Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Tema: Acción de tutela contra autos dictados en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por los cuales se rechazó la demanda por caducidad y se confirmó esa decisión. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buenaventura y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con ocasión de los proveídos del 28 de septiembre de 2023 y 31 de julio de 2024 proferidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76109-33-33-003-2023-00284-00/01.

ANTECEDENTES La accionante pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La parte actora narró que el 29 de junio de 2023 instauró demanda ordinaria laboral en contra del Distrito de Buenaventura con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los servicios de salud no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud.

Que el 17 de julio de 2023 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura declaró la falta de jurisdicción y, en consecuencia, remitió el expediente a la Oficina Judicial para que repartiera la demanda entre los juzgados administrativos. Que el 4 de agosto de 2023 se asignó el conocimiento al Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura, despacho que, el 28 de septiembre de 2023, rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Que el 4 de octubre de 2023 interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra de dicho auto y el 30 de ese mes y anualidad negó el primero y concedió el segundo. Que el 31 de julio de 2024 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión recurrida. Considera que las autoridades judiciales incurrieron en desconocimiento del precedente judicial y en defecto sustantivo porque no tuvieron en cuenta el Auto 389 de 2021 ni las reglas de transición fijadas por la Corte Constitucional en el Auto 1942 de 2023, este último mediante el cual se resolvió el conflicto de competencia que se suscitó entre la jurisdicción ordinaria laboral y la contenciosa administrativa frente al conocimiento de las demandas de recobros de servicios de salud no incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud (NO PBS), y que fue publicado en la página de la Corte Constitucional desde el 13 de septiembre de 2023, esto es, antes de que el Juzgado adoptara su decisión. Que tanto en primera como en segunda instancia se determinó que la jurisprudencia aplicable al caso era la sentencia de unificación del 20 de abril de 2023 proferida por el Consejo de Estado en el expediente 25000-23-26-000-2012-00291-01, la Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cual, si bien versa sobre solicitudes de recobro de servicios de salud realizadas por una EPS, como sucedió en el caso, lo cierto es que en esa ocasión la solicitud se realizó al Consorcio Fidufosyga 2005, como entidad encargada de pagar esos servicios, lo que dista a su caso, en el que la petición la realizó ante una entidad territorial (actor del Sistema de Seguridad Social en Salud), por lo que el precedente aplicable al asunto era el Auto 1942 de 2023.

Que la demanda fue radicada el 29 de junio de 2023 oportunamente ante la jurisdicción ordinaria laboral, debido a que para ese momento era la competente, por lo cual declarar la caducidad por circunstancias que no le son atribuibles vulnera su derecho al acceso a la administración de justicia. PRETENSIONES Se entiende que lo pretendido por la accionante es que se dejen sin efectos los autos del 28 de septiembre de 2023 y del 31 de julio de 2024 proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de noviembre de 2024 el magistrado sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia, mediante auto, en el que ordenó notificar al Juzgado y al Tribunal referidos, como accionados. POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del magistrado ponente del auto de segunda instancia cuestionado, manifestó que, luego de revisar el acervo probatorio del proceso, concluyó que ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. presentó solicitudes de recobro de servicios no incluidos en el POS ante la Secretaría Distrital de Salud de Buenaventura en 2020, quien las negó citando el incumplimiento de los plazos establecidos en la Ley 1955 de 2019, en la que se exige que los recobros no financiados por la UPC se realicen dentro de los 6 meses siguientes a la prestación del servicio.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Indicó que las notificaciones de esas decisiones se realizaron el 9 de septiembre, el 13 de octubre y el 23 de noviembre de 2020, por lo cual el término de caducidad para instaurar la demanda comenzó a partir de esas fechas y venció el 11 de enero, el 15 de febrero y el 26 de abril de 2021, respectivamente, pese a lo cual aquella fue formulada hasta el 29 de junio de 2023, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad.

Precisó que consideró razonable y ajustada a derecho la interpretación efectuada en primera instancia y adujo que en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 20 de abril de 2023 se estableció que las solicitudes de recobro no cubiertas por el POS son actos administrativos, por lo cual la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Expuso que desestimó los argumentos de la parte demandante de que el medio de control adecuado era el de reparación directa, ya que el acto administrativo es el origen del conflicto, y el consistente en que no se le dio oportunidad para adecuar la demanda, debido a que el principio de seguridad jurídica limita el tiempo para accionar, con el fin de que las partes actúen diligentemente en la reclamación de sus derechos, por lo cual el no tener en cuenta el cambio jurisprudencial previo a la instauración de la demanda dejaba sin fundamento el cargo.

Coligió que no ha amenazado o vulnerado los derechos fundamentales alegados, puesto que dictó el auto controvertido acorde con la realidad fáctica y procesal, con plena aplicación de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, por lo cual solicitó denegar el amparo pedido. El titular del hoy Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura antes Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, sostuvo que en los proveídos censurados por el accionante quedaron consignados todos los argumentos jurídicos que soportaron la decisión adoptada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que no puede admitirse que la tutela se utilice como una tercera instancia para desvirtuar la función jurisdiccional, inobservando sin justificación alguna las etapas previstas por el legislador y la exigencia de la subsidiariedad. Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) cuestión previa, II) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y III) caso concreto.

I. Cuestión previa Previo a realizar el estudio de fondo, se aclara que, si bien el accionante, en el escrito de tutela, aludió varias veces al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura como accionado, lo cierto es que la discusión que planteó y los reparos que expuso se refieren únicamente a las decisiones adoptadas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo cual en los puntos donde menciona al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura entenderemos que se refiere al Juzgado Tercero Administrativo de ese circuito.

II. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

III. Caso concreto La sociedad accionante considera que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, puesto que no tuvieron en cuenta la posición jurisprudencial aplicable al caso, contenida en los autos 389 de 2021 y 1942 de 2023 de la Corte Constitucional, sino que fundamentaron su decisión en la sentencia de unificación del 20 de abril de 2023 proferida por el Consejo de Estado en el expediente 25000-23-26-000-2012-00291- 01, la cual no versaba sobre los mismos supuestos fácticos, dado que en esa ocasión la petición de recobro no se realizó ante una entidad territorial.

A esta Subsección le corresponde, en primer lugar, verificar si se superan los requisitos generales de procedencia que habilitan el estudio de la providencia discutida en esta sede, pues solo en el evento de encontrarse superados habría lugar a analizar los disensos esgrimidos. La Sala los encuentra reunidos en relación con el argumento concerniente a la indebida aplicación de la sentencia de unificación mencionada, por lo cual procederá al análisis de ese disenso, pues 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección, por la incursión del defecto señalado; 2) la acción se presentó con inmediatez; 3) la parte accionante agotó todos los mecanismos idóneos y eficaces con los que contaba; 4) no está invocando una irregularidad procesal, por lo que no hay lugar al análisis de esa exigencia; 5) la solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela, por lo que se procede al estudio de fondo.

Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto al reparo referente al desconocimiento de los autos 389 de 2021 y 1942 de 2023 de la Corte Constitucional, puesto que esa inconformidad no fue planteada en el recurso de reposición y, en subsidio, de Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 apelación que la hoy accionante interpuso en contra del auto del 28 de septiembre de 2024 proferido por el Juzgado Tercero del Circuito de Buenaventura.

Por otro lado, no es de recibo el argumento de que la demanda fue radicada en oportunidad ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral el 29 de junio de 2023, debido a que “para este momento era la Jurisdicción competente” y que se declaró la caducidad por circunstancias que no le son atribuibles; cuando precisamente la Corte Constitucional en el auto 1942 de 2023 deja claro que desde el auto 389 de 2021 estableció que la jurisdicción competente en este tipo de asuntos es la contenciosa administrativa.

Lo anterior evidencia que en el presente asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad en cuanto a ese cargo, lo que impide un estudio sobre el particular en esta sede, en la medida que la falta de proposición de ese disenso impidió que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se pronunciara sobre ello, al estar limitado por los argumentos expuestos en el recurso interpuesto en contra de la decisión de primera instancia. Con mayor razón si se tiene en cuenta que la actora no explicó por qué no esgrimió ese desacuerdo en la oportunidad legal prevista para ese efecto, lo que imposibilita a este juez constitucional efectuar algún análisis sobre el particular.

Aclarado ello, se advierte que el segundo reparo, esto es, el consistente en que se aplicó indebidamente la sentencia de unificación del 20 de abril de 2023 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, contrario a lo acontecido con el disenso relativo a los autos de la Corte Constitucional, sí fue planteado en el recurso interpuesto en contra del auto de primera instancia, en los siguientes términos: «Si bien es cierto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado, trata sobre solicitudes de recobro de servicios de salud, realizadas por una EPS, tal y como sucede en el caso bajo estudio, también es cierto, que dicha solicitud se realizó al Consorcio Fidufosyga 2005, como entidad encargada de pagar dichos servicios, situación alejada a la que presenta Asmet Salud EPS SAS, quien radicó sus solicitudes ante el ente distrital, quien es un actor del Sistema de Seguridad Social en Salud – SGSSS […] Dicho lo anterior, es claro que la regla jurisprudencial sentada por el Consejo Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de Estado, se enmarca en aquellas solicitudes de recobro de servicios de salud que se radicaban o se radicaron ante el FOSYGA hoy ADRES, entidad totalmente diferente, en sus funciones y características, a los entes distritales, entidad frente a la cual, Asmet Salud EPS SAS radicó sus solicitudes de recobro.

Adicional a lo anterior, cabe resaltar que el Consejo de Estado reiteró en su sentencia de unificación que, su decisión buscaba unificar la acción procedente para solicitar la responsabilidad que se derivaba de la decisión del administrador FOYSGA, es decir, se refirió expresamente a los actos de dicha entidad […]» El anterior desacuerdo fue resuelto en el auto del 31 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que estimó que dicha sentencia de unificación era aplicable al asunto, con independencia de la entidad frente a quien se solicitara el recobro, conforme a su autonomía e independencia judicial.

Al respecto, sostuvo: «Para la Sala, el Juez de primera instancia realizó una interpretación razonable y ajustada sobre la aplicación del término de caducidad del medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y efectuó una valoración adecuada de los elementos probatorios obrantes en el proceso, que le permitieron llegar a la conclusión de rechazar la demanda por caducidad.

Con fundamento en lo anterior, se tiene el (sic) Consejo de Estado a través de la sentencia del 20 de abril de 2023 unificó la jurisprudencia sobre la acción procedente para solicitar el recobro de servicios de salud no incluidos en el POS, cuya constitucionalidad fue ratificada por la Corte Constitucional, por lo tanto las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS es un acto administrativo, en consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de la negación de las reclamaciones, es la nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo expuesto también permite desestimar el argumento del apoderado de la parte demandante cuando indica que el medio de control pertinente para solicitar el reconocimiento y pago de los perjuicios por la negación del recobro de los servicios prestados no incluidos en el POS es la reparación directa […]». En ese entendido, se denota que la autoridad judicial concluyó que en la sentencia del 20 de abril de 2023 se unificó la jurisprudencia sobre la materia, por lo cual esta resultaba aplicable, conclusión que no se observa irracional o caprichosa, sino fundamentada en la determinación de la Sección Tercera del Consejo de Estado Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 sobre el recobro de servicios prestados no incluidos en el POS.

Por lo tanto, no se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca haya incurrido en un desconocimiento del precedente judicial, por indebida aplicación de la posición jurisprudencial sobre la materia. Por lo tanto, se declarará improcedente la acción en cuanto a la inconformidad atinente al desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, de acuerdo con lo señalado inicialmente, y se negará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar improcedente la acción en cuanto a la inconformidad atinente al desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional y negar el amparo solicitado en lo demás, conforme a la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado Radicado: 11001-03-15-000-2024-06326-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.