CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 250002342000201501186 01 No. Interno: 3249 – 2023 Demandante: LUIS FERNANDO PULIDO ALEMÁN Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Hoja de servicios por homologación Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Luis Fernando Pulido Alemán, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del oficio No. 20115620846561 MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU del 5 de octubre de 2011 proferido por el Subdirector de Personal de Ejército Nacional, a través del cual se negó la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicios, con inclusión de tiempos dobles.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a que se le corrija la hoja de servicios No. 145 del 1 de mayo de 2010 correspondiente al señor Luis Fernando Pulido Alemán en el grado de Sargento Primero (sic), o al grado que corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, incluyendo tiempos dobles y el tiempo de servicio como soldado, para u total de 20 años, 8 meses y 3 días.

Así mismo solicitó, como consecuencia de lo anterior, se le ordene a la entidad a reliquidar, reajustar e indexar, una vez reconocida la nueva hoja de servicios, las prestaciones sociales del demandante, con los mayores porcentajes legales y en forma permanente, a partir de la vinculación con el Ejército Nacional, de acuerdo con su grado.

Peticionó que las sumas a que sea obligada a pagar la entidad deberán actualizarse en los términos del Código de Procedimiento Administrativo, tomando como base el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, más los intereses comerciales moratorios a que hubiere lugar. Finalmente, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 188, 189 y 192 del CPACA y se condene en costas a la parte demandada. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 15 - 27), en síntesis, son los siguientes: El señor Luis Fernando Pulido Alemán prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional, durante 20 años, 8 meses y 3 días, conforme a la hoja de servicios No. 145 del 1 de mayo de 2010.

Mediante derecho de petición presentado el 12 de abril de 2010 ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional, solicitó la expedición de la hoja de servicios en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles, conforme al expediente administrativo del demandante, por haber laborado por más de 20 años, 8 meses y 3 días.

A través de la Resolución 2244 de 2008, le fue reconocida la pensión de jubilación con fundamento en el expediente MDN No. 382 de 2008. A través de la Resolución 0673 del 5 de mayo de 2010, la entidad aprobó la hoja de servicios del demandante dado el estatus militar adquirido en aplicación del artículo 1 de la Ley 103 de 1912, teniendo en cuenta que pertenecía a la banda de música del Ejército Nacional (asimilación).

Señaló que la entidad demandada elaboró en forma errónea la hoja de servicios No. 145 del 1 de mayo de 2010 del señor Luis Fernando Pulido alemán, en el entendido que solo le computó desde el 1 de agosto de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2004 (16 años, 7 meses y 20 días), situación contraria a lo dispuesto en el acto de reconocimiento pensional, en el cual se arroja una prestación de servicios al Ministerio de Defensa Nacional por espacio de 20 años, 8 meses y 3 días, tiempo que no fue tenido en cuenta por la entidad.

Refirió que, teniendo en cuenta que la entidad liquidó un total de 16 años, 7 meses y 20 días, el demandante mediante derecho de petición del 23 de septiembre de 2011 solicitó se le corrigiera y/o actualizara la hoja de servicios. Mediante Oficio 20115320846561 MDN – CGFM – CE – JEDEH – SJU del 5 de octubre de 2011, da respuesta en forma negativa a la solicitud. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política; 36, 84, 85 y siguientes del CPACA; 1 de la Ley 103 de 1912; Ley 923 de 2004; Decreto 4433 de 2004; 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990; 1, 2, 5 y 235 del Decreto Ley 089 de 1984; 17, 24, 33, 34 y 44 de la Ley 149 de 1896; 34, 56 y 58 de la Ley 2 de 1945;

Ley 153 de 1887. 2. Contestación de la demanda Vencido el término de traslado concedido mediante auto del 11 de marzo de 2015 (ff. 49 – 50) conforme a lo establecido en el artículo 172 del CPACA, la entidad demandada guardó silencio. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda (ff. 107 – 111).

Luego de analizar el marco normativo referente a la asimilación de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional conforme a lo dispuesto en la Ley 103 de 1912, y conforme al material probatorio allegado al expediente, concluyó que para el reconocimiento de tiempo doble a los miembros del Ejército Nacional, se requiere: declaratoria de estado de sitio, hoy de conmoción y hasta cuando se levante ese estado de conmoción; sin que sea posible que opere de forma automática; se debe acreditar la afectación de la zona o territorio con la declaración; que el solicitante hubiere prestado el servicio en dicha zona; que se hubiere reconocido o autorizado el tiempo doble por acto o decreto, para efectos prestacionales.

De la misma forma, estableció que, cumplidos los requisitos anteriores, según el Decreto 4433 de 2004, el tiempo doble solo aplica para el reconocimiento de asignación de retiro o pensión, pero no para prestaciones sociales, como tampoco, para completar tiempo pensional. Consideró el a quo, que al expediente no se allegó prueba sobre la existencia de ese derecho para el demandante.

Sostuvo que “debe recordarse que en principio, los militares – músicos, por regla general, no prestaban servicio militar del exigido por las normas y jurisprudencia reseñadas, para hacerse acreedores al reconocimiento y cómputo de tiempo de servicio doble.” Con las anteriores consideraciones, el Tribunal señaló que la carga de la prueba le corresponde a la parte que debe demostrar los supuestos de hecho y de derecho que invocan como soporte de la pretensión o la excepción, so pena de obtener una decisión desfavorable por inactividad probatoria, tal y como sucede en este caso, motivo por el cual, negó las pretensiones de la demanda. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 15 de septiembre de 2022, solicitando se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia, y se proceda a acceder las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 115 a 125 del expediente): Sostuvo que, si bien la Ley 103 de 1912 fue derogada por la Ley 928 de 2004, esto no afectó a los miembros de las bandas musicales del Ejército Nacional que se encontraban vinculados en vigencia de dicha ley, en cuanto se les debe tener en cuenta todo el tiempo laborado para la realización de la hoja de servicios.

Alegó que el demandante se desempeñó como músico de la banda del Ejército Nacional del 22 de mayo de 1989 al 1 de octubre de 2009, por lo que para el 30 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley 928 de 2004, el demandante había cumplido con el 83.33% del tiempo de servicios como músico para que una vez homologado a militar pudiera acceder a la asignación de retiro, por lo que no se trataba de una mera expectativa.

Refirió que se le desconocieron los derechos adquiridos, en cuanto la hoja de servicios que asimiló al demandante a militar debía incluir todo el tiempo de servicios que prestó como músico hasta el retiro. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Mediante auto[2] se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso[4], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia es el de definir si el señor Luis Fernando Pulido Alemán tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional elabore la hoja de servicios, con ocasión de sus servicios prestados como músico en la Banca de Músicos del Ejército Nacional, conforme con lo previsto en la Ley 103 de 1912.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Hechos probados Obra a folio 9 del expediente, copia de la Hoja de Servicios No. 145 del 1 de mayo de 2010, a través de la cual el Ejército Nacional estableció un tiempo de servicio total prestado por el demandante de 16 años 7 meses y 20 días.

A través de la Resolución 2244 del 22 de agosto de 2008 (ff. 11 – 12), el director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, le reconoció y ordenó el pago la pensión mensual de jubilación al demandante, a partir del 21 de noviembre de 2007, en cuantía equivalente al $839.886 El jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional a través de la Resolución 0673 del 5 de mayo de 2010, aprobó “la hoja de servicios de un personal retirado de la Fuerza, asimilándolo al grado de Sargento Segundo, única y exclusivamente para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales”.

(f. 10). El demandante mediante apoderado judicial y en ejercicio del derecho petición, solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, la corrección y elaboración de la hoja de servicios del demandante, para que en ella se incluya la totalidad del tiempo laborado en su condición de músico. El subdirector de Personal del Ejército Nacional mediante el Oficio No. 20115320846561: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU del 5 de octubre de 2011 (f. 2) da respuesta negativa al derecho de petición elevado por el demandante, al sostener que “la Ley 928 de 2004 en concordancia con el Decreto 58 de 2004, derogó la Ley 103 de 1912, la cual ordenaba la homologación del personal que había servido en las bandas de guerra.” Por lo cual consideró que “no es viable reconocer el tiempo posterior al año dos mil cuatro (2004), para efectos de dicha homologación.” 2.4.

Análisis de la Sala Procede la Sala a analizar si el señor Hernando Torres Torres por haber prestado sus servicios como músico en las bandas de guerra del Ejército Nacional, tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le asimile su cargo a militar de conformidad con lo establecido en la Ley 103 de 1912; y en consecuencia se le reliquide la pensión de jubilación con el régimen prestacional militar en la proporción que corresponda a un Sargento Segundo o el grado de oficial o suboficial que corresponda al tiempo de servicio prestado.

Procede entonces, la Sala a analizar el régimen prestacional de los músicos de las bandas de música de las Fuerzas Militares: El artículo 1 de la Ley 149 de 1896, definió las recompensas militares, como “las cantidades de dinero que se conceden por una sola vez a los miembros del Ejército y de la Armada de la República, como premio de actos ejecutados en servicio de la patria; y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido.” Por su parte, el Congreso de Colombia, mediante la expedición de la Ley 103 de 1912[5] previó: “(…) Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana (…)” (Subraya la Sala).

Luego, a través de la Ley 102 del 23 de noviembre de 1927, por el cual se reguló el “aumento y reconocimiento de pensiones” y respecto a los miembros de las bandas de música del Ejército, dispuso: “Artículo 13. A los antiguos miembros de las bandas de música del Ejercito de la República, que pasaron a depender del Ministerio de Instrucción Pública, en obedecimiento al Decreto número 203 de 28 de febrero de 1913, se les computara por la entidad oficial encargada por la Ley para decidir sobre pensiones y recompensas, el tiempo de servicio que comprobaren haber prestado en la banda bajo la dependencia del Ministerio de Instrucción Pública, y se les sumara ese tiempo de servicio al que antes hubieren prestado como miembros de las bandas de música del Ejército.”  Posteriormente, se expidió la Ley 107 del 21 de noviembre de 1928, por la cual “se aclaran las disposiciones vigentes sobre pensiones militares y se fijan unas asignaciones”, y en el artículo 2, se estableció: “Las pensiones o recompensas a que tuvieren derecho los antiguos miembros de las Bandas de Música del Ejercito de la República, según los artículos 1º de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927, se decretarán por la entidad encargada, de acuerdo con la cuantía que corresponda al mayor grado de asimilación militar reconocida en la respectiva hoja de servicios expedida por el Ministerio de Guerra, y serán pagadas por el Tesoro Nacional.”  Y el artículo 7 de la Ley 45 de 1931[6], determinó que: “Las pensiones y recompensas a que tengan derecho los antiguos miembros de las bandas de música del Ejercito de la República, según los artículos 1º de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927, no podrán exceder en ningún caso de la mitad del sueldo que devengaba el favorecido al tiempo de separarse del empleo.

Queda reformado en estos términos el artículo 2º de la Ley 107 de 1928.”     Los anteriores preceptos normativos habilitan la posibilidad para que los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional sean asimilados como militares para los efectos prestacionales de la Ley 149 de 1896[7], a que tienen derecho estos servidores, en virtud de ello, el legislador permitió computarles el tiempo que hubieran servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos, después del 7 de agosto de 1886.

Al respecto, el Consejo de Estado ha estableció que “(…) la llamada militarización o asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército para los efectos legales de la Ley 149 de 1896, tiene relevancia exclusivamente en el reconocimiento de prestaciones sociales porque la Ley 103 de 1912 así lo dispuso (…).”[8] Y en relación con la asimilación militar de los miembros de las Bandas de Música, mediante sentencia del 24 de agosto de 2006, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, dentro del expediente con radicación No. 11001-03-25-000-2001-00273-01(3896-01), sostuvo: “(…) La demandante impetró la elaboración de la hoja de servicios con fundamento en los artículos 1º de la ley 103 de 1912, 23 de la Carta Política y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo.

(…) En este punto no existe en la actualidad ninguna controversia porque la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

En efecto, esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, dijo: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo dijo: Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”.

“5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares.

Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. (…) Con el extracto de hoja de vida quedó demostrado que el señor RAMON VILLAMIZAR ORDUZ prestó sus servicios como músico (folio 53) y por ello se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, según lo define la ley y lo sostiene la jurisprudencia. (…).” (Subrayas del texto).

Conforme con lo anterior, los miembros de la banda de música de las Fuerzas Militares le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 103 de 1912, así se vinculen y presten sus servicios como civiles, se reputan militares para el reconocimiento de sus prestaciones sociales. En virtud de lo anterior, el tiempo prestado a dichas bandas, debe ser computado para efectos prestacionales como militar, y le corresponde al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios.

Sin embargo, es de competencia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares definir el reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro de dichos servidores, conforme al tiempo prestado. Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 928 de 2004, que derogó expresamente la Ley 103 de 1912, en los siguientes términos: “Artículo 1°.

Artículo 1°. Objetivo. Derogase la Ley 103 de 1912, “por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y las Leyes 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación”.

La anterior norma comenzó a regir a partir de la fecha de su promulgación[9], es decir, el 30 de diciembre de 2004, por lo que es procedente concluir, que, para efectos de la asimilación del personal de la banda de música del Ejército Nacional, únicamente se podían contabilizar los tiempos de servicio hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 928 de 2004, en cuanto dicho precepto normativo, derogó el beneficio de asimilación mencionado.

Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha reconocido el beneficio a la asimilación del personal de la banda de música del Ejército Nacional, cuando el peticionario ha adquirido los derechos pensionales en vigencia de la Ley 103 de 1912, esto es, cuando el retiro del servicio se produjo antes del 30 de diciembre de 2004, momento para el cual empezó a regir la derogatoria establecida en la Ley 923 de 2004. 2.5.

Del caso concreto Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a analizar si el señor Luis Fernando Pulido Alemán en su condición de miembro de la banda de música del Ejército Nacional, tiene derecho a que se le asimile a militar, en los términos de la Ley 103 de 1912, y si como consecuencia de ello, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad al tiempo de servicio prestado.

Del material probatorio allegado al expediente se advirtió que mediante Hoja de Servicio No. 145 del 1 de mayo de 2010, el Ejército Nacional estableció que el demandante acumuló un total de servicios de 16 años, 7 meses y 20 días (ff. 9). De la misma forma, se encontró probado que fue dado de alta el 1 de agosto de 1988, y aprobado su retiro con novedad fiscal el 21 de noviembre de 2007[10] El Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 2244 del 22 de agosto de 2008 (ff.11 – 12), por haber prestado sus servicios a la entidad durante 20 años, 8 meses y 3 días, incluida la diferencia de año laboral y el tiempo de servicio militar obligatorio.

El Ejército Nacional a través de la Resolución 0673 del 5 de mayo de 2010, aprobó la hoja de servicio del demandante, mediante el cual se le asimiló al grado de Sargento Segundo, para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales (f. 10). El demandante mediante derecho petición, solicitó ante la entidad demandada la corrección y elaboración de la hoja de servicios a efectos de que se incluya la totalidad del tiempo laborado por el demandante en su condición de músico.

El subdirector de Personal del Ejército Nacional mediante el Oficio No. 20115320846561: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU del 5 de octubre de 2011 (f. 2) da respuesta negativa al derecho de petición elevado por el demandante, en relación con la corrección al complemento de la hoja de servicios que lo asimiló al grado de Sargento Segundo. De lo anterior, se advirtió que el Ejército Nacional complementó la hoja de servicios del señor Luis Fernando Alemán Pulido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, a efectos de asimilarlo al grado de Sargento Segundo, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha que entró en vigor la Ley 928 de 2004, que derogó la referida ficción legal, y en ella se estableció como tiempos de servicios 20 años, 8 meses y 3 días, sin que sea viable tomar tiempos más allá de la mencionada fecha.

Ahora bien, en relación con los derechos adquiridos presuntamente vulnerados con la expedición de los actos administrativos demandados, el artículo 58 de la Constitución Política, dispone: “Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social (…).” La Corte Constitucional mediante la sentencia C – 314 de 2004, definió los derechos adquiridos como “(…) aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas (…).” Así las cosas, los derechos adquiridos se originan bajo el amparo de una ley que la regula, es decir, cuando se verifica el cumplimiento de los supuestos normativos e ingresen definitivamente al patrimonio del titular, esto es, cuando la persona tenga un justo título.

Conforme a lo anterior, para la Sala con la expedición de los actos administrativos demandados, no se le vulneró el derecho adquirido alegado por el demandante en la apelación, en cuanto las prerrogativas consagradas en la Ley 103 de 1912 para los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, con el objeto de asimilarlos a militares, estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 928 de 2004, que derogó los beneficios allí consagrados; con fundamento en lo anterior, al no cumplir con los supuestos normativos que le crean el derecho, previo a su derogatoria, y teniendo en cuenta que estuvo vinculado hasta el 21 de noviembre de 2007, cuando fue retirado del servicio por tener derecho a la pensión de jubilación, se advierte que no es beneficiario de la ficción legal referida (asimilación) con posterioridad al 30 de diciembre de 2004, razón por la cual no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, conforme así lo encontró probado el a quo en la sentencia recurrida.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias III.

DECISIÓN La Sala encuentra que fue acertada la decisión del juez de primera instancia de negar el beneficio de asimilación puesto que dicho privilegio ya había sido derogado, en razón a que el retiro del demandante se produjo el 21 de noviembre de 2007, cuando ya no se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 103 de 1912, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Luis Fernando Pulido Alemán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] Auto del 24 de agosto de 2023 (f. 132) [3] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [5] “Que aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas”. [6] Por la cual se adiciona la Ley 130 de 1913 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones. [7] Esta ley trata: «Sobre recompensas militares» [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 30 de marzo de 2006.

Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Expediente: 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04). [9] DIARIO OFICIAL. AÑO CXL. N. 45777. 30, DICIEMBRE, 2004. PÁG. 83. [10] Ver contenido de la Resolución 2244 del 22 de agosto de 2008 (ff. 11 – 12).