CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00488-01 Nº interno: 1309 - 2020 Demandante: MARIO LOPEZ CASTAÑO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Mario López Castaño en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Mario López Castaño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 1 de enero de 2009 al 30 de diciembre de 2016.
Para tales efectos solicitó la nulidad del acto administrativo No. 10943 del 23 de marzo de 2017, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las prestaciones sociales. Que se condene a la entidad a liquidar y pagar lo correspondiente a: prima de servicios, prima de navidad, prima vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y demás prestaciones, conforme lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período que prestó sus servicios; dicho valor deberá ser liquidado conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento en que se efectúe el pago.
De la misma forma peticionó condenar a la entidad demandada a pagar a título de reparación integral del daño causado, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado en los contratos, indexadas conforme a la ley; que el tiempo laborado por el actor, bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios - OPS, se deben computar para efectos pensionales.
Así como las cajas de compensación durante el periodo acreditado; que se liquide en favor del demandante las sumas dinerarias ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A.; y que se condene en costas al Municipio de Pereira. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: El actor se vinculó al Municipio de Pereira - Secretaría de Educación mediante contratos de prestación de servicios desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2016, como vigilante y/o celador en diferentes instituciones educativas del municipio de Pereira “(…) donde los objetos y alcances de los contratos suscritos entre éste él y el Municipio de Pereira determinan sus funciones, las cuales consisten en realizar diferentes actividades que hace notoria subordinación a la que está sujeta mi poderdante (…).” Afirmó que el demandante trabajó bajo las órdenes de los Rectores de las diferentes instituciones educativas, sin que hubiese queja o llamado de atención por parte de la administración municipal al mismo.
Manifestó que el municipio de Pereira tiene en su planta de personal administrativo con nombramiento a personas quienes cumplen funciones similares a las ejercidas por el demandante, la diferencia radica en que quienes se encuentran en planta mediante nombramiento, tienen derecho a todas las prestaciones de ley, cumpliendo las mismas funciones que el demandante, quien fue vinculado mediante ordenes de prestación de servicio, devengando un “salario integral”.
Sostuvo que al demandante no le fueron reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las cuales por ley tenía derecho, por la totalidad del tiempo laborado, como tampoco le reconocieron ni cancelaron lo correspondiente al pago de seguridad social ni fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, ya que este debía pagar la totalidad de dichos aportes, so pena de que no se perfeccionara y pagara su contrato.
De igual forma, trabajaba con turnos de 12 horas, de 6:00 am a 6pm o viceversa o de 7:00 am a 7pm, trabajando al mes un promedio de horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas recargo nocturno y 42 horas dominicales, sin contar los días festivos. El 8 de marzo de 2017, el demandante reclamó ante la administración municipal, con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales.
A través del Oficio No. 10943 del 23 de marzo de 2017, la entidad negó el reconocimiento deprecado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968;
Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; y la Ley 21 de 1982. Sostuvo que el trato otorgado vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional, en cuanto desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prerrogativas económicas. 2.
Contestación de la demanda El municipio de Pereira por intermedio de apoderado judicial, manifestó que el demandante estuvo vinculado por contrato de prestación de servicio, de manera interrumpida y no se puede decir por tiempo determinado, sino de varios contratos. Sostuvo que el actor de acuerdo a la contratación que tenía, no tiene derecho al pago de la reclamación que realiza, de igual forma no es posible que estuviera subordinado por cuanto era autónomo, independiente y solo cumplía el objeto del contrato en sus actividades.
Propuso las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales por requisitos de procedibilidad, inexistencia de la obligación demandada, prescripción, compensación e innominada. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 15 de agosto de 2019, declaró parcialmente la prescripción del periodo del 1 de enero de 2008 (sic) al 30 de diciembre de 2009.
Se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, le ordenó al Municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicio correspondiente a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, del 1 de julio al 31 de diciembre de 2011, deI 2 de enero al 29 de febrero 2012, del 1 de marzo al 30 de junio de 2012, del 1 de agosto al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre al 30 de octubre de 2012, del 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2012, del 2 de enero al 15 de agosto de 2013, del 16 de agosto al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 15 de octubre de 2013; del 16 de octubre al 30 de octubre de 2013; del 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2013; del 2 de enero al 1 de junio de 2014, del 1 de julio al 30 de julio de 2014; del 1 de agosto al 31 de octubre de 2014; del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014; del 2 de enero al 1 de abril de 2015; del 2 de abril al 15 de junio de 2015; del 16 de junio al 31 de diciembre de 2015, del 1 de enero al 31 de enero de 2016, del 1 de febrero al 30 de diciembre de 2016, con las interrupciones del caso.
Se condena a la demandada a pagar a favor del demandante los porcentajes de cotización a salud y pensión que la entidad debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. De la misma forma condenó a que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, se computen para efectos pensionales, al pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado causadas entre el 1 de julio al 31 de diciembre de 2011 (1 dotación); del 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2012 (3 dotaciones), del 2 de enero al 31 de diciembre de 2013 (3 dotaciones), 2 de enero al 31 de diciembre de 2014 (3 dotaciones) y del 2 de enero al 31 de diciembre de 2015 (3 dotaciones), del 1 de enero hasta el 30 de diciembre de 2016 (3 dotaciones).
Negó las horas extras, dominicales, festivos y recargos, trabajo suplementario. Indicó que se probó la existencia de la relación laboral, por cuanto se configuraron los elementos, la prestación personal del servicio en diferentes establecimientos educativos, como conserje y, la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos.
En cuanto la subordinación, se desarrolló el objeto del contrato, pues debía coordinar el acceso del personal, velar por la puntual apertura y cierre de los portales de accedo, cumplir con el horario en turnos de 12 horas, bajo directriz de rector del plantel educativa, quien tenía la calidad de autoridad encargada de impartir las órdenes y señalar funciones que el demandante debía cumplir en desarrollo de la labor.
Conforme con lo anterior, concluyó que cuando el demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir con una relación de tipo laboral, sin que haya sido desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que el demandante debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por el Rector de la institución educativa, así como su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario se encontraba subordinado al cumplimiento de órdenes impartidas.
En cuanto la excepción de prescripción, realizó un estudio normativo y jurisprudencial, después analizó el periodo de la relación laboral, para determinar que se encuentra prescripto el lapso del 1 de enero de 2008 (sic) al 30 de diciembre de 2009, manifestando que se presentó interrupción entre el 30 de diciembre de 2009 y el 1 de julio de 2011 (1 año y 6 meses), no siendo acreditada la relación laboral porque el testigo no hizo manifestación alguna y frente a dicho término corre en distinto tiempo el término de prescripción, vencía el 30 de diciembre de 2012.
En el periodo del 1 de julio de 2011 al 31 de enero de 2016, aunque se presentaron interregnos no significativos en la prestación del servicio, presentó la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo. Sin condena en costas. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. La entidad demandada El Municipio de Pereira a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 15 de agosto de 2019, precisando que el demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira con contratos interrumpidos, debiendo señalar que dicha prestación de servicios se realizó mediante contratos de prestación de servicios atendiendo lo normado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Señala que, la principal diferencia entre el contrato de trabajo y contrato de prestación de servicios, es el elemento la subordinación que está presente en el primero, consistente en darle órdenes al trabajador, de imponerle reglamentos, asignarle horarios de trabajo y la obligación que le asiste al trabajador de acatar esas órdenes, someterse a esos reglamentos y cumplir esos horarios.
A diferencia con los contratistas, se ha entendido equivocadamente la subordinación con que él reciba algunas instrucciones o se deba someter a un horario determinado, la labor la debe realizar en las instalaciones para que inmediatamente nazca a la vida jurídica una relación que adquiere el carácter de laboral, bajo el entendido de que se configuró la subordinación. Así las cosas, la continua supervisión o vigilancia no permite suponer la existencia de subordinación, sino que obedece a una coordinación para el cumplimiento del objeto del contrato para que el servicio prestado por el demandante se realizara de manera idónea y bajo supervisión, pero jamás con el ánimo de quebrantar las características esenciales del contrato de prestación de servicios.
Igualmente, analizar la prescripción como quiera que los contratos de prestación de servicios se realizaron de manera interrumpida, solicitando dar aplicación a la excepción alegada, en aras de revocar la sentencie y en su lugar, exonerar a la entidad de la totalidad de las pretensiones. Parte demandante El apoderado presentó recurso por su inconformidad por la declaratoria parcial de la excepción de prescripción extintiva del derecho respecto de la vigencia 1 de enero de 2009 al 30 de junio de 2011, por presentarse una "interrupción" en los contratos de prestación de servicios, excepción que no debió ser declarada, aun cuando en la constancia proferida por el Municipio de Pereira - Secretaría de Educación Municipal se observa dicho interregno, esta no fue llevada a cabo realmente, dado que el demandante fue vinculado a la empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A. "SERVITEMPORALES" y, por medio de ella continuaba realizando las actividades misionales permanentes en las instituciones educativas del Municipio de Pereira.
En cuanto al trabajo suplementario y recargos, indicó que aunque no hay prueba documental en la que se determinen la cantidad de las horas extras laboradas, tal como se señaló en la demanda y fue ratificado por las testigos, la jornada laboral diaria correspondía a turnos de doce horas, de 7 de la mañana a 7 de la noche, o viceversa cuando le tocaba el turno de noche.
Por lo anterior, el demandante trabajaba al mes un promedio de 20 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 horas dominicales, esto sin contar los días festivos. Por lo anterior, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia recurrida y se conceda las pretensiones de la demanda. 5. Alegatos de conclusión 5.1.
Por la entidad demandada El Municipio de Pereira, reiteró los argumentos del recurso de apelación, en cuanto la relación contractual que surgió entre las partes siempre estuvo determinada y reglada dentro del marco legalmente instituido de la Ley 80 de 1993, haya contravenido en forma alguna los derechos fundamentales de la parte actora y la ausencia de subordinación en el contrato de prestación de servicios.
Parte demandante EL apoderado ratificó los argumentos expuesto en primera instancia y recurso de apelación, hizo énfasis en la prescripción de los derechos prestacionales en el contrato realidad, que sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente; de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales.
Así las cosas, no opera en este caso el fenómeno de la prescripción, el cual, de acuerdo con el Consejo de Estado en sentencia de unificación estableció que los derechos prestaciones en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, por lo tanto, también debe reconocerse el pago de las prestaciones sociales y demás pretensiones por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2011.
El Agente del Ministerio Público guardo silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como conserje - vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 15 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las demás pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso - Obra a folio 49, constancia de cumplimiento de contratos, suscrita por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administrativo de Plazas Docentes, en el cual indica que el señor Mario López Castaño suscribió contratos de prestación de servicios que tenían por objeto realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Alcaldía Municipal lo requiera por necesidad del servicio; dando cumplimiento a los objetos contractual pactados en los contratos que se relacionan a continuación. -Reclamación administrativa radicada el día 8 de marzo de 2017 ante el ente territorial accionado, a través del cual solicita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor de la parte accionante por haber laborado en dicha entidad (fl. 3 - 9). - Acto administrativo No. 10943 del 23 de marzo de 2017, por el cual el municipio de Pereira - Secretaría de Educación dio respuesta al derecho de petición elevado por el apoderado del actor en el que se despacha desfavorablemente la solicitud formulada frente al pago de los emolumentos, salarios y prestaciones sociales de la parte actora.
(fl. 10) Obra a folios 11 a 48 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor señor Mario López Castaño y la Alcaldía Municipal de Pereira - Secretaria de Educación Municipal, durante los siguientes períodos: Objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con la entidad: “Prestar el servicio de portería en el Establecimiento Educativo Carlota Sánchez del municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaria de educación lo requiera, por necesidad del servicio”;
“Prestar el servicio de conserjería en el Establecimiento Educativo REMIGIO ANTONIO CAÑARTE del municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaria de educación lo requiera, por necesidad del servicio”; “Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaria de educación lo requiera, por necesidad del servicio”.
Testimonio rendido en audiencia de pruebas celebrada el 8 de agosto de 2018 del señor Adrián Grisales Quintero (fs. 113) 2.3.3. Caso concreto En relación con los reparos formulados por las partes, se ha de manifestar que de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes y la prescripción. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. En cuanto a la prestación personal del servicio encontramos que el señor Mario López Castaño, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, en el periodo comprendido entre el 2009 y el 2016, como conserje – vigilante.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados, se observa que el demandante percibió una remuneración por las labores y funciones desempeñadas como conserje – vigilante, en las instalaciones de los establecimientos educativos o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante más de cinco años prestó los servicios al Municipio de Pereira, es decir desde el 1 de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2016, en el cumplimiento de horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, la declaración del señor Adrián Grisales Quintero, quien corroboro las funciones de vigilancia desempeñadas por el actor, en razón que era el administrador de la Cafetería de la Institución educativa donde prestaba los servicios el señor López Castaño, lo conoció realizando la función de celador del colegio, donde realizó labores de pintar portones, barrer, recogía basura, abrir todas la puertas.
Indicó cumplía turnos, la rectora le daba órdenes e instrucciones, para ausentarse debía solicitar permiso y lo sustituía otro celador. De igual forma, señaló que no le entregaban dotación, ya que siempre vestía de civil y no manejaban armamento. Además, el demandante debía cancelar salud y pensión para que le realizaran el pago correspondiente del mes, y no tenía derecho las prestaciones sociales ni horas extras.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando el testimonio con la documental aportada al proceso (certificaciones y contratos), se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está ajustado con la permanente necesidad del servicio prestado.
Advierte la Sala que la entidad demandada no puede fundamentar la negativa en el reconocimiento de las prestaciones sociales ante la falta de personal, para con ello justificar la contratación mediante órdenes de prestación de servicio para la vigilancia de las instituciones educativas, en cuanto la ley exige en estos casos, es la ampliación de la planta de personal o en su defecto realizar la contratación por prestación de servicios de una empresa de vigilancia, de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales de los trabajadores de este sector.
Por lo anterior, permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere. Ahora bien, en cuanto al recurso de la parte demandante en lo atinente al trabajo suplementario, indica la Sala que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 determina la jornada de trabajo de los empleados públicos, pero en presente caso el demandante tiene la carga de la prueba para demostrar que hubo prestación del servicio, aunque se manifiesta en la demanda y ratificado por las testigos, no hay documento donde se soporte y explique con toda claridad y precisión la cantidad de las horas laboradas, que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Esta sala corrobora lo manifestado por el Tribunal de instancia frente al trabajo nocturno, horas extras, recargos, dominicales y festivos, puesto que no hay prueba fehaciente en relación a cuadro de turnos y la ley autoriza jornadas de hasta 12 horas diarias en los trabajadores de vigilancia. Ahora bien, en cuanto a no declarar la prescripción del 1 de enero de 2009 al 30 de diciembre del mismo año y el reconocimiento del trabajo suplementario y recargos; por lo que le corresponde a la Sala analizar lo relacionados con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y lo reclamado en el recurso entes mencionado.
Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad. Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, se debe estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. Considera la Sala que los argumentos expuesto en el recurso de la parte demandante no están llamados a prosperar, en razón que en el expediente no obra prueba que el actor trabajo para la temporal Empacamos S.A, así como tampoco fue mencionado en los hechos y pretensiones de la demanda, por lo cual, se observa una interrupción prolongada entre el 30 de diciembre de 2009 al 1 de julio de 2011 (1 año y 6 meses); no obstante lo anterior, al existir prescripción del periodo del 1 de enero de 2009 al 30 de diciembre del mismo año, el demandante tiene derecho a que la entidad, realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.
Bajo esa perspectiva, el periodo se contabilizara desde 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2016, se pudo establecer que, no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, ya que las interrupciones no son considerables toda vez que ninguna supera los 30 días hábiles, además, desde la finalización del último contrato, es decir, el 31 de diciembre de 2016 y la reclamación administrativa del 8 marzo de 2017 no trascurrieron tres años, que permita a la Sala inferir que operó el fenómeno de la prescripción. En cuanto a la orden de «pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios», se destaca que esos recursos del sistema integral de seguridad social (salud y pensión), tienen la naturaleza de parafiscales, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante; por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto, se pagará las cotizaciones al sistema de seguridad social pero al Fondo respectivo, tal como lo ordeno la sentencia de primera instancia. Así las cosas, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 15 de agosto de 2019, deberá ser confirmada con modificaciones atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral 4 de la parte resolutiva, en cuanto al pago a favor del Fondo respectivo los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, durante el período acreditado en que prestó sus servicios.
SEGUNDO. - CONFÍRMASE la sentencia del quince (15) de agosto dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por el señor Mario López Castaño en contra del Municipio de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Acepta la renuncia del doctor Mateo Cadavid Jaramillo, portador de la tarjeta profesional 188.264 del C.S. de la J., quien actuaba como apoderado judicial del demandante, de acuerdo al memorial que se encuentra en SAMAI en el índice 27.
CUARTO. - Sin condena en costas en esta instancia. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)