CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001233300020170055601 (3563-2021) Demandante: Juan José Cuencar Ramírez Demandado: Distrito de Ciencia Tecnología e Innovación (anteriormente, municipio de Medellín) Tema: Reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos.

MODIFICA PARCIALMENTE SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Juan José Cuencar Ramírez instauró demanda contra el Distrito de Ciencia Tecnología e Innovación (anteriormente, municipio de Medellín) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 4049 de 29 de abril y 3012 de 10 de octubre ambas de 2016, por medio de las cuales se liquidaron y pagaron deficitariamente las horas ordinarias y extras como también los recargos por trabajos en jornada nocturna, dominicales y festivos.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada i) reliquidar y/o reajustar los conceptos anteriormente enunciados con el nuevo factor y valor hora del salario. ii) Que se reconozca y pague las prestaciones sociales legales causadas como consecuencia de la reliquidación salarial. iii) Que se pague la sanción moratoria por no consignar en forma integral las cesantías causadas año a año en el fondo en el cual se encuentra afiliada. iv) Que se realice y pague la reliquidación de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social. v) Cancelar los valores reclamados debidamente indexados y los intereses moratorios causados.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 20 de septiembre de 2010 ingresó al ente demandado en calidad de empleado público, en el cargo de Agente de Tránsito inscrito en provisionalidad. Que el Distrito demandado mediante Resolución 8529 de 7 de julio de 2015 reconoció la reliquidación del factor y valor hora del salario conforme a una jornada de 44 horas semanales y 7,33 horas diarias.

Que posteriormente a través de la Resolución 4049 de 29 de abril de 2016 liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, lo anterior por cuanto no incluyó todas las horas extras diurnas, nocturnas en jornada ordinaria y horas laboradas en dominicales y festivos. Tampoco se reconoció el derecho a la sanción moratoria. Que en contra de dicha decisión interpuso recurso de apelación la que finalmente fue confirmada por medio de la Resolución 3012 de 10 de octubre de 2016.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1,2,4,13,25,29,53,121,122,123,124,125,128, 150,210, 286,287 y 313 constitucionales, 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978, 3,4 y 5 del Decreto 1045 de 1978, artículo 68 parágrafo 1 de la Ley 489 de 1998, artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y artículo 3 parágrafo 1 y 2 de la Ley 443 de 1998, artículos 1 y 2 de la Ley 909 de 2004, Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, artículo 8 de la Ley 153 de 1887, Decreto 1222 de 1986.

Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, 344 de 1996 y 50 de 1990. También los Decretos Municipales 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016. Como sustento manifestó que con los actos acusados se desconocen las normas laborales y las fórmulas para determinar la liquidación, reconocimiento y pago del valor hora básica del salario de los empleados públicos vinculados a entes territoriales.

Que no se tuvieron en cuenta el total de horas laboradas porque no se registran ni se pagan y otras que ilegalmente no se pagan en dinero, se suman indebidamente horas extras diurnas y nocturnas, con las laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope de 50 horas dispuestas en el Decreto 10 de 1989, sin contar que lo liquidado se pagó en forma deficitaria.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 5 de septiembre de 2017 y notificada a la demandada, quien señaló que, mediante las Resoluciones 3828 de 29 de abril y 2712 de 3 de octubre ambas de 2016, reconoció liquidó y pagó completamente el reajuste por el cambio del factor hora (el cual pasó de 48 horas semanales a 44) y se reliquidaron conforme a la ley aquellas prestaciones sociales devengadas por el servidor público para las cuales el valor hora es factor para su liquidación. Que, dado que las horas extras y recargos se pagaron en el mes siguiente a su causación, los efectos del pago se generan a partir de dos catorcenas posteriores a los 3 años anteriores a la petición, según el calendario SAP hasta el 30 de junio de 2015, fecha desde la cual se parametrizó el sistema con la nueva fórmula del factor hora.

Que el procedimiento utilizado por el demandado fue riguroso y coherente matemáticamente. Adicionalmente tuvo en cuenta los valores, conceptos y cantidades de horas pagas y la forma como se debían pagar según el medio magnético entregado por el apoderado de la parte actora. Mencionó que en la demanda se advierten supuestos yerros, pero no se puntualizan con precisión y claridad, carga que corresponde al interesado.

Formuló las excepciones de cumplimiento de la constitución y la ley, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, pago, compensación. Se celebró audiencia inicial el 3 de abril de 2019, en la cual se resolvieron excepciones previas, se fijó el litigio, decretaron pruebas y se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 10 de agosto de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones.

En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó al ente territorial realizar la reliquidación del trabajo suplementario y de horas extras causadas por el demandante desde el 9 de junio de 2012 con observancia del límite de 44 horas semanales y 190 mensuales establecido como jornada ordinaria y una base de 360 días al año. Ordenó a la demandada a reconocer las diferencias a que hubiere lugar como resultado de la nueva liquidación, teniendo en cuenta que se debe reliquidar el trabajo en horas ordinarias diurnas y nocturnas, el trabajo suplementario y de horas extras diurnas y nocturnas, extras diurnas y nocturnas en dominicales y festivos, efectivamente laborados.

Ordenó reconocer hasta 50 horas extras en el mes y las horas que se causen de más deberán ser reconocidas como compensatorios a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. Luego si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, eso implica que el reconocimiento máximo de horas-mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales será imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de 1 por cada 8 horas extras que superen el citado límite.

Adicionalmente, reliquidar las cesantías e intereses a las cesantías y los conceptos de seguridad social conforme al Decreto 1158 de 1994 con los nuevos valores que arroje la liquidación. Como sustento, señaló que de la revisión de las pruebas allegadas se desprende que la entidad demandada en sus liquidaciones reconoció al actor el reajuste del factor hora teniendo en cuenta 365 días anuales, ya que partió de la fórmula: SALARIO BÁSICO X 12 MESES / 365 DÍAS/7.33 HORAS.

Que al haber determinado el valor de una hora-día con base en una jornada ordinaria de 223 horas mensuales, las sumas reconocidas por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, y trabajo en días domingos y feriados fueron inferiores a las debidos. Que además reconoció un número de horas extras inferior a las efectivamente laboradas y las liquidó sin tener en cuenta si eran diurnas, nocturnas o causadas en dominicales y festivos, y de otro lado.

Adicionalmente, liquidó las horas festivas diurnas en unos porcentajes de 200% y 225% y las festivas nocturnas en 235% y 275%, sin establecer porque esta diferenciación. Que no se aprecia liquidación efectuada por compensatorios y recargos nocturnos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por horas extras causadas en dominicales como tampoco prueba de su pago y del correspondiente descanso remunerado dentro de la semana siguiente a su causación. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que planteó dos problemas jurídicos dentro de los cuales desarrolló varios aspectos; el primero lo denominó “ilegalidad de la fórmula, asignación básica mensual 190 para calcular el valor de una hora ordinaria” y el segundo, “defecto fáctico por indebido cómputo de la jornada laboral”.

Respecto al primer motivo, sostuvo que es incorrecto emplear 190 horas mensuales como base para calcular el valor de un día o una hora ordinaria de trabajo, ya que este cómputo no refleja los 30 días calendario que se remuneran con la asignación básica mensual. Que si bien hay providencias del Consejo de Estado aplicando el artículo 33 del Decreto 1042 bajo esa interpretación no resulta acertada, además no son precedente judicial.

Indicó que la operación matemática correcta implica dividir la remuneración por 12 días, luego dividir tal resultado por 365 y por el factor de 7.33333333 horas diarias. Método que asegura que el sueldo cubra todos los días del mes, incluidos los dominicales y festivos. A continuación, explicó que la asignación básica mensual remunera 31,77777778 horas dominicales remuneradas más 190,66666666 horas que se deben trabajar al mes para un total aproximado de 223 horas mensuales.

Que la fórmula implementada (salario básico x 12 meses/365 días/7,33horas) tuvo en cuenta que el municipio paga a sus empleados 365 días, por ello aplicó como base aproximada de 223 horas mensuales sumando las horas laboradas a la semana y las de descanso dominical remunerados. Cuestionó también que en la sentencia el Tribunal ordenó al demandado calcular el valor hora bajo la fórmula de asignación básica mensual /190, derecho que no fue pedido por el demandante ni en la reclamación administrativa ni cuando presentó los recursos interpuestos para lo cual transcribe los hechos 15 y 16 de la petición y tampoco en su demanda.

Con relación al segundo problema jurídico planteado, manifestó que la sentencia condenó en el numeral 2 a reliquidar las horas laboradas en jornada ordinaria diurna y nocturna, en jornadas ordinarias de dominicales y festivas, no siendo procedente pues la entidad pagó de forma completa toda la asignación básica mensual cada mes y con ella remuneró todas las 190,66666666 horas ordinarias laboradas en sus distintas jornadas.

Pagó recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensatorios remunerados. Criticó que en la sentencia no se hizo una liquidación que pueda demostrar cuales son los valores presuntamente adeudados, simplemente el tribunal supone no fueron pagadas las horas extras, compensatorios, recargos etc. Adicionó que, al suponer sin verificar las colillas de pago en contraste con la liquidación de las resoluciones demandadas, los cuadros de turno, identificando los compensatorios que fueron otorgados, está ordenando un doble pago.

Insistió que el ente territorial, liquidó y pagó la totalidad de horas laboradas después de 44 semanales en los 3 años anteriores a la reclamación y otorgó los respectivos compensatorios cuando las horas extras superaban el tope de las 50 horas mensuales. Finalmente, recordó el mandato de la carga de la prueba establecido en el artículo 167 del CGP, para concluir que correspondía a la parte actora acreditar que le asistía el derecho reclamado, siendo necesario para ello que presentará pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 28 de octubre de 2021 se admitió el recurso de apelación. La parte demandada y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. El demandante reiteró los argumentos expuestos en primera instancia e insistió que contrario a lo sostenido por el demandado, la jornada equivale a 190 horas mensuales, lo que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33, correspondiente a las semanas del mes, parámetro que debe ser acogido para resolver el presente asunto.

Explicó que no existe ninguna incongruencia en la sentencia de primera instancia y que por ello, debe ser confirmada. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si le asiste razón a la demandada al afirmar que existe falta de congruencia en la sentencia proferida en primera instancia al ordenar que la reliquidación de los derechos salariales reconocidos (trabajo suplementario y de horas extras causadas) se haga con observancia del límite de 44 horas semanales y 190 mensuales establecido como jornada ordinaria y una base de 360 días al año, interpretación que además considera es incorrecta ya que este cómputo no refleja los 30 días calendario que se remuneran con la asignación básica mensual, siendo adecuado usar 223 horas mensuales.

Así mismo, se deberá analizar si efectivamente hay lugar a ordenar a la demandada reliquidar las horas laboradas en jornada ordinaria diurna y nocturna, en jornadas ordinarias de dominicales y festivas, como también los recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensatorios remunerados pues las reconocidas son inferiores a las realmente laboradas.

Marco normativo y jurisprudencial  Régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales. Jornada de trabajo Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel período establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que dispone lo siguiente: «Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.» Entre otras cosas, el citado Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: i) el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen; y ii) el concepto de «régimen de administración de personal» incluye el de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968.

La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer. Dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica.

Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos (jornada extraordinaria), esto es, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición. Adicionalmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario; y así lo estableció en su artículo 7: «Artículo 7.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial […] numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.» Continuando con el análisis de las normas previstas en el Decreto 1042 de 1978, se tiene que en el artículo 35 se establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Por su parte, el artículo 39 del referido decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La jornada extraordinaria es la que excede de la ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento debe cumplirse con los requisitos señalados. El principio de congruencia en las providencias judiciales Los artículos 280 y siguientes del Código General del Procesos disponen, a saber: “ARTÍCULO 280.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.

Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación.

ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” Por su parte, el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) -Ley 1437 de 2011-, señala al respecto: “ARTÍCULO 187.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.” De conformidad con lo expuesto, la providencia deberá producirse de acuerdo con los hechos y pretensiones indicados en el libelo demandatorio, así como con las excepciones que sean planteadas por la contraparte o aquellas que resulten debidamente probadas en el transcurso del trámite judicial, a fin de poder condenar al extremo demandado por el objeto solicitado y con base en la causa expuesta en ella.

El principio de congruencia constituye como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión. Caso concreto.

Sobre el primer motivo de apelación, consistente en la falta de congruencia de la sentencia al ordenar que la reliquidación de los derechos salariales reconocidos (trabajo suplementario y de horas extras causadas) se haga con observancia del límite de 44 horas semanales y 190 mensuales establecido como jornada ordinaria y una base de 360 días al año, pues frente a esa pretensión, afirmó no se presentó reclamación administrativa, ni recursos y tampoco se pretendió en la demanda.

La Sala manifiesta que conforme al material probatorio allegado al expediente, se encontró acreditado que el municipio de Medellín, emitió la Resolución 8529 de julio de 2015 (fl.48-50), en la que consta que anteriormente el cálculo del factor hora se realizaba con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas y 48 horas a la semana, teniendo en cuenta que el sistema de pago de la entidad es catorcenal, por lo que se cancelan en el año 365 días o 2.920 horas.

Que dicha fórmula fue modificada considerando que el Consejo de Estado ha dado aplicación al artículo 33 del Decreto 1042 de 1.978, a los empleados públicos del nivel territorial. Por ello, efectuó en favor del demandante la reliquidación del factor hora teniendo en cuenta una jornada de 44 horas semanales dividido en 6 días lo que es igual a 7,33 horas diarias, para ello, aplicando la siguiente fórmula: “(…) FACTOR HORA: SALARIO BÁDICO X 12 MESES / 365 DÍAS / 7.33 HORAS (…)”.

Destaca la Sala que precisamente fue la fórmula aplicada por el Municipio de Medellín la que el apoderado de la parte actora invocó en la demanda: “Solicito se le reconozca y pague a mi mandante en forma integral, con los valores y porcentajes que real y legalmente corresponden a cada concepto ya liquidado, la reliquidación y reajuste de la liquidación contenida en las resoluciones descritas en las dos peticiones anteriores, conforme al nuevo valor hora básico del salario que reconoció a su favor, el Municipio de Medellín (salario básico mensual.12/2675), en consecuencia se le deben reconocer y reliquidar a mi mandante la totalidad e integridad de los siguientes conceptos causados y que fueron pagados deficitariamente, todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos”.

(Negrilla para resaltar) Lo expuesto significa que no es respecto a la fórmula pretendida para calcular el valor o factor hora que existe diferencia entre las partes, sino en el número de horas extras y recargos reconocidos en la liquidación de retroactivo como jornada laboral, en ese sentido, la orden de reliquidación de los emolumentos laborales reclamados, necesariamente va acompañada de la aplicación de la fórmula arriba mencionada, lo que de suyo comporta, tal y como lo señaló la recurrente, una trasgresión al referenciado principio de congruencia y una afectación injustificada a los intereses de su representada, por cuanto, como quedó visto, el demandante nunca exigió la variación del método matemático acogido en las resoluciones administrativas enjuiciadas y, por tal motivo, le estaba vedado al a quo pronunciarse al respecto.

De acuerdo con lo anotado, y atendiendo a la prosperidad de este cargo, la Sala manifiesta que de encontrar procedente los derechos pretendidos deberá modificarse la condena impartida en primera instancia, relacionada con la reliquidación de los estipendios inherentes al trabajo suplementario, con fundamento en la reseñada fórmula. Resuelto lo anterior, procede la Sala a revisar la liquidación de las horas extras y sus recargos, para efectos de determinar si le asiste razón al demandado al decir que el pago del reajuste no fue parcial ni deficitario como lo consideró el tribunal, pues en el reconocimiento realizado se tuvieron en cuenta todas las horas efectivamente laboradas por el demandante.

Advierte la Sala que el municipio para efectos de calcular el reajuste tuvo en cuenta el documento denominado “Información Base para el ajuste factor hora” obrante a folio 72: Es decir, en su liquidación incluyeron conceptos y valores pagados durante los años 2012 a 2015 por horas extras ordinarias y festivas, tanto diurnas y nocturnas con su recargo.

La revisión del número de horas extras laboradas y remuneradas en sus diferentes jornadas según consta en las colillas de pago años 2012, 2013, 2014 y 2015 son las siguientes: Nómina de pago año 2012. Nómina de pago año 2013. Nómina año 2014. Nómina año 2015. Del comparativo entre las horas laboradas y remuneradas en contraste con las horas incluidas en el informe base para el reajuste del valor hora se obtuvo lo siguiente información: En primer lugar, se observa que entre las horas remuneradas en las colillas de pago 2012 y 2015 y las incluidas en el informe base para liquidar el ajuste, existen diferencias, pues a simple vista las primeras son superiores, lo que en principio genera un beneficio económico en favor del actor, tal como lo consideró el tribunal.

Sin embargo, la Sala advierte que no es posible computar el número total de las horas laboradas en el año 2012, sino únicamente las causadas con posterioridad al mes de julio (colillas 15 y ss.), dado que respecto del reajuste que les correspondería a las anteriores a esa fecha operó el fenómeno de prescripción, así incluso lo manifestó el demandando en la Resolución 4049 de 29 de abril de 2016.

A esa misma conclusión llegó el Consejo de Estado en la Sentencia de 1° de septiembre de 2022, en la que manifestó: “Las 569 horas corresponden a todo el año 2.012, no obstante, solo podían ordenarse el pago de las causadas después de 16 de junio de 2012, tal como lo hizo la resolución 2954 del 6 de octubre de 2016 que indica que pago 344 horas ordinarias desde el mes de julio hasta diciembre de 2.012(…) Así a la totalidad de las horas trabajadas debían restarle las que habían prescrito, tal como lo hizo la entidad demandada en los actos demandados” (Negrilla para resaltar).

En segundo lugar, verificadas las horas laboradas y pagadas durante el año 2012 a partir de las colillas 15 a 27, se tiene que en todos los casos coinciden con las horas que se tuvieron en cuenta en el informe base para el reajuste del valor hora, por ejemplo: Igual conclusión se llegó respecto a los años 2013, 2014 y 2015. En síntesis, la diferencia que observó el Tribunal obedeció a que tuvo en cuenta el total de las horas laboradas durante el año 2012, sin percatarse que las causadas de enero a junio estaban afectadas con el fenómeno de la prescripción. Así mismo, tampoco es posible realizar el comparativo calculando el total de las horas extras laboradas en el año 2015 pues en el informe base para el reajuste del valor hora la entidad tuvo como corte el mes de junio de 2015, y a partir del mes siguiente implementó el reajuste de la jornada a 44 horas semanales.

Se aclara que si bien existe una certificación allegada a folios 219 y 220 como respuesta al exhorto #2747, en el que se relacionan salarios y prestaciones sociales pagados al actor y del cual se observa en algunos años un número de horas superiores a los que fueron incluidos en el informe base para efectuar el reajuste, en otros casos, ocurre lo contrario, pues se indica un número menor, lo cierto es que la información contenida en esta certificación no tiene un soporte adicional, a diferencia de las demás pruebas obrantes en el proceso como son las colillas de pago que dan cuenta de lo laborado y reconocido al demandante por sus servicios, información que coincide con el informe presentado en Cd formato Excel que sirvió de base para el cálculo realizado, cuya verificación permitió a la Sala llegar a la conclusión antes anotada.

De acuerdo con lo anterior, la Subsección concluye que respectos a los años 2.012, 2.013, 2.014 y 2015 resulta improcedente reconocer el derecho pretendido, pues no se acreditó por parte del demandante que haya laborado horas extras distintas a las reconocidas. Ahora respecto a la no inclusión de las horas laboradas en jornada dominical y festivos la Sala observa que en el informe realizado para el ajuste de la base hora o factor, no se hizo referencia a número de horas laboradas en esta jornada y tampoco en el expediente se cuenta con nominas en las cuales se discriminen estos pagos.

No obstante, en certificación obrante a folio 217 del expediente físico, en respuesta al exhorto 2749, suscrito por la Subsecretaría legal del ente territorial, se observa información en la que se relacionan horas laboradas por el actor en días domingos y festivos. En lo que respecta a los años objeto de análisis (2012 a 2015) se observa: | De la información anterior, se concluye que en la liquidación que arrojó la Resolución No. 4049 del 29 de abril de 2016, no se tuvieron en cuenta los dominicales y festivos certificados por la entidad.

Tampoco se aprecia que estas horas hayan sido remuneradas al actor, igual ocurre con el pago de los compensatorios otorgados y del valor correspondiente al día de descanso remunerado, dentro de la semana siguiente a su causación y los recargos establecidos en el artículo 39 del Decreto N°1042 de 1978 por las horas causadas en dominicales y festivos.

De acuerdo con las razones expuestas, la Subsección accederá parcialmente a los argumentos objeto de apelación y, en consecuencia, modificará la sentencia de primera instancia en el siguiente sentido: Se negará la pretensión de reconocer las horas extras por cuanto de las pruebas allegadas se concluyó que los pagos efectuados corresponden al número de horas laboradas.

Adicionalmente, no se acreditó por parte del demandante que existan horas extras que no hayan sido pagadas debidamente. Se accederá al pago de los días laborados en jornada dominical con su correspondiente recargo del 200% de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, pues de las pruebas allegadas se acreditó que prestó servicios durante dominicales durante los años 2012 a 2015 y que no existe prueba de su pago.

En lo demás la sentencia de primera instancia se confirma. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión del recurso de apelación, se observa que no hay lugar a la condena en costas, pues no carece de fundamentación jurídica, por el contrario, la demandada, en sus escritos, expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar parcialmente la sentencia proferida sentencia proferida el diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: SE DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Nos. 4049 del 29 de abril de 2016 y 3012 del 10 de octubre de 2016 proferidas por el municipio de Medellín, en cuanto negó el reconocimiento y pago de los días dominicales y festivos laborados por la parte demandante desde el 9 de junio de 2012, conforme lo expuesto.

SE CONDENA AL MUNICIPIO DE MEDELLÍN a reconocer al señor Juan José Cuencar Ramírez, los pagos adeudados por los días laborados en dominicales y festivos con su correspondiente recargo 200% de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 9 de junio de 2011 y mientras esté vigente el vínculo laboral teniendo en cuenta lo acreditado en este proceso y de acuerdo con la fórmula establecida por el municipio de Medellín en los actos demandados.

SE NIEGA la reliquidación del trabajo en horas ordinarias diurnas y nocturnas, el trabajo suplementario y de horas extras diurnas y nocturnas, extras diurnas y nocturnas en dominicales y festivos. SE CONFIRMA en lo demás, la providencia de primera instancia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente