Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero Radicación: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra Referencia: Nulidad electoral Radicación 76001-23-33-000-2023-00935-02 Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero – concejal de Cali periodo 2024-2027 Tema: Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el CNE 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sección, presento las razones por las cuales, aclaro mi voto frente a la sentencia del 5 de septiembre de 2024, por medio de la cual se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.

Aunque comparto la decisión, considero pertinente poner de presente que al proferir el fallo de segunda instancia la Sala debió pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Consejo Nacional Electoral, en el sentido de negarla. 3. Sobre el aspecto materia de la presente aclaración, resulta relevante poner en contexto que el título VIII de la parte segunda de la Ley 1437 de 20112, se ocupa de las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral, que al no prever de manera expresa la resolución de excepciones, hace procedente la aplicación de las normas del proceso ordinario por disposición del artículo 296 de la misma ley que establece que, pueden ser aplicadas, cuando resulten compatibles con la naturaleza del medio de control de nulidad electoral. 4.

Así mismo, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en 1 “Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto.

Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.

Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. 2 Artículos 275 a 296 de la Ley 1437 de 2011.

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero Radicación: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso; la segunda de estas normas dispone que «el juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial…». 5.

En cuanto a las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, el parágrafo 2° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 indicó que «se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A»; esto es, en cualquier estado del proceso cuando se encuentren probadas, previo traslado para alegar de conclusión e indicándole a los sujetos procesales sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará el juez3; por lo que, el conocimiento, trámite y resolución de estas excepciones, es el mismo que las previas. 6.

Diferente ocurre con las excepciones de mérito4, pues su propósito es discutir el fondo del asunto para resolver totalmente las pretensiones del demandante y se sustenta en los argumentos y pruebas aportadas por quien las alega y deben ser decididas en la sentencia. 7. En ese sentido, resulta evidente el deber que tiene el juez de pronunciarse sobre los medios exceptivos propuestos por los sujetos procesales en las etapas correspondientes; con todo, cuando ello no ocurre, «en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada»5. 8.

De lo trascrito se advierte, que compete al fallador de primera instancia decidir los medios de defensa propuestos y cualquier otro que encuentre probado. Nótese que en este caso las determinaciones que debe adoptar el juez al momento de fallar, se encuentran separadas por una conjunción copulativa [y], la cual, aporta un significado o concepto afirmativo; esto es, que cuando se proponga por algún sujeto procesal un medio exceptivo, conlleva para el juez, un deber de pronunciamiento frente a este y, en todo caso, deberá, de oficio, resolver cualquier otra circunstancia que encuentre probada. 9.

Por lo anterior, estimo que esta sala debía proferir un pronunciamiento explícito sobre tal aspecto, con el propósito de explicar las razones de la vinculación de referida autoridad electoral, en los asuntos donde se cuestiona la legalidad de los actos de elección por voto popular, la cual obedece al mandato establecido el numeral 2 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, según el cual la admisión de la demanda debe notificarse a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, sin condicionar dicha exigencia, a que sea o no la entidad encargada de satisfacer las pretensiones elevada. 3 Parágrafo del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011. 4 Ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-0328-000-2021-00026-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 17 de agosto de 2021. 5 Artículo 187 del CPACA. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero Radicación: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10.

Además, era procedente esclarecer, que corresponde a las comisiones escrutadoras hacer el conteo oficial de los votos en las elecciones populares, labor que tiene como propósito declarar la elección correspondiente; no obstante, ello se precisa, que las funciones de dichas comisiones son de carácter temporal, esto es, su existencia depende de la duración del correspondiente escrutinio.

Ello significa que luego que se efectúen los mismos, termina su razón de ser. En esa medida al tener éstas una función transitoria, resulta necesario la vinculación del Consejo Nacional Electoral, en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es de caso, defienda la legalidad de quienes actuaron en representación de la Organización Electoral, concretamente, de quien es responsable del escrutinio6. 11.

Sostener lo contrario, implicaría que al proceso de nulidad electoral deben vincularse los jueces, notarios, registradores de instrumentos públicos, profesores o exprofesores de Derecho y ex magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Nacional Electoral, de los tribunales superiores y de lo contencioso administrativo, que conformaron las correspondientes comisiones escrutadoras7, lo que haría dispendioso y engorroso desde el inicio de la actuación, un trámite que por su naturaleza está llamado a surtirse de manera célere. 12.

Además, como suprema autoridad en materia electoral, en especial de los escrutinios, le compete el seguimiento y control de tales insumos que soportaron la labor de registrar los datos de cada candidato. 13. En ese orden de ideas, insisto que en la sentencia objeto de la presente aclaración la Sala debió pronunciarse respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el CNE, inclusive para su negativa, ello con el propósito de explicar las razones que resultan relevantes para sustentar su vinculación en el presente proceso. 14.

En los anteriores términos, dejo expuesto mi aclaración de voto. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 6 Sobre el punto consultar los autos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00034-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de febrero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00038-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 11 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 85001-23-33-000-2020-00002-01. Consejo de Estado, Sección Quina, auto del 5 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 50001-23-33-000-2019-00473-01 7 Sobre los integrantes de las mencionadas comisiones, ver el artículo 7° de la Ley 85 de 1981 y el artículo 175 del Código Electoral.