiente fórmula: R. = Rh.
Índice Final Índice Inicial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social como los aportes en seguridad social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. En relación con la legalidad del Oficio BZ2016-5040613-1467502 de fecha 14 de junio de 2016, la Sala coincide con el tribunal Administrativo de Santander en cuanto no constituye un acto administrativo susceptible de control judicial pues no con tiene una manifestación de voluntad dirigida a producir un efecto jurídico en relación con la situación del señor Ardila Peña, y tampoco representa una amenaza contra un interés suyo, ni podría ocasionarle un perjuicio irremediable. 3.5.
Condena en costas De conformidad con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso se advierte que no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, toda vez que, a pesar de que se revocó la sentencia de primera instancia las pretensiones fueron acogidas de manera parcial. Las mismas se liquidarán por el a-quo de conformidad con lo establecido en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 20 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda incoada por Olmes Ardila Peña en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en su lugar se ordena:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución VPB 3020 del 22 de enero de 2016, proferida por COLP ENSIONES.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a COLPENSIONES reliquidar la pensión del señor Olmes Ardila Peña, en el sentido de agregar lo correspondiente a la prima de riesgo en los siguientes términos: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta el 28 de febrero de 2011.
Por lo tanto, la referida entidad PAGARÁ las diferencias causadas entre lo que reconoció y lo que correspondía, desde el 28 de febrero de 2011.
CUARTO: SE DECLARAN prescritas las diferencias anteriores al 25 de julio de 2011 por prescripción trienal.
QUINTO: Las anteriores sumas deberán ser indexadas en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la siguiente fórmula: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social como los aportes en seguridad social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tra cto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.
SEXTO: SIN CONDENA en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-00622-01 (5954-2019) Demandante: Olmes Ardila Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 SÉPTIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado