CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-001230-01 (67.667) Actor: MILENA BUSTAMANTE VELÁSQUEZ Y OTROS Demandada: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA TEMAS: CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INTERPUESTO - presupuesto procesal del medio de control que puede analizarse de oficio / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO – la parte actora no acreditó la existencia de los daños a partir de los cuales pretende derivar la responsabilidad patrimonial del Estado.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 24 de julio de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se indicó en la demanda que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla “permitió” que la “vía pública y andenes” de la calle 33 con carreras 40 y 41 de Barranquilla fuera “utilizada como bodega de chazas, carros de madera, mesas y otros elementos (…) de vendedores informales”; que, posteriormente, se cerró esa vía por causa de trabajos públicos; todo lo que ocasionó que disminuyeran, de forma significativa, los ingresos que recibía la sociedad Inversiones Bustamante Velásquez y Cía. S en C por un establecimiento de comercio de su propiedad, en el que operaba un centro comercial y un hotel, en una de las calles sobre las que recayó las medidas mencionadas.
Los actores pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y que les sea indemnizado el detrimento patrimonial alegado en la demanda. Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 2 II.
A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 20161, la sociedad Inversiones Bustamante Velásquez y Cía. S en C y sus socios Wilfrido Alfonso Bustamante de los Reyes, Milena Bustamante Velásquez, Wilfrido Jesús Bustamante Velásquez, Stephanie Sofía Bustamante Velásquez y Leony Bustamante Velásquez, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por el detrimento patrimonial sufrido a causa de la disminución de los ingresos que percibían por el centro comercial “Gali Center” y el hotel “Century”, situación que se derivó de “las ocupaciones en la vía pública, andenes y de los trabajos públicos que se adelantaron en la zona comercial de la calle 33 con carreras 40 y 41, en la ciudad de Barranquilla”.
Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de las siguientes indemnizaciones: - Por concepto de perjuicios materiales: i) en la modalidad de daño emergente, el monto de $10’000.000 por el pago de los “honorarios de abogado” y ii) en la modalidad de lucro cesante, la suma de $1.840’499.999, correspondiente a lo dejado de percibir por concepto de arriendo de 10 locales comerciales, 4 bodegas y 36 habitaciones amobladas de hotel. - Por concepto de perjuicios morales, la suma de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de Wilfrido Alfonso Bustamante de los Reyes, de Milena Bustamante Velásquez, de Wilfrido Jesús Bustamante Velásquez, de Stephanie Sofía Bustamante Velásquez y de Leony Bustamante Velásquez -para cada uno-. 1.2.
Hechos Como fundamento fáctico de la demanda2, en síntesis, se narró lo siguiente: La sociedad Inversiones Bustamante Velásquez y Cía. S en C, cuyos socios son Wilfrido Alfonso Bustamante de los Reyes, Milena Bustamante Velásquez, Wilfrido 1 Folio 140 del cuaderno principal. 2 Folios 1 a 25 del cuaderno principal. Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 3 Jesús Bustamante Velásquez, Stephanie Sofía Bustamante Velásquez y Leony Bustamante Velásquez, es propietaria del inmueble ubicado en la calle 33 número 40-69 de Barranquilla, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 040-31386, lugar en el que opera el centro comercial “Gali Center” y el hotel “Century”.
Se indicó que la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla “utilizó las vías públicas y los andenes de la calle 33 entre carrera 40 y 41 como bodega para guardar carretas, chazas, mesones, bancos y mesas de madera” de vendedores informales; que, por ese motivo, ese sector “se convirtió en un criadero de ratas, guarida de delincuentes, dormidero y permanencia de indigentes, consumo de drogas”, lo que repercutió en que las personas no transitaran por esas calles.
Con ocasión de lo anterior, los accionantes vieron afectado el funcionamiento de sus negocios, ya que, por “las bajas ventas”, los arrendatarios de los locales comerciales que operaban en el centro comercial “Gali Center” no continuaron pagando los cánones respectivos y, por tal razón, tuvieron que adelantar procesos de restitución de inmueble arrendado y/o recibir los locales comerciales de manera voluntaria.
Sostuvo la demanda que tanto los locales comerciales ubicados en “Gali Center” como las habitaciones amobladas del hotel “Century” se encontraban “desocupados en un 90% desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 8 de agosto de 2016”. Que, el 22 de mayo de 2015, mediante el oficio número OEP-1320 -15, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla le indicó a los comerciantes formales de la zona que el grupo de pedagogía iba a “verificar (…) las chazas y carros en la calle 33 con carreras 44 y 41” en junio de 2015, pero que ello no ocurrió. Para finalizar, se narró que la parte actora, para la fecha de presentación de la demanda, seguía siendo afectada, porque, aun cuando fueron “retirados las 178 chazas y carretas de los vendedores estacionarios de la calle 33 entre carreras 40 y 41”, desde el 9 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016, "fecha que entregarán las obras”, la entidad demandada procedió a “cerrar con maya (sic) la zona de la calle 33 entre carreras 40 y 41 (….) no permitiendo que nadie transite por el sector”, para ejecutar las obras del contrato denominado “rehabilitación vial y mejoramiento urbano de las vías del centro histórico del Distrito de Barranquilla”.
Se aseguró que la entidad demandada debía responder por los daños ocasionados a los actores, “por ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos”. Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 4 2.
Admisión y traslado de la demanda 2.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Subsección B, a través de auto del 15 de agosto de 20173, admitió la demanda de la referencia, decisión que se notificó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla4 y al Ministerio Público5. 2.2. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla6 se opuso a las pretensiones de la demanda.
Explicó que los hechos narrados correspondían al “desarrollo del distrito dentro del plan de acción del cuatrienio del alcalde, que dentro de sus acciones a cumplir estaban obras de progreso para el municipio en el sector donde se encuentra el negocio del actor de este litigio”. Además, se limitó a indicar que no se logró demostrar que el daño alegado por los accionantes fue provocado por una falla o negligencia del Estado y, bajo esa lógica, resaltó que no existía relación de causalidad entre el daño y la supuesta omisión de la administración distrital.
Con fundamento en lo anterior, propuso la excepción de “inexistencia de falla en el servicio”, para lo cual resaltó que “las pretensiones de los accionantes (…) no t[enían] asidero legal ni probatorio”. 3. Agotado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, el 16 de agosto de 20187 y el 28 del mismo mes y año8 se celebró la audiencia inicial.
En esa diligencia el Tribunal a quo procedió a fijar el litigio en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluso con los posibles errores): [E]l litigio se circunscribe a determinar si hay lugar o no a declarar que la entidad demandada es o no administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de las ocupaciones y los trabajos públicos que se adelantaron en la zona comercial de la calle 33 entre carreras 40 y 41, en la ciudad de Barranquilla y en el evento de haber mérito para declarar responsable a la entidad demandada, si la parte demandante tiene derecho o no a la reparación de los perjuicios que se habrían ocasionado, y de ser así, cuál sería esa indemnización. La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación; por último, el magistrado conductor de la audiencia decretó las pruebas pedidas por las partes. 3 Folios 142 y 143 del cuaderno principal. 4 Folio 152 del cuaderno principal. 5 Folio 153 del cuaderno principal. 6 Folios 155 a 159 del cuaderno principal. 7 Folios 184 a 187 del cuaderno principal. 8 Folios 188 a 192 del cuaderno principal.
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 5 La audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 se llevó a cabo el 15 de noviembre de 20189 y el 20 del mismo mes y año10.
En aplicación de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, el magistrado conductor del proceso prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 4.
Sentencia de primera instancia El 24 de julio de 202011, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, dictó fallo en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. Indicó que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño sobre el cual fundamentó su pretensión de reparación directa. Al respecto, resaltó que ninguna de las pruebas aportadas en el transcurso del proceso logró el cometido de acreditar la existencia del daño cuya reparación reclamaban los demandantes, consistente en el detrimento patrimonial que experimentaron en el establecimiento de comercio de su propiedad.
Concluyó que, pese a que se rindieron varios testimonios en sede judicial y a que al expediente fue allegado un dictamen pericial y varias fotografías, ninguno de estos medios de convicción permitía determinar cuáles eran los ingresos de la sociedad demandante antes y después de la “ocupación de los vendedores informales” en la calle 33 entre carreras 40 y 41 de Barranquilla, así como tampoco el porcentaje de sus pérdidas contables.
Finalmente, decidió no condenar en costas a la parte demandante, “por cuanto no asumió (…) una conducta que la hiciera merecedora a esa sanción, tal como el haber incurrido en temeridad, irracionalidad absoluta de la pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad”. 5. Recurso de apelación La parte demandante apeló el fallo de primera instancia12 y solicitó su revocatoria. 9 Folios 53 a 61 del cuaderno 2. 10 Folios 62 a 65 del cuaderno 2. 11 Folios 72 a 81 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Escrito que obra en el índice 2 de Samai.
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 6 Precisó que el detrimento patrimonial alegado se encontraba plenamente acreditado con pruebas que fueron allegadas al expediente en debida forma y que relacionó así: i) los testimonios rendidos por Linda Zedan David, Rafael Barandica y Carlos Lozada Rico; ii) las 13 fotografías que fueron aportadas con la demanda; iii) la queja radicada con el número 20150507-57724, presentada por los comerciantes formales del distrito de Barranquilla; iv) el oficio número OEP 1320-15 del 22 de mayo de 2015, por medio del cual la entonces jefe de espacio público dio respuesta a la queja mencionada; v) varios recortes de prensa y vi) el dictamen realizado por un contador.
Recalcó que la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla ubicó a vendedores estacionarios en la vía pública de la zona comercial de la calle 33 entre carreras 40 y 41 de Barranquilla, que fue utilizada como bodega para guardar “carretas, chazas, mesones, bancos y mesas de madera”, causando así “un daño (…) desde el 20 de noviembre de 2011, hasta el 8 de agosto de 2016, que convirtió el lugar en un criadero de ratas, guarida de delincuentes, dormidero y permanencia de indigentes, consumo de drogas, que tuvo azotado este sector y los clientes no transitaban por el sector donde funciona los locales de los actores” Aseveró que el daño alegado era “actual [y] continuado”, sin proporcionar argumentos que respaldaran tal afirmación. Para finalizar su escrito, consignó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (…) causó daños por la intervención por obra pública por la Administración Distrital de Barranquilla, cerró con malla las vías y andenes de la calle 33 entre carreras 40 y 41 de barranquilla, el área de la construcción, desde el 9 de agosto de 2016, hasta el 31 de mayo de 2017, daño que se prolongó hasta diciembre de 2018, causándole daños a los actora inversiones Bustamante Velásquez y Cía S. en C. propietaria el inmueble ubicado en la calle 33 no. 40-69 Barranquilla (…) que hasta cerró sus puertas el 30 de junio de 2018, por quiebra (…). 5.1.
Trámite de la apelación El a quo concedió la apelación el 10 de septiembre de 202113, recurso admitido por esta Corporación el 7 de diciembre del mismo año14; auto en el que, además: i) se advirtió que las partes podían alegar de conclusión “[d]esde la notificación del auto 13 Folio 135 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Índice 3 de Samai.
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 7 que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia”15 y ii) se requirió a los sujetos procesales para que solicitaran su registro en el sistema de gestión judicial SAMAI.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia16 La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 24 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, dado que la pretensión mayor17 excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes18 a la fecha de presentación de la demanda19. 2.
Ejercicio oportuno del medio de control Al tenor de lo previsto en el literal i) del numeral 2 del artículo 16420 del CPACA, esta demanda de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al del acaecimiento de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Para definir este asunto, la Subsección se remitirá a la causa petendi formulada en la demanda.
Se destaca que la parte actora pretendió la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por cuenta de su “actuación antijurídica”, consistente en “ordenar la 15 En concordancia con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 16 En el presente asunto resultan aplicables las reglas de competencia del CPACA sin la reforma que sobre este aspecto dispuso la Ley 2080 expedida el 25 de enero de 2021, en tanto esas modificaciones en cuanto a las competencias “se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicación de esta ley” (artículo 86 de la Ley 2080 de 2021). 17 Se pidió la suma de $1.840’499.999, por concepto de lucro cesante. 18 A la fecha de presentación de la demanda (2016) 500 SMLMV equivalían a $344’727.500. 19 Como la demanda se presentó en vigencia del CPACA, la norma con la cual se determina la competencia por razón de la cuantía es el artículo 157 de ese cuerpo normativo. 20 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, dicha norma comenzó a regir a partir del 2 de julio de 2012 y su aplicación solo cobija a “los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”.
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 8 ocupación y omitir el cumplimiento de las normas urbanísticas, la falta de planificación, falta de proyectos para resolver este problemática de la inseguridad, la comodidad de los habitantes del Distrito de Barranquilla, la falla en mantener en mal estado de conservación las vías, libres los andenes y la ocupación de estos espacios”; además, que en el acápite de la demanda denominado “disposiciones de la acción” se consignó que la disminución en los ingresos que experimentó el establecimiento de comercio de propiedad de los actores tuvo origen en “las ocupaciones en la vía pública, andenes y de los trabajos públicos que se adelantaron en la zona comercial de la calle 33 con carreras 40 y 41, en la ciudad de Barranquilla”.
La Sala precisa que la pretensión transcrita, planteada por los accionantes, tiene sustento en los siguientes hechos consignados en la demanda: i) que el Distrito permitió que la “vía pública y andenes” de la calle 33, con carreras 40 y 41 de Barranquilla, fuera “utilizada como bodega de chazas, carros de madera, mesas y otros elementos (…) de vendedores informales”, lo que repercutió en que las personas no transitaran por esas calles; ii) que, por ello, los accionantes vieron afectado el habitual funcionamiento de sus negocios, ya que, por “las bajas ventas”, los arrendatarios de los locales comerciales que operaban en el centro comercial “Gali Center” no continuaron pagando los cánones respectivos y, por tal razón, tuvieron que adelantar demanda abreviada de restitución de inmueble arrendado o recibir los locales comerciales de manera voluntaria; así pues, aseguraron que tanto los locales comerciales ubicados en “Gali Center” como las habitaciones amobladas del hotel “Century” se encontraban “desocupados en un 90%” iii) que, aunque a la fecha de presentación de la demanda ya habían sido retiradas las “bodegas” de los vendedores informales, la entidad demandada procedió a “cerrar con maya (sic) la zona de la calle 33 entre carreras 40 y 41 (….) no permitiendo que nadie transite por el sector”, para ejecutar las obras del contrato denominado “rehabilitación vial y mejoramiento urbano de las vías del centro histórico del Distrito de Barranquilla fase I”.
Analizada la demanda, se tiene que la causa petendi está asociada con dos daños distintos, causados por circunstancias diferenciables entre sí, en dos períodos diferentes. Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 9 El primero, la afectación patrimonial que, según la actora, sufrió con ocasión de que la “vía pública y andenes” de la calle 33, con carreras 40 y 41 de Barranquilla, fuera “utilizada como bodega de chazas, carros de madera, mesas y otros elementos (…) de vendedores informales”.
El segundo, la disminución de los ingresos que recibía la sociedad demandante, pues, en vista de la realización de trabajos públicos, se cerró con malla la calle 33 con carreras 40 y 41 de Barranquilla. Como ambos daños sucedieron en momentos distintos, y como consecuencia de hechos diferenciables, a continuación la Sala realizará el conteo de la caducidad de manera separada. 2.1.
En lo que concierne al primer daño, la Sala advierte que la afectación patrimonial alegada no se derivó de una ocupación temporal o permanente que hubiese recaído sobre el inmueble de propiedad de la parte actora, sino de la utilización del espacio público que quedaba cerca de su negocio, en concreto de la “vía pública y andenes” de la calle 33 con carreras 40 y 41 de Barranquilla “como bodega de chazas, carros de madera, mesas y otros elementos (…) de vendedores informales”, situación que, se afirma en la demanda, repercutió en la disminución de los ingresos.
Para mayor entendimiento, la Sala precisa que la ocupación de inmuebles trata de la limitación al derecho de propiedad, porque la afectación se predica del bien; es así que esta Subsección la ha entendido como “una carga que pesa sobre la cosa y no sobre el sujeto titular de la misma”21 (se destaca). Este escenario difiere del planteado en este proceso, en el que la parte actora, como viene de indicarse, no alegó que sobre el bien inmueble de su propiedad recayó una carga, sino que, con ocasión de medidas adoptadas en la “vía pública y andenes”, sufrió una afectación económica derivada de la disminución de sus ingresos22.
En ese sentido, a pesar de que en la demanda se hizo referencia de manera imprecisa a una ocupación de inmueble, lo cierto es que, como ya se sostuvo, en 21 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 21.906; así como los autos del 21 de junio de 2018, expediente 58.868 y del 3 de abril de 2020, expediente 63.233. 22 Así entendió el daño esta Subsección en un caso similar.
Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, expediente 45.167; C.P. María Adriana Marín. Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 10 este caso no se endilgó responsabilidad a la demandada por esa circunstancia, sino por la utilización del espacio público cerca del establecimiento de comercio de la parte actora, lo cual, a su juicio, produjo una disminución en sus ingresos.
Revisado el expediente, la Subsección encuentra que Rafael Barandica Badillo y Carlos Lozada Rico coincidieron en señalar, en las declaraciones que rindieron en sede judicial, que el 9 de marzo de 2011 inició la utilización de la “vía pública y andenes” de la calle 33 con carreras 40 y 41 de Barranquilla como “bodega de chazas, carros de madera, mesas y otros elementos de vendedores informales”23.
Vale la pena destacar que, aunque el apoderado de la entidad demandada tachó de falsos estos testimonios en la audiencia de pruebas, bajo el argumento de que ambos declarantes presentaron demanda por los mismos hechos en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, lo cierto es que el Tribunal Administrativo los valoró en su sentencia y destacó que no debían descartarse de plano sus versiones, sino valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de este caso.
Esta conclusión la comparte esta Sala, en la medida en que las declaraciones de Rafael Barandica Badillo y Carlos Lozada Rico encuentran respaldo en tres reportajes allegados al expediente -del 8 de enero de 2013, del 16 de junio de 2015 y del 9 de marzo de 2016-24, que tratan de la inconformidad de comerciantes del “centro de Barranquilla”, producto de la utilización del espacio público por parte de vendedores ambulantes “que descargan sus mercancías en las vías” y en la queja radicada el 7 de mayo de 2015, con el número 20150507-57724, ante la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en la que “los propietarios de los locales formales de los negocios sobre la calle 33 entre carrera 40 y 41 [solicitaron] que se verifi[cara] puesto por 23 Es así como Rafael Barandica Badillo, quien se identificó como un comerciante del sector, a la pregunta “diga si en el sector ha existido una ocupación en el espacio público”, contestó lo siguiente: “desde el 9 de marzo de 2011 hay unas chasas (sic) y mesas que ha perjudicado al señor Bustamante” (folios 57 a 60 cuaderno No. 2).
También se escuchó a Carlos Lozada Rico, comerciante de la zona, quien manifestó lo siguiente: “es un daño que se ha venido presentando hace como 8 años atrás (…). Eso fue aproximadamente en el 2011, para un miércoles de ceniza nos dimos cuenta que los habían puesto ahí (…) los dejaron hasta el 2016 viéndose así afectados no solo el señor Wilfrido Bustamante sino todos los que estamos en el sector” (folios 61 a 65 cuaderno No. 2). 24 Los siguientes recortes de prensa: i) del 8 de enero de 2013, en el periódico “El Heraldo”, titulado "hasta el 30 de abril, plazo para reubicar a vendedores de la plaza de San Nicolás" (folios 59 a 60 del cuaderno principal); ii) del 9 de marzo de 2016 en el periódico “El Tiempo”, denominado "poco control del espacio público en el centro de Barranquilla" (folios 61 a 62 del cuaderno principal) y iii) en el periódico “El Tiempo”, titulado "situación del centro empeora cada día: comerciantes en Barranquilla" (folios 63 a 64 del cuaderno principal).
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 11 puesto las chazas que se enc[ontraban] en la anterior dirección, las cuales fueron ubicadas hace cuatro años”. No sobra decir, además, que estas declaraciones son congruentes entre sí y no fueron desvirtuadas con otros medios de convicción aportados al expediente.
Es así como los testimonios mencionados, aunque dan cuenta del momento en que se adoptó la medida que conllevó a la utilización del espacio público, no permiten establecer cuándo los demandantes pudieron evidenciar la afectación económica por la que pretenden que se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada. Ahora, existen afirmaciones realizadas en la demanda y ratificadas en el recurso de apelación, relacionadas con el momento en que la parte actora tuvo conocimiento de la afectación económica que le ocasionaron los hechos narrados.
Por ejemplo, en el hecho número 2 de la demanda se consignó que el daño por el que se pretende indemnización de perjuicios inició en noviembre de 2011 (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)25: 2. La sociedad Inversiones Bustamante Velásquez y Cía. S en C y los actores. Wilfrido Alfonso Bustamante de los Reyes, Milena Bustamante Velásquez, Wilfrido Jesús Bustamante Velásquez, Stephanie Sofía Bustamante Velásquez y Leony Bustamante Velásquez, son socios de inversiones Bustamante Velásquez, propietaria del centro comercial Gali Center, el primer piso comprende seis (6) locales, el segundo piso comprende (4) locales y (4) bodegas, el hotel Century comprende (36) habitaciones amobladas, que se encuentra desocupado en un 90% desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 8 de agosto de 2016, por la actuación antijurídica y omisiva causada por el distrito de Barranquilla (se destaca).
En la misma línea, conviene traer a colación un extracto del recurso de apelación en el que se confirma lo que acaba de indicarse (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)26: [Q]uedando probado que la reubicación la ordenó el Distrito de Barranquilla de vendedores estacionarios que ocupaban el paseo de bolívar y los ubicaron en la vía pública de la zona comercial de la calle 33 entre cra. 40 y 41, que fue utilizada como bodega para guardar carretas, chasas (sic), bancos y mesas de madera, existiendo un daño continuado contra los actores (….), causándoles un daño (…) que inició el 20 de noviembre de 2011, hasta el 8 de agosto de 2016 (se destaca).
Entonces, el apoderado de la misma parte actora identificó el mes de noviembre 25 Folios 12 y 13 del cuaderno principal. 26 Folio 113 del cuaderno principal. Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 12 de 2011 como la fecha a partir de la cual el daño ya se había concretado -afirmación que cumple con los requisitos propios de la confesión por apoderado judicial27- y presentó su demanda hasta el 21 de octubre de 201628.
Aunque la Sala considera adecuado tener como punto de partida para el conteo de la caducidad el mes de noviembre de 2011, época en la que la parte actora tuvo conocimiento de la afectación económica que le ocasionaron los hechos hasta aquí narrados, no pierde de vista que lo que generó el daño que alegó la sociedad actora fue el supuesto incumplimiento de la protección del espacio público y que esa obligación, que radicaba en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, es de carácter permanente, según lo dispone el artículo 1° del Decreto 1504 de 199829.
Bajo esa lógica, la afectación patrimonial que experimentaba el establecimiento de comercio de propiedad de los demandantes, representada por la disminución de sus ingresos como consecuencia del supuesto incumplimiento de una obligación de carácter permanente, se causaba día a día. Lo anterior no habilitaba al afectado para reclamar de manera indefinida la reparación de los perjuicios que de allí se derivaban, pues debía tener en cuenta que el legislador estableció un plazo razonable de 2 años para demandar y que la consecuencia del vencimiento de ese término es la ocurrencia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad30.
Por lo expuesto, habría que considerar que no se produjo la caducidad en relación con los daños causados a la parte actora en los 2 años previos a que presentara su demanda. En definitiva, en lo relacionado con el primer daño, consistente en la afectación patrimonial que, según la actora, sufrió con ocasión de que la “vía pública y andenes” de la calle 33, con carreras 40 y 41 de Barranquilla, fuera “utilizada como 27 En la medida que: i) el hecho confesado trae consecuencias jurídicas adversas al confesante y, a su vez, favorece a la parte contraria; ii) frente al supuesto que se deduce de la confesión, la ley no exige un medio de prueba específico y iii) la confesión fue expresa, consciente y libre y versa sobre hechos personales del confesante de los que tenía conocimiento (artículo 191 del CGP). 28 Folio 140 del cuaderno principal.
Se precisa que se presentó solicitud de conciliación el 7 de junio de 2016, como lo indica la certificación expedida por la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla que obra a folio 138 del cuaderno principal. 29 Artículo 1º. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
En el cumplimiento de la función pública del urbanismo. Los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 20 de febrero de 2020, Exp. 61.808; auto del 21 de junio de 2018, Exp. 58.868;
Subsección C, Sentencia del 17 de septiembre de 2018, Exp. 42.779, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 13 bodega de chazas, carros de madera, mesas y otros elementos (…) de vendedores informales”, se advierte que, como la demanda se presentó el 21 de octubre de 201631, se impone concluir que el medio de control se presentó: i) en la oportunidad prevista en lo relacionado con los detrimentos patrimoniales causados desde el 21 de octubre de 2014 y ii) por fuera del término legal frente a las afectaciones patrimoniales ocasionadas hasta el 20 de octubre de 2014 –incluso ese día-, lo que lleva a declarar, de oficio32, la caducidad de las peticiones relacionadas con los detrimentos que ocurrieron hasta la última fecha mencionada. 2.2.
En cuanto al segundo daño, concerniente a la disminución de los ingresos que recibía la sociedad demandante, ocasionada por el desarrollo de trabajos públicos, pues desde el 9 de agosto de 2016 la entidad demandada procedió a “cerrar con maya (sic) la zona de la calle 33 entre carreras 40 y 41 (….) no permitiendo que nadie transit[ara] por el sector ( )", la Sala destaca que a este proceso se aportó copia del contrato de obra número 012016002028 suscrito el 30 de junio de 2016 entre la Alcaldía del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y el Consorcio Centro Histórico 2016, para la “rehabilitación vial y mejoramiento urbano de las vías del centro histórico del distrito de barranquilla fase I: carrera 41-41b-42 entre calles 30-31-32 y la calle 33 entre carreras 40-41 y 42- 43”, cuya ejecución inició el 5 de julio de 2016.
También se allegó un “acta de reunión” elaborada el 31 de agosto de 2016 por la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla, que tuvo como objetivo “socializar [con] la comunidad” el contrato de obra número 012016002028; del desarrollo de esa reunión se resalta lo siguiente: “( ) la comunidad comerciante expresa muchas inconformidades e inquietudes con relación al proyecto: manifiestan que la intervención de la vía les [ha] afectado significativamente sus ventas, por lo cual consultan sobre el tiempo de duración”.
Aunque la Sala no tiene certeza del momento exacto a partir del cual se cerró la vía en mención, de los documentos mencionados se extrae que para el 31 de agosto de 2016 la “comunidad comerciante” ya le había manifestado a la Secretaría de 31 Folio 140 del cuaderno principal. Se precisa que se presentó solicitud de conciliación el 7 de junio de 2016, como lo indica la certificación expedida por la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla que obra a folio 138 del cuaderno principal. 32 Se destaca la potestad oficiosa que tiene esta Sala para pronunciarse sobre el fenómeno jurídico procesal de la caducidad.
Al respecto, la Sala Plena de esta Sección se pronunció en relación con la posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de decretar excepciones de oficio. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente número 46.005. M.P. Danilo Rojas Betancourth.
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 14 Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla que el cierre de la vía, producto de la ejecución del contrato de obra número 012016002028 del 30 de junio de 2016, afectaba “significativamente sus ventas”.
Así las cosas, para esta Subsección resulta adecuado contar el término de caducidad desde el 1° de septiembre de 2016 hasta los mismos día y mes de 2018. Como la demanda se instauró el 21 de octubre de 201633, se entiende que, en lo que corresponde a este daño, fue presentada dentro de la oportunidad legal establecida para el efecto, pues se presentó mucho antes de que transcurrieran los 2 años de los que habla la ley -motivo por el cual el análisis de la oportunidad del medio de control varía en este daño-. 3.
Caso concreto El Tribunal Administrativo del Atlántico consideró en la sentencia de primera instancia que la actora no cumplió con la carga de probar el daño sobre el que fundamentó su pretensión de reparación directa, para lo cual puso de presente que, aunque se rindieron varios testimonios en sede judicial y al expediente fue allegado un dictamen pericial y varias fotografías, ninguno de esos medios de convicción permitía determinar cuáles eran los ingresos de la demandante antes y después de la “ocupación de los vendedores informales” en la calle 33 entre carreras 40 y 41 de Barranquilla, así como tampoco el “porcentaje de sus pérdidas contables”.
La parte actora cuestionó esa decisión y precisó, en su recurso, que su detrimento patrimonial se encontraba plenamente acreditado con pruebas que fueron allegadas al expediente en debida forma y que relacionó así: i) los testimonios rendidos por Linda Zedan David, Rafael Barandica y Carlos Lozada Rico; ii) las 13 fotografías que fueron aportadas con la demanda; iii) la queja radicada con el número 20150507-57724, presentada por los comerciantes formales del distrito de Barranquilla; iv) el oficio número OEP 1320-15 del 22 de mayo de 2015, por medio del cual la entonces jefe de espacio público dio respuesta a la queja mencionada; v) varios recortes de prensa y vi) el dictamen realizado por un contador.
En este punto de la providencia se advierte que, aunque en primera instancia se concluyó que ninguna de las pruebas aportadas en el proceso logró el cometido de acreditar el detrimento patrimonial que experimentó el establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad demandante, en ese análisis solamente se hizo 33 Folio 140 del cuaderno principal.
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 15 referencia a la “ocupación de los vendedores informales” en la calle 33 entre carreras 40 y 41 de Barranquilla –primer daño-, pero se guardó silencio en lo relacionado con la disminución de los ingresos que recibía la sociedad demandante por el posterior cierre de esa misma vía por causa de trabajos públicos -segundo daño-, pese a que ese aspecto fue mencionado en la demanda y se insistió en la apelación. Por lo expuesto, esta instancia centrará su estudio en los daños alegados en la demanda y reiterados en el recurso de apelación, no sin precisar que, en relación con uno de ellos -el cierre de la calle 33 entre carreras 40 y 41-, ante el total silencio del a quo sobre ese punto, a la Sala le corresponde complementar la sentencia del 24 de julio de 2020.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación el artículo 287 del Código General del Proceso, que establece lo siguiente “el juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado”. 3.1. Después de analizar los medios de convicción recaudados en este proceso, la Subsección advierte, de entrada, que la parte actora no acreditó la existencia de los daños a partir de los cuales pretende derivar la responsabilidad patrimonial del Estado.
El artículo 167 del Código General del Proceso establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”34, mandato legal que, conjugado con lo previsto en el artículo 168 del mismo estatuto procesal35, impone a los extremos de la relación procesal la carga de acreditar los hechos que son objeto de controversia en el litigio, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud.
Esa carga no fue observada por los demandantes, porque: i) algunas de las pruebas recaudadas –fotografías, recortes de prensa y otros documentos- no son conducentes en relación con los daños a probar y ii) los demás elementos de convicción -dictamen pericial y testimonios- no tienen la idoneidad técnica necesaria para establecer que la demandante experimentó una afectación económica a causa de la utilización de la calle 33 entre carreras 40 y 41 de Barranquilla por parte de 34 Artículo 167.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 35 Artículo 168. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 16 vendedores ambulantes, a partir del 21 de octubre de 2014, ni de una disminución de sus ingresos por el posterior cierre de esa vía por trabajos públicos; conclusiones que se extraen del análisis probatorio que se detalla a continuación: 3.1.1.
Para acreditar la existencia de los daños se aportaron, con la demanda, 13 fotografías, en las que se observan varias casetas ubicadas en una vía pública36. De esos registros fotográficos no puede extraerse la época ni el lugar específico en que fueron tomados; además, durante el curso del proceso no se efectuó diligencia de reconocimiento por parte del autor de esas imágenes37.
También fueron allegados con la demanda cuatro recortes de prensa38. La Subsección, después de analizar tres de estos reportajes -del 8 de enero de 2013, del 16 de junio de 2015 y del 9 de marzo de 2016-, advierte que tratan acerca de la inconformidad de comerciantes y residentes del “centro de Barranquilla”, producto de la utilización del espacio público por parte de vendedores ambulantes “que descargan sus mercancías en las vías”, mientras que el publicado el 10 de enero de 2016, en el periódico “El Heraldo”, menciona como una de las propuestas del alcalde de turno la “peatonalización de seis calles del centro de Barranquilla que dan acceso a la plaza de San Nicolás”, entre ellas, la “calle 33 entre carreras 40 y 36 Folios 36 a 52 cuaderno principal. 37 Sobre ese aspecto, esta Corporación ha manifestado lo siguiente (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de febrero de 2018.
C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Exp. 44.494): “El material fotográfico, como medio de prueba, se enlista dentro de las denominadas documentales y, en tanto documento, reviste de un “carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo”. De ahí que, “[l]as fotografías por sí solas no acreditan que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse”, con lo cual, el valor probatorio que puedan tener “no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición En otras palabras, para que las fotografías tengan connotación probatoria y puedan ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, se debe tener certeza sobre la persona que las realizó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, lo que normalmente se devela a través de otros medios complementarios.
De esta forma, la autonomía demostrativa de dichos documentos se reduce en la medida que se requieran otros medios de convicción que las soporten. Reconocer esto, sin embargo, no supone a priori ignorar su mérito probatorio sino situarlo en el contexto de su carácter representativo. Mayor complejidad afronta este medio de prueba si, además, se allega en fotocopia; indiscutiblemente, tal presentación “impide distinguir con claridad el objeto que representan”.
No obstante, tal como ya se dijo, no se puede desestimar por anticipado su incidencia sin antes haberla analizado a la luz del conjunto probatorio que la acompaña y dentro de los postulados de la sana crítica”. 38 Los siguientes recortes de prensa: i) del 8 de enero de 2013, en el periódico “El Heraldo”, titulado "hasta el 30 de abril, plazo para reubicar a vendedores de la plaza de San Nicolás" (folios 59 a 60 del cuaderno principal); ii) del 9 de marzo de 2016 en el periódico “El Tiempo”, denominado "poco control del espacio público en el centro de Barranquilla" (folios 61 a 62 del cuaderno principal); iii) en el periódico “El Tiempo”, titulado "situación del centro empeora cada día: comerciantes en Barranquilla" (folios 63 a 64 del cuaderno principal) y iv) del 10 de enero de 2016 en el periódico “El Heraldo”, titulado "un recorrido por las 6 calles que el distrito prevé peatonalizar" (folios 65 a 69 del cuaderno principal).
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 17 41”, como parte de un proyecto de “recuperación de los alrededores de la Plaza San Nicolás”. Se extrae, con facilidad, que ninguno de esos reportajes da cuenta de la situación particular que experimentó la sociedad Inversiones Bustamante Velásquez y Cía. S en C y que no hacen referencia, por ejemplo, a su afectación económica desde el 21 de octubre de 2014 por la utilización del espacio público cerca del establecimiento de comercio de la parte actora o a la reducción de sus ingresos con posterioridad al cierre de la calle 33 entre carreras 40 y 41 de Barranquilla.
Fue mencionada en el recurso de apelación la queja radicada el 7 de mayo de 2015, con el número 20150507-57724, por los “comerciantes formales del distrito de Barranquilla”, y el oficio número OEP 1320-15 del 22 de mayo de 201539, por medio del cual la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla dio respuesta a la queja; documentos que hacen referencia, de forma general, a los comerciantes formales del distrito de Barranquilla y que no especifican lo que experimentó cada uno de ellos, lo que cobija, por obvias razones, a la sociedad Inversiones Bustamante Velásquez y Cía. S en C. Es así que, después de valorar las fotografías y los recortes de prensa, la queja número 20150507-57724 y el oficio número OEP 1320-15, la Sala concluye que no son conducentes en relación con los daños a probar, pues no permiten acreditar la disminución de los ingresos devengados por la sociedad demandante, con ocasión de la utilización de la vía pública ni por su posterior cierre. 3.1.2.
Obra en el proceso un “dictamen” elaborado el 14 de septiembre de 2016 por un contador público, que fue aportado con la presentación de la demanda. En esa experticia se consignó que la sociedad demandante dejó de recibir las siguientes sumas: i) $1.444’400.000, por la “ocupación del espacio público” que “convirtió ese lugar en un criadero de ratas, guarida de delincuentes, venta de droga” y ii) $295’499.999, porque “desde 9 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016 el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla adjudicó al Consorcio Centro Histórico 2016 (…) para ejecutar las obras del contrato denominado rehabilitación vial y mejoramiento urbano de las vías del centro histórico del distrito de Barranquilla fase I y cerró completamente la calle 33 (entre 39 Folios 51 y 53 del cuaderno principal.
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 18 carreras 40 y 41), alrededores de la Plaza de San Nicolás, no permitiendo las ventas en el establecimiento de comercio referido”40.
El perito aseguró que, para arribar a esas conclusiones, analizó la contabilidad de la sociedad demandante, en concreto, sus estados financieros, así (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Me dirijo respetuosamente a usted para presentar (…) dictamen pericial, conforme a lo señalado en el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011 (…) De igual manera señalo que de acuerdo con los artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995, he tenido los estados financieros certificados suscritos por la propietaria del establecimiento de comercio Inversiones Bustamante Velásquez y Cia S. en C. (…), bajo mi responsabilidad preparo el presente dictamen contable, con la opinión profesional de contador público independiente examinando la contabilidad de la referida sociedad, de conformidad con las normas de contabilidad generalmente aceptadas.
Igualmente resulta pertinente resaltar lo previsto en los artículos 39 de la Ley 222 de 1995 y 10 de la Ley 43 de 1990, la atestación del contador público en los estados financieros permite presumir que los mismos han sido fielmente tomados de los libros, cuadernos, certificaciones, preparado de conformidad con las normas aplicables sobre la materia y que presentan en forma fidedigna la correspondiente situación de pérdidas financiera a la fecha de corte en ellos expresada, lo que quiere decir que en todos los casos los estados financieros que se presenten deben estar sustentados en libros de contabilidad que gocen de la presunción de legalidad.
Del dictamen mencionado no puede derivarse la acreditación de los daños que dieron lugar a este proceso, en cuantía de $1.739’899.999, que fue la suma total que suministró el contador público por los detrimentos patrimoniales que experimentó la actora, inicialmente, por la utilización del espacio público que “convirtió ese lugar en un criadero de ratas, guarida de delincuentes, venta de droga” y, después, por el cierre de la calle 33 entre carreras 40 y 41 de Barranquilla, por tres razones: La primera, que la sociedad Inversiones Bustamante Velásquez y Cía. S en C. ostentaba la calidad de comerciante inscrito en la Cámara de Comercio de Barranquilla, con la matrícula mercantil número 301.934; así se evidencia en su certificado de existencia y representación41.
Por lo anterior, para la Sala es claro que esa sociedad se encontraba obligada a llevar los libros de contabilidad, 40 Folios 101 a 103 del cuaderno principal. 41 Folios 31 y 32 del cuaderno principal. Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 19 conforme con lo previsto en los artículos 1942, 4843 y 5344 del Código de Comercio y 26445 del Código General del Proceso.
La segunda, que, pese a lo anterior, con la experticia no se aportó ningún soporte financiero y/o contable que permitiera sustentar la conclusión del contador público, como, por ejemplo, los libros oficiales de contabilidad que debía llevar la sociedad Inversiones Bustamante Velásquez y Cía. S en C., que se encontraban sujetos a registro ante la respectiva cámara de comercio, documentos que permitían precisar los niveles de ingresos percibidos por ese comerciante inscrito antes y después de que la calle 33 entre carreras 40 y 41 de Barranquilla fuera utilizada por parte de vendedores ambulantes y/o de su cierre por causa de trabajos públicos, a efectos de verificar eventuales variaciones derivadas de ambos hechos, externos a la actividad comercial.
La tercera, que, además de la falta de soportes financieros y/o contables, en el dictamen tampoco se precisó metodológicamente cuál fue el proceso aritmético y/o 42 Artículo 19. Es obligación de todo comerciante: 1) Matricularse en el registro mercantil; 2) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad; 3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; 4) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades (…). 43 Artículo 48.
Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios. 44 Artículo 53.
En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden. El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento.
A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen. 45 Artículo 264. Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí. En las demás cuestiones, aun entre comerciantes, solamente harán fe contra quien los lleva, en lo que en ellos conste de manera clara y completa, y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable.
En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas. La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude.
Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles solo tendrán valor en su contra. Habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registre en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos.
Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros (…). Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 20 financiero a partir del cual se infirió que los detrimentos patrimoniales mencionados correspondían a las sumas de $1.444’400.000 y $295’499.999, respectivamente.
Es así que el dictamen pericial resulta insuficiente para acreditar los daños alegados, en la medida en que las conclusiones allí consignadas no pueden cotejarse con ningún documento que permita establecer cuáles eran los ingresos percibidos, que debieron ser declarados por la sociedad Inversiones Bustamante Velásquez y Cía. S en C antes de que la calle 33 entre carreras 40 y 41 de Barranquilla fuera utilizada por vendedores ambulantes y desde el 21 de octubre de 2014 en adelante; análisis que tampoco puede realizarse en lo relacionado con el cierre vial; por ese motivo, no es posible establecer comparativamente la diferencia de sus ingresos de unos períodos a otros para inferir que, en efecto, se presentó algún detrimento patrimonial.
Para finalizar, se resalta que de las declaraciones rendidas en sede judicial por Linda Elizabeth Zedan, Rafael Barandica Badillo y Carlos Antonio Lozano y de otros documentos allegados al expediente tampoco puede derivarse la acreditación de los daños que dieron lugar a este proceso. Linda Elizabeth Zedan dijo, en la audiencia de pruebas, que se desempeñaba desde el año 2012 como jefe de la oficina de espacio público de Barranquilla.
La Sala resalta que le fueron formuladas, entre otras, las siguientes preguntas: i) “diga si tiene conocimiento, ya que desempeñó como jefa de espacio público, sobre daños y perjuicios de los comerciantes formales de ese sector” y ii) “diga si tiene conocimiento que Inversiones Bustamante propietaria del C.C. Gali Center y el Hotel Century tuvo que cerrar esos dos comercios” y que en ambas contestó lo mismo: que no tenía conocimiento.
Rafael Barandica Badillo quien se identificó como un comerciante que vendía electrodomésticos en un local ubicado en la calle 33 # 40-13 de Barranquilla, aseguró que había existido una “ocupación en el espacio público”, porque en ese sector ubicaron “chazas y mesas” para unos vendedores ambulantes y que ello había perjudicado a todos los comerciantes de la zona, entre ellos “al señor Bustamante”; que “después de la ocupación vino una intervención de obra pública” que inició el 9 de agosto de 2016 y que “afectó a todo el sector”, tanto así que varios de los “locales” de la zona “fueron desocupados”46. 46 Folios 57 a 60 cuaderno No. 2.
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 21 Por su parte, Carlos Antonio Lozano manifestó que era comerciante de la zona y que esas “chazas y mesas” las pusieron desde el 2011 y las dejaron hasta el 2016 “viéndose así afectados no solo el señor Wilfrido Bustamante sino todos los que estamos en el sector”; además, indicó “a partir del 2016 comenzaron las obras de peatonalización de esa calle, obras que también nos perjudicaron porque picaron toda la calle 33 y la cerraron completamente, afectando así a todos los comerciantes del sector”47.
Entonces, Rafael Barandica Badillo y Carlos Antonio Lozano se identificaron como comerciantes del sector y manifestaron que, en efecto, en la vía pública fueron situadas unas “chazas y mesas” para el uso de vendedores ambulantes y que después, por “obras de peatonalización”, se presentó un cierre vial de “toda la calle 33” que afectó a los locales comerciales allí ubicados, al punto que varios de estos “fueron desocupados”.
Lo dicho por estas personas guarda relación con unos documentos que obran en el expediente, que, aunque no fueron mencionados en el recurso de apelación, permiten establecer que, el 30 de agosto de 2013, Wilfrido Bustamante de los Reyes, en calidad de representante legal de la sociedad Bustamante Velásquez y Cía. S en C, presentó varias demandas abreviadas de restitución de bien inmueble arrendado, promovidas, respectivamente, en contra de: i) Isabel María Rubio de Rivaldo y Roberto Rodríguez; ii) William de Jesús Rojas Giraldo y Alberto Mario Pavajeau Angarita48; iii) Ramón José Palmet Oviedo y Mabel Rodríguez Medina49 y iv) Luis Fernando Fernández Plaza y Bienvenida Espejo Mora50, y que en todas ellas pretendía que se declarara terminado el contrato de arrendamiento escrito sobre varios locales comerciales ubicados en el centro comercial “Gali Center”51.
Sin embargo, ni los dichos de Rafael Barandica Badillo y de Carlos Antonio Lozano, ni el hecho de que se hubiesen presentado las demandas mencionadas le permiten a la Sala determinar los detrimentos patrimoniales alegados por la parte actora, porque para ello, se repite, se requería de elementos adicionales, como los libros oficiales de contabilidad de la sociedad Inversiones Bustamante Velásquez y Cía. S en C., que permitieran conocer la historia clara, completa y fidedigna del estado general de los negocios de la sociedad demandante, pero esos medios de convicción no fueron aportados a este proceso. 47 Folios 61 a 65 cuaderno No. 2. 48 Folios 83 a 89 del cuaderno principal. 49 Folios 91 a 111 del cuaderno principal. 50 Folios 96 a 98 del cuaderno principal. 51 Folios 74, 81, 90 y 95 del cuaderno principal.
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 22 3.2. Conclusión: La Sala declarará, de manera oficiosa, la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa en relación con el daño derivado de la afectación patrimonial ocasionada hasta el 20 de octubre de 2014, por la utilización del espacio público y negará las demás pretensiones de la demanda, después de concluir que la parte actora no acreditó la existencia de los daños que alegó -–la afectación patrimonial desde el 21 de octubre de 2014, por la utilización del espacio público por parte de vendedores ambulantes y la disminución de los ingresos de la sociedad demandante por el cierre vial de la calle 33 entre carreras 40 y 41 de Barranquilla-.
Por lo expuesto, se modificará la sentencia dictada por el Tribunal a quo. 4. Costas 4.1. Es necesario señalar que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA52 y con la disposición especial del artículo 365-1 del CGP53, para el caso particular procede la condena en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”.
Como en el sub examine se resolvió de forma adversa el recurso de apelación presentado por la parte demandante, esta será condenada en costas. Conviene señalar que bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”54. 52 Artículo 188.
Condena en costas [CPACA]. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [actualmente Código General del Proceso]. 53 Artículo 365. Condena en costas [CGP]. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…)”. 54 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.
Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 23 De igual manera, debe señalarse que aquellas proceden en favor de la entidad demandada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP, incluso pese a que no alegó de conclusión en sede de segunda instancia, pues tal hecho no desvirtúa que, en todo caso, debió ejercer una labor de vigilancia del proceso, dado que contaba con un apoderado que asumió su representación judicial55.
La liquidación de las costas de segunda instancia se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del CGP. 4.2. El Acuerdo PSAA16-10554, expedido el 5 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, estableció las tarifas de agencias en derecho.
En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso- administrativos, el artículo 2 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. A su vez, el artículo 5 del Acuerdo consagró que las tarifas máximas de agencias en derecho deben establecerse en salarios mínimos o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. Así, para los procesos declarativos en general, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, las agencias en derecho en segunda instancia, según el mencionado Acuerdo, deben fijarse entre 1 y 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes; es por ello que la Sala las fijará en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en favor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 55 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias de esta Subsección: sentencia del 19 de febrero de 2021, exp. 64401 y sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 63836.
Radicación: 08001 23 33 000 2016 001230 01 (67.667) Actor: Milena Bustamante Velásquez y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 24 R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 24 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, cuya parte resolutiva quedará así:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA, de oficio, la excepción de caducidad, en lo relacionado con el daño derivado de las afectaciones patrimoniales por la utilización del espacio público ocasionadas hasta el 20 de octubre de 2014.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte actora en favor de la entidad pública demandada. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, monto que deberá ser pagado en favor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Ausente con excusa FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF