11001031500020230245500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá Temas: Tutela contra providencia judicial.

Auto que al decidir el grado jurisdiccional de consulta revocó sanción impuesta dentro del trámite incidental de desacato. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela La señora Luz Dary Pinzón interpone acción de tutela contra la providencia del 22 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que revocó el auto del 15 de marzo de 2023 dictado por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia. 1.2.

Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas:

PRIMERO: TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales [al debido proceso, a la vida, integridad personal, al diagnóstico, dignidad humana, a la salud y su prestación en favor de las personas con enfermedades catastróficas o ruinosas como el cáncer] de la aquí accionante […] toda vez que el Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Cuarta de Decisión, mediante [A]cta No. 19 fechada del 22 de marzo de 2023, al revocar la providencia del 15 de marzo relacionada con la sanción impuesta al [gerente departamental] Caquetá de Asmet Salud S.A.S., incurrió en un defecto fáctico al no haber realizado un adecuado análisis probatorio en grado de consulta, ni haberse valorado el mismo de forma íntegra, con ello, vulnera mis derechos fundamentales invocados.

SEGUNDO: […] SÍRVASE DEJAR SIN EFECTOS el [A]cta No. 19 fechada del 22 de marzo de 2023 […] mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Cuarta de Decisión, resolvió en grado de consulta revocando la providencia del 15 de 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón marzo de 2023 emitida por el Juzgado Primero Administrativo del (sic) Florencia relacionada con la sanción impuesta al [gerente departamental] de Asmet Salud S.A.S.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, […] SÍRVANSE ORDENAR al [Tribunal Administrativo del Caquetá] Sala Cuarta de Decisión, que en el término de diez (10) días, contados a partir del momento en que se notifique esta sentencia, profiera una nueva providencia judicial que resuelva el grado de consulta del incidente de desacato en discusión. CUA[RT]O: Ordenar a la instancia accionada no incurrir en dilaciones y omisiones injustificadas que lleven a la vulneración de mis derechos de acceso al goce efectivo a la salud y a la vida en condiciones dignas por tratarse de una persona en una condición vulnerable y sujeto de especial protección constitucional. 1.3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la accionante señala los siguientes: i) Es una mujer de cincuenta y dos años que padece hipertensión arterial, gastritis crónica, bocio multinodular, hipotiroidismo, hiperlipidemia mixta y un «tumor maligno de la glándula tiroides». Se encuentra afiliada en el régimen subsidiado a ASMET Salud EPS, SAS. ii) En noviembre de 2022, presentó demanda de acción de tutela contra la aludida entidad, la Secretaría de Salud Departamental del Caquetá y la Superintendencia Nacional de Salud, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que mediante fallo del 7 de diciembre de 2022 amparó su derecho fundamental a la salud. iii) ASMET Salud EPS impugnó la referida decisión, que fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Caquetá a través de sentencia del 7 de febrero de 2023, confirmando la providencia de primera instancia. iv) El 15 de diciembre de 2022, en consulta por primera vez con especialista de cuello y cabeza en la Clínica Internacional de Alta Tecnología en Cáncer (CLINATEL) de Ibagué, se le indicó que debía someterse a una tiroidectomía y se le ordenó la práctica de electrocardiograma de ritmo o de superficie SOD, laboratorios clínicos, radiografía de tórax (p.a.o.a.p y lateral, decúbito lateral, oblicuas o lateral), pero debido a que se negó la entrega de los resultados porque la EPS no tenía contratación para la lectura y 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón dado que los requería con urgencia para cita con el anestesiólogo el 16 de enero de 2023, elevó PQRD ante la Superintendencia Nacional de Salud y radicó solicitud de incidente de desacato, el que no fue abierto por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia porque ya se le había concedido lo pedido. v) El 16 de enero de 2023, se aprobó el procedimiento quirúrgico de tiroidectomía total vía abierta + vaciamiento central-prioritario, cuya realización se ha venido dilatando, por ello, presentó un nuevo incidente el 28 de febrero de 2023. vi) El juzgado requirió a ASMET Salud EPS y le notificó la apertura del trámite, sin que la entidad diera respuesta, por esa razón mediante proveído del 15 de marzo de 2023, declaró que el señor Alfredo Julio Bernal Cañón, gerente departamental Caquetá incumplió el fallo del 7 de diciembre de 2022 y le impuso sanción de un día de arresto y el pago de un salario mínimo legal mensual vigente. vii) Por su parte, el Tribunal Administrativo del Caquetá en auto del 22 de marzo de 2023, revocó la providencia del a quo y se limitó únicamente a requerirlo para que sea diligente con los procedimientos que están pendientes, decisión que soportó en los exámenes efectuados en diciembre de 2022 y la contratación del servicio de tiroidectomía. viii) Lo resuelto por el Tribunal además de poner en riesgo su vida por el cáncer que la aqueja, el que puede hacer metástasis en otros órganos y acarrearle condiciones más gravosas e irreversibles en su salud o incluso llevarla a la muerte, se ha convertido en una barrera de acceso a recibir una atención pronta y oportuna respecto a la intervención quirúrgica ordenada el 16 de enero de 2023, es decir, aproximadamente hace cuatro meses. ix) El 17 de abril de 2023, interpuso incidente de desacato ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, que en auto del 2 de mayo de 2023, luego de casi dos meses de la decisión del Tribunal, se abstuvo de imponer sanción al gerente departamental de ASMET Salud EPS, SAS, haciendo idéntico requerimiento al que se efectuó en el grado de consulta, porque estimó que no había transcurrido un término prudencial entre la decisión de su superior y el nuevo trámite, lo cual puede causarle un perjuicio irremediable y la deja en una situación de debilidad manifiesta. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón 1.4.

Fundamentos jurídicos La accionante alega que con la providencia objeto de censura se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la integridad personal, al diagnóstico, a la dignidad humana, a la salud y su prestación en favor de las personas con enfermedades catastróficas o ruinosas como el cáncer; igualmente se configura un defecto fáctico, por los siguientes motivos: i) El Tribunal no hizo una valoración del material probatorio en forma íntegra, porque si bien tuvo acceso a la totalidad del expediente de tutela para resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto al incidente que presentó el 28 de febrero de 2023, no le era dable considerar la respuesta dada por ASMET Salud EPS dentro del trámite incidental que impetró el 11 de enero de 2023, el cual fue dirimido por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia en auto del 23 de enero de 2023, absteniéndose de abrir desacato en contra del gerente departamental del Caquetá, porque ya se había realizado la entrega y lectura del examen practicado. ii) Tal situación requiere especial atención, ya que el tratamiento integral ordenado para el cáncer que padece convierte el trámite incidental en determinante para lograr la efectiva garantía del derecho a la salud, según pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-482 de 2013. iii) Así las cosas, no obstante, la decisión adoptada en relación con un tratamiento integral parece ser una orden particular que puede dar lugar a una exégesis ambigua por su aparente amplitud, se circunscribe a la prestación de todo procedimiento, servicio y demás atenciones para corregir las consecuencias de la enfermedad diagnosticada; por tanto, el Tribunal al desconocer lo reclamado en la solicitud del 28 de febrero de 2023, ha llevado a que a la fecha se siga violando su derecho fundamental a la salud por la no programación del procedimiento quirúrgico, hecho que además de poner en riesgo su vida, omite que cada incidente de desacato debe tratarse de manera individual, pues supone situaciones fácticas según los servicios que se van requiriendo; por consiguiente, de aceptarse una interpretación como la expuesta en este caso, se ignora la razón de ser de esa medida y la relevancia que le ha imprimido el alto tribunal constitucional. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón iv) De igual manera se debe precisar que entre la remisión en diciembre de 2022 a CLINATEC SAS y la ocurrencia del cierre de servicios con ese prestador, como lo informó en la respuesta que remitió la demandada el 16 de marzo de 2023, no existe un período inferior a cuatro meses, situación que evidencia serios cuestionamientos respecto a la planeación en la prestación de los servicios, la que no se previó y generó la interrupción en la atención, dejando indefinidamente y en incertidumbre la garantía de los derechos que a su vez podrían configurar un perjuicio irremediable para la salud y la vida. v) En ese sentido, la simple cotización de un servicio no tiene la capacidad probatoria de demostrar la ausencia de responsabilidad subjetiva del incidentado ni de fundamentar la decisión de revocar la providencia del 15 de marzo de 2023, emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia y, en su lugar, revocar la sanción que se le impuso al gerente departamental Caquetá de la entidad accionada. 1.5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 18 de mayo de 2023, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación a ASMET Salud SAS, a la Secretaría de Salud del Caquetá y a la Superintendencia Nacional de Salud y a todas las personas que intervinieron dentro de la acción de tutela e incidente de desacato con radicación 18001 33 33 001 2022 00513 00 [01], como terceros interesados en las resultas de este proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia. La juez Flor Ángela Silva Fajardo señala que, en sede del grado jurisdiccional de consulta el señor Alfredo Julio Bernal Cañón presentó informe de cumplimiento de la sentencia 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón del 7 de diciembre de 2022, con base en el cual el Tribunal Administrativo del Caquetá revocó la providencia que se dictó el 15 de marzo de 2023, en el que le había impuesto sanción de un salario mínimo legal mensual vigente y arresto de un día. 1.6.2.

De la Gobernación de Caquetá. La señora, Lilibet Johana Galván Mosheyoff, secretaria de salud, alega que como lo manifestó la accionante la tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta; por tanto, no es responsable de la presunta vulneración de los derechos fundamentales que aduce ni tampoco está llamada a responder de fondo por lo pedido; en consecuencia, se debe absolver y/o desvincularla del presente trámite, toda vez que se configura el fenómeno de la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no tiene competencias relacionadas con las pretensiones de la acción constitucional. 1.6.3.

De ASMET Salud EPS SAS. El señor Alfredo Julio Bernal Cañón, gerente departamental Caquetá, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: i) A la señora Luz Dary Pinzón se le ha garantizado la atención en salud y los exámenes ordenados por los médicos tratantes. En lo que se refiere al procedimiento de tiroidectomía total vía abierta, debido a la inexistencia de convenio contractual con la Clínica Internacional de Alta Tecnología (CLINATEC SAS), se procedió a efectuar cotización para generar un pago anticipado y así dar cumplimiento a las prescripciones médicas. ii) El 9 de marzo de 2023, CLINATEC expidió cotización por la suma de $11.108.432, en la actualidad se están gestionando los recursos económicos para efectuar el pago y una vez se allegue la constancia, se solicitará a la entidad hospitalaria que lleve a cabo la intervención quirúrgica que tiene pendiente la accionante, lo que demuestra que se han realizado las diligencias tendientes a satisfacer lo requerido; sin embargo, está supeditado a los trámites administrativos, se repite, por la falta de contrato.

Se espera que en los próximos días la prestación se materialice en favor de la usuaria Luz Dary Pinzón. 1.6.4. El Tribunal Administrativo del Caquetá guardó silencio. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada» y conforme al inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 que dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora Luz Dary Pinzón contra la providencia del 22 de marzo de 2023, que profirió el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta, dentro del incidente de desacato con radicación 18001 33 33 001 2022 00513 01. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 2005,3 donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los 2T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

Procedencia de la acción de tutela frente a decisiones de desacato El análisis de solicitudes de amparo donde se involucre el cuestionamiento de decisiones adoptadas en trámites de desacato, parte del reconocimiento de que el legislador no previó otros medios de impugnación destinados a controvertir lo resuelto por el juez de conocimiento, en relación con la conducta desplegada de quien es el 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón obligado por el fallo de tutela para la satisfacción de las órdenes allí impartidas.6 Esto, por cuanto el auto que pone fin a un incidente de desacato no es susceptible de apelación7 y porque en casos donde la decisión consiste en sancionar al conminado, el grado jurisdiccional de consulta se surte ―por mandato legal― de manera obligatoria.8 En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha dado paso a su estudio siempre que (i) el trámite incidental haya finalizado, esto es, que el auto que le pone fin esté debidamente ejecutoriado;

(ii) que los argumentos en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela contra este sean coherentes y no se contradigan, esto es, que no se presenten asuntos nuevos, pues el momento procesal para argumentarlos es en el incidente de desacato, ni se pidan o presenten pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no estaba obligado a practicar oficiosamente;9 y, (iii) que se reúnan las condiciones generales de procedencia de la acción de tutela y al menos una de las causales específicas de procedibilidad para solicitar el amparo.

Superado el análisis de procedencia, el fallador constitucional debe limitarse a estudiar (i) si se respetó el debido proceso; (ii) si el juez que decidió el incidente de desacato se ajustó a la orden de amparo proferida, cuyo incumplimiento define; y (iii) si la sanción impuesta ―si fuere el caso― no es arbitraria, sin que, por otra parte, pueda reabrir el debate o decidir sobre el fondo del asunto ya fallado en la tutela, donde se produjo el incidente de desacato que se ataca, ni cambiar la protección concedida o el alcance y contenido de aquella.10 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 6 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 2014. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-243 de 1996. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-766 de 1998. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-766 de 1998. 10 Corte Constitucional.

Sentencia T-1113 de 2005. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón 2.4.1. El 23 de noviembre de 2022, la señora Luz Dary Pinzón interpuso acción de tutela contra ASMET Salud EPS para que se protegieran sus derechos a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana, al diagnóstico y oportuno tratamiento integral, a la salud y a su prestación en favor de las personas con enfermedades catastróficas o ruinosas como el cáncer; en consecuencia, se ordenara la programación inmediata de consulta por primera vez con especialista de cuello y cabeza.11 2.4.2.

El 7 de diciembre de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia dictó sentencia dentro del proceso con radicación 18001 33 33 001 2022 00513 00, en la que dispuso lo siguiente:12 PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de la señora LUZ DARY PINZÓN […] por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a ASMET SALUD EPS SAS, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante los trámites administrativos pertinentes para que se brinde una atención prioritaria, oportuna e integral a la señora LUZ DARY PINZÓN […] hasta que se cuente con un diagnóstico a su enfermedad, para ello, deberá prestar los servicios que se requieran sin dilaciones y demoras, brindándose el acceso a los servicios y tecnologías de la salud de manera preferente.

TERCERO: ORDENAR a ASMET SALUD EPS SAS que, de llegar a requerirse, suministre los gastos de desplazamiento, alimentación, y alojamiento para la señora LUZ DARY PINZÓN y un acompañante, siempre y cuando, el procedimiento a realizar así lo exija.

CUARTO: DECLARAR la carencia parcial de objeto por hecho superado, dentro de la presente acción de tutela […] en relación a la «Consulta por Primera vez con Especialista de Cuello y Cabeza» […] por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DESVINCULAR a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD […] DEL CAQUETÁ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […] 2.4.3. El 7 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta, al decidir la impugnación formulada por ASMET Salud EPS, SAS contra el fallo anterior, 11 Índice 15, del expediente electrónico. 12 Índice 15, del expediente electrónico. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón resolvió lo siguiente:13 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 07 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que TUTELÓ el derecho fundamental a la salud de la señora LUZ DARY PINZÓN […] […] 2.4.4.

El 23 de enero de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia se abstuvo de iniciar incidente de desacato en contra del señor Alfredo Julio Bernal Cañón, gerente departamental Caquetá de ASMET Salud EPS, SAS.14 2.4.5. El 28 de febrero de 2023, la señora Luz Dary Pinzón radicó incidente de desacato contra la entidad demandada para que en cumplimiento de la sentencia del 7 de diciembre de 2022, se fijara una fecha inmediata, preferente y prioritaria en la Clínica Internacional de Alta Tecnología en Cáncer (CLINATEC) para la «[tiroidectomía total + vaciamiento central-prioritario]».15 2.4.6.

El 15 de marzo de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia dictó auto en el que dispuso lo siguiente:16 PRIMERO: DECLARAR que el señor ALFREDO JULIO BERNAL CAÑÓN en su calidad de [gerente departamental] Caquetá de ASMET SALUD EPS, SAS ha incumplido el fallo de tutela del siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, sancionar por desacato de la orden de tutela, el (sic) señor ALFREDO JULIO BERNAL CAÑÓN en su calidad de [gerente departamental] Caquetá de ASMET SALUD EPS, SAS, imponiéndole un (1) día de arresto y el pago de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. […]

TERCERO: REMITIR este expediente al Tribunal Administrativo del Caquetá, por intermedio de la oficina de apoyo judicial de esta ciudad, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA, conforme lo ordena el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 13 Índice 15, del expediente electrónico. 14 Índice 15, del expediente electrónico. 15 Índice 15, del expediente electrónico. 16 Índice 15, del expediente electrónico. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón 2.4.7.

El 22 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta, al revisar en grado jurisdiccional de consulta el proveído anterior, resolvió lo siguiente:17 PRIMERO: REVOCAR la providencia de fecha 15 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia-Caquetá.

SEGUNDO: REVOCAR la sanción impuesta al señor ALFREDO JULIO BERNAL CAÑÓN en su calidad de [gerente departamental] Caquetá de ASMET SALUD EPS S.A.S.

TERCERO: REQUERIR al señor ALFREDO JULIO BERNAL CAÑÓN en su calidad de [gerente departamental] Caquetá de ASMET SALUD EPS S.A.S., para que sea diligente con los procedimientos que faltan por realizarle a la señora LUZ DARY PINZÓN, conforme fue ordenado en el fallo de tutela. […] 2.4.8. El 17 de abril de 2023, la accionante impetra incidente de desacato para que se programe tiroidectomía total + vaciamiento central-prioritario en la Clínica Internacional de Alta Tecnología en Cáncer (CLINATEC) necesaria para tratar la enfermedad que padece.18 2.4.9.

El 2 de mayo de 2023, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia emitió auto en el que dispuso lo siguiente:

PRIMERO: ABSTENERSE de imponer sanción al señor ALFREDO JULIO BERNAL CAÑÓN en su calidad de [gerente departamental] Caquetá de ASMET SALUD EPS S.A.S, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia 17 Índice 15, del expediente electrónico. 18 Índice 15, del expediente electrónico. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón 2.5.1.1. El asunto en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate planteado por la accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la integridad personal, al diagnóstico, a la dignidad humana, a la salud y su prestación en favor de las personas con enfermedades catastróficas o ruinosas como el cáncer. 2.5.1.2.

En el presente caso se «cumple con el requisito de subsidiariedad» en cuanto se censura la presunta configuración de un defecto fáctico en la providencia que decidió el grado jurisdiccional de consulta dentro del trámite incidental de tutela con radicación 18001 33 33 001 2022 00513 01, que no es susceptible de recursos. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», porque la decisión objeto de reproche constitucional data del 22 de marzo de 2023 y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General de esta corporación el 11 de mayo de 2023,19 es decir, dentro del término de los seis meses que señaló el Consejo de Estado como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión enjuiciada corresponde al auto que resolvió el grado jurisdiccional de consulta dentro del incidente de desacato y no al fallo de amparo.

Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto fáctico el proveído del 22 de marzo de 2023, que emitió el Tribunal Administrativo del Caquetá. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 19 Índice 1, del expediente electrónico. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón Desarrollo jurisprudencial del defecto fáctico La Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005, establece que se está en presencia de un defecto fáctico cuando al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».20 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera, comprende estimaciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la apreciación de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este cuando se observa que es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.21 [Negrillas fuera del texto] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica de manera tan evidente que su decisión se muestra forzada y contradictoria con la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.5.3.

El defecto alegado La señora Luz Dary Pinzón aduce que el Tribunal Administrativo del Caquetá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la integridad personal, al diagnóstico, a la dignidad humana, a la salud y su prestación a favor de las personas con enfermedades catastróficas o ruinosas como el cáncer, al revocar la sanción de 20 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 21 Corte Constitucional.

Sentencia T-1021 de 2005. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón un día de arresto y el pago de un salario mínimo legal mensual vigente que le impuso el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia al señor Alfredo Julio Bernal Cañón, gerente departamental Caquetá de ASMET Salud EPS, SAS, lo que, en su sentir, impide lograr el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela del 7 de diciembre de 2022, esto, es la garantía de recibir un tratamiento integral para la enfermedad que padece.

Así mismo, alega que se incurrió en un defecto fáctico porque el Tribunal no efectuó una adecuada valoración probatoria y le dio a la cotización de un servicio una fuerza demostrativa que no tiene y con fundamento en ella determinó la ausencia de responsabilidad subjetiva del incidentado. El Tribunal en la providencia objeto de reproche halló demostrado que el señor Alfredo Julio Bernal Cañón, en su calidad de gerente departamental Caquetá de la entidad demandada, ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que amparó el derecho a la salud a la accionante, al respecto se pronunció así: Del material probatorio, encuentra la Sala que el señor ALFREDO JULIO BERNAL CAÑÓN, en su calidad de [gerente departamental] Caquetá de ASMET SALUD EPS S.A.S., si ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 7 de diciembre de 2022, lo cual se puede verificar con los informes rendidos el 17 de enero de 2023, en el que informa que de las pretensiones (sic) del escrito de desacato, está [encaminada a] que la IPS CORPOMEDICA emitiera la LECTURA de la radiografía tomada a la señora [Luz Dary Pinzón], lo cual según informado (sic) por la IPS CORPOMEDICA el pasado 10 de enero de 2023, enviaron las lecturas solicitadas por la señora [Luz Dary Pinzón]; igualmente el 16 de marzo rindió informe en el que manifiesta que a la accionante se le han venido garantizando los servicios de salud que ha requerido y han sido ordenados por los médicos tratantes y sobre el servicio de [tiroidectomía total vía abierta], agrega que por cierre de servicios la [Clínica Internacional de Alta Tecnología CLINATEC S.A.S., no tiene convenio contractual, por lo que ASMET SALUD EPS procedió a realizar solicitud de cotización para generar un pago anticipado y así dar cumplimiento a los ordenamientos médicos de la paciente, por lo que la clínica procedió a generar cotización del valor del servicio, de lo cual aportó el respectivo pantallazo.

Igualmente, el Tribunal con el fin de verificar el obedecimiento de la orden de tutela dispuso lo siguiente: […] a través de la [a]uxiliar [j]udicial I, quien llamó al celular […] en el que respondió la señora MAYRA PINZÓN, quien dijo ser hija de la accionante y que ella no se 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón encontraba porque estaba en un examen de laboratorio y que ya fue valorada por el anestesiólogo.

A través de correo electrónico el día 22 de marzo del año en curso, la accionante allegó oficio en el que informa qué a la fecha de hoy, la EPS ASMET SALUD continúa incumpliendo lo ordenado en el fallo de tutela, pese a haber brindado una repuesta, señalando una supuesta cotización fechada del día 09 de marzo de 2023, que refiere ser emitida por la Clínica Internacional de Alta Tecnología en Cáncer; la misma sigue siendo insuficiente frente a la necesidad de programarse y materializarse la efectiva prestación de los servicios médicos que requiere de manera continua, oportuna y prioritaria, tal y como lo es la intervención quirúrgica, de la cual no hay certeza de cuándo se la realizarán. Así mismo, estableció el Tribunal que la accionante está practicándose los exámenes preoperatorios y que el hecho de que no se haya programado la cirugía no implica un incumplimiento total, sino que obedece a las demoras propias del trámite.

Además, señaló que la primera instancia no tuvo en cuenta el primero de los informes rendidos por el incidentado, ya que en el auto indicó «que fue requerido y guardó silencio» y tampoco lo manifestado por la señora Pinzón en «el escrito de solicitud de inicio de incidente de desacato», en el que afirmó lo siguiente: Pues bien, en el asunto sub iudice, el Tribunal explicó que a la accionante se le han efectuado los exámenes ordenados por los médicos tratantes y que el señor Alfredo Julio Bernal Cañón, en su calidad de gerente departamental Caquetá de la entidad 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón demandada adelanta los trámites administrativos indispensables para dar cumplimiento al fallo de tutela del 7 de diciembre de 2022; no obstante, estimó necesario requerir a ASMET Salud EPS, SAS, para que sea diligente con los procedimientos que deben realizarle a la señora Luz Dary Pinzón. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró que el a quo no analizó la responsabilidad subjetiva del funcionario encargado del obedecimiento del mandato impartido en la sentencia que amparó el derecho a la salud de la parte actora, y tampoco determinó en forma específica si existió una actitud caprichosa o negligente de su parte, con base en la totalidad del material arrimado al trámite incidental, y por ello, decidió que debía revocarse la sanción que le fue impuesta.

En tales condiciones, la Sala considera que la autoridad demandada para dar solución a la litis trajo a colación el acervo probatorio encontrado en el plenario, procedió a su efectiva valoración, efectuando un examen detallado de las pruebas, especialmente, de las gestiones y acciones adelantadas por el encargado de dar cumplimiento al fallo y expuso las razones por las cuales para desatar el grado jurisdiccional de consulta tendría en cuenta tales medios probatorios.

Por lo anterior no se configura un defecto, en tanto es justamente en el ámbito valorativo donde el juez, a partir de los cánones de la sana crítica, cuenta con una mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al caso. El no estar de acuerdo con las estimaciones que efectúa el operador judicial, como ocurre en el sub examine, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. Lo que advierte la Sala, en el asunto, es la inconformidad del accionante con la lógica y el análisis que efectuó el Tribunal Administrativo del Caquetá al surtir el grado jurisdiccional de consulta; así, utiliza la acción de tutela para plantear un examen de las probanzas, que, a su juicio, es el que debe darse, lo cual no puede avalarse por el juez constitucional no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones, sino porque el defecto fáctico está estructurado en específicas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos se 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón encuentra la posibilidad de estudiar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela, so pretexto de desconocimiento de las pautas de la sana crítica, como lo pretende la parte actora.

Al respecto, la Sala ha sido constante en sostener que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una materia de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.

El juzgador de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso, sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo plantea el accionante en esta oportunidad.

Así las cosas, la Sala encuentra que en la providencia enjuiciada no se incurrió en defecto fáctico y, por tanto, no advierte la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la señora Pinzón. 3. Conclusión La Sala concluye que en la providencia del 22 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que revocó la sanción impuesta en auto del 15 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, al señor Alfredo Julio Bernal Cañón, gerente departamental Caquetá de ASMET Salud EPS, SAS, no se incurrió en el defecto aducido por la accionante.

En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita la señora Luz Dary Pinzón. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02455 00 Demandante: Luz Dary Pinzón Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo que solicita la señora Luz Dary Pinzón conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado Electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAM