CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 470012333000201600369 01 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: MYRIAM SOFÍA MATTOS DE VARGAS Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Asignación de retiro – Decreto 609 de 1977 Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Myriam Sofía Mattos de Vargas contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Myriam Sofía Mattos de Vargas, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. 2 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional nulidad del Oficio 07118 GRUSO UNDIN RAD E0509 – 151445 del 6 de abril de 2006, a través del cual la Coordinadora Unidad Orientación e Información del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes pretendida en su condición de cónyuge supérstite del Agente (F) Oscar Vargas Aguilera.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocer, liquidar y pagar una pensión de sobrevivientes en su condición de beneficiaria, por el fallecimiento de Oscar Vargas Aguilera, a partir del 20 de mayo de 1995, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados como Agente de la Policía Nacional, junto con las mesadas retroactivas, el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes, y el pago de los gastos y costas procesales. 1.1.

Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 1 – 12): La demandante nació el 6 de septiembre de 1947, por lo que, para la época de presentación de la demanda, contaba con 69 años de edad. Contrajo matrimonio con el señor Oscar Vargas Aguilera, el 24 de octubre 1971. El señor Oscar Vargas Aguilera prestó sus servicios a la Policía Nacional como Agente desde el 12 de enero de 1970 al 8 de abril de 1981, conforme al extracto de la hoja de vida, fecha en que fue retirado de la institución por mala conducta, reuniendo un total de servicios de 14 años, 3 meses y 12 días, incluyendo diferencia de año laboral y tiempo doble conforme a lo establecido en el Decreto 1386 de 1974.

Señaló que, el señor Oscar Vargas Aguilera falleció el 24 de agosto de 1992, conforme al registro civil de defunción que se anexó con la demanda. 3 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional El 20 de mayo de 1995, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y el pago de las mesadas retroactivas ante el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, mediante derecho de petición. La entidad demandada, a través del Oficio No. 07118 GRUSO UNDIN RAD E0509 – 151445 del 6 de abril de 2006 (acto demandado) negó la solicitud presentada. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 42 y 53 de la Constitución Nacional; 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, 73 y 78. Señaló la demandante que tiene derecho a que se le apliquen las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, como única beneficiaria supérstite de la pensión del Agente Oscar Vargas Aguilera, por resultar más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública.

Alegó que reúne las condiciones establecidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el tiempo de servicio que prestó en la Policía Nacional, toda vez que la norma señala que el afiliado al momento de la muerte haya cotizado 26 semanas al sistema, o en caso de que hubiere dejado de cotizar, efectuar aportes durante 26 semanas en el año anterior al momento en que se produzca la muerte.

Manifestó que el causante tuvo una afiliación con el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional desde el 12 de enero de 1970 hasta el 8 de abril de 1981, reportando 712,12 semanas, cumpliendo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 100 de 1993. 2. Contestación de la demanda 4 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 45 a 57 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto consideró que para la fecha en que ocurrió el deceso del señor Oscar Vargas Aguilera, 21 de agosto de 1992, no tenía ningún vínculo laboral con la institución, por haber sido retirado de la institución, por causal de mala conducta, lo que permite concluir que 10 años después de estar retirado de la Policía Nacional, se produce su fallecimiento, motivo por el cual no puede pretender el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Refirió que “la institución, realiza de manera expedita y oficiosamente el reconocimiento de pensión al personal que se encuentra en servicio al momento de su fallecimiento, no siendo así, para quienes se encuentran fuera de ella.” Alegó que la demandante, en calidad de cónyuge del extinto Agente, reclama el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin tener en cuenta que el causante no tenía ningún vínculo legal con la institución al momento del fallecimiento, además que su deceso se presentó el 21 de agosto de 1992, cuando aún no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no es viable aplicar lo concerniente al régimen general de pensiones, al no existir en el mundo jurídico ni haber entrado en vigencia. Señaló que para la fecha en que falleció el ex policial, el reconocimiento prestacional y pensional se encontraba señalado en el Decreto 1213 de 1990, norma de carácter legal, que establece un tiempo mínimo de 15 o más años de servicio, requisito que no cumplía el causante, puesto que el tiempo laborado en la institución fue de 14 años, 3 meses y 12 días, sin que se haya generado el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Propuso las excepciones inexistencia del derecho reclamado y que acto administrativo se encontraba ajustado a la Constitución y a la ley. 3. Sentencia de primera instancia 5 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, condenó a la Policía Nacional al reconocimiento y pago a la demandante, en calidad de cónyuge supérstite del señor Oscar Vargas Aguilera, de una asignación de retiro equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 55 del Decreto 609 de 1977, por los 15 primeros años de servicio y un 4% por ciento más por cada año que exceda de 15, sin que el total sobre pase el 85%, con efectividad a partir del 21 de agosto de 1992.

De igual forma, declaró probada la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales anteriores al 15 de septiembre de 2012 (ff. 86 – 87 reverso). Estimó que en este caso no es procedente aplicar las disposiciones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, conforme lo solicitó la demandante, por cuanto la vigencia de dicha norma fue a partir del 1 de abril de 1994, y no se puede aplicar en forma retroactiva, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación. Encontró que a la demandante se le debe aplicar lo contenido en el Decreto 1213 de 1990, es decir, la sustitución por asignación de retiro, al encontrar probado en el proceso, aun cuando no fue planteado como argumento que el causante laboró al servicio de la Policía Nacional durante 16 años y 4 meses, conforme a lo obrante en el expediente administrativo.

Refirió que se trata de una situación especial, y al advertir una prueba nueva, conforme a lo establecido en el Código General del Proceso, permite que la prueba allegada antes de dictar sentencia, posee valor probatorio. Con fundamento en ello, estableció que al causante se le aplican las disposiciones contenidas en el Decreto 609 de 1977.

Con relación al saneamiento del proceso, respecto a la convocatoria de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, consideró que, por haberse citado a 6 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional la Nación, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, es quien debe entrar a responder en caso de acceder a las pretensiones de la demanda.

Analizó el material probatorio allegado al expediente, y encontró que el causante se le reconocieron tiempos dobles, motivo por el cual, reunió 16 años y 4 meses de servicios prestados. Refirió que, en aplicación al principio de favorabilidad, y por no haber sido tachados los documentos allegados en los antecedentes administrativo, aportados por la entidad demandada, estableció que el causante laboró por más de 16 años al servicio de la Policía Nacional, razón suficientes para que conforme a lo establecido en el Decreto 609 de 1977, tiene derecho el causante al reconocimiento de una asignación de retiro por parte de la Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, equivalente al 50% de las partidas devengadas. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 24 de marzo de 2017, en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 90 a 106 del expediente): Refirió que el causante no tenía ningún vínculo laboral con la institución al momento en que ocurrió el fallecimiento, teniendo en cuenta que fue retirado del servicio por causal de mala conducta, el 8 de abril de 1981, y 10 años después de estar retirado de la Policía Nacional, se produce el deceso.

Señaló que de las pruebas allegadas al proceso, se adjuntó extracto de la historia laboral, en la cual se observa que el causante acreditó un tiempo de servicio de 14 años, 3 meses y 12 días; sin embargo, de los antecedentes administrativos se indició que laboró como miembro de la Policía Nacional, durante 13 años, 5 meses y 27 días, que al sumarse los 2 años, 10 meses y 3 días de tiempo doble, da un total de 16 años y 4 meses, razón por la cual, el a quo, accedió al reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual no corresponde a la realidad, pues de la documentación allegada, manifestó que 7 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional el tiempo realmente laborado por el causante corresponde a 14 años y 4 meses, por lo que al ser menor de 15 años de servicio, no es procedente el reconocimiento de la asignación de retiro, conforme a lo establecido en el Decreto 609 de 1977.

Mencionó que en este caso se configura falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no fue convocado al proceso la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entidad competente para reconocer las asignaciones de retiro. Con relación al reconocimiento de tiempos dobles, señaló que el último tiempo reconocido por el Gobierno Nacional para el personal de la Policía Nacional, se realizó el 26 de febrero de 1971 hasta el 29 de diciembre de 1973, bajo el Decreto 1386 de 1974, sin que con posterioridad se hayan presentado otro reconocimiento, lo cual equivale a 2 años, 10 meses y 3 días, por lo que el tiempo laborado por el causante en la institución, fue de 14 días, 3 meses y 12 días, que no genera ningún derecho de carácter pensional a sus beneficiarios.

Manifestó que no es procedente aplicar la norma general de la Ley 100 de 1993, por cuanto no había nacido a la vida jurídica para el momento del fallecimiento del causante, por lo que no se puede pretender que se aplique de forma retrospectiva. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Mediante escrito visible a folios 134 a 135 del expediente, la demandante mediante apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, a través de los cuales solicitó se confirme la decisión de primera instancia, en la cual se accedieron a las pretensiones de la demandante, en el que se concluyó que el causante tenía 16 años y 4 meses de servicios, por lo que de acuerdo con el Decreto 609 de 1977, tiene derecho a la asignación de retiro. 8 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Solicitó condenar en costas a la entidad demandada, por realizar acciones tendientes a entorpecer la labor de la justicia y que agudiza la situación precaria de la demandante.

Refirió que el artículo 58 del Decreto 609 de 1977, establece el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro a los agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de 15 años, entre otras causales, por causal de mala conducta. Teniendo en cuenta que el causante tenía más de 16 años de servicios, por tal razón la demandante en su condición de cónyuge supérstite, tiene derecho a acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes.

Señaló que conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Constitución, que establece el derecho fundamental al mínimo vital, la demandante se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, por ser adulto mayor desprotegido. 5.2. Por la parte demandada La apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en escrito visible a folios 145 a 146 del expediente, presentó alegatos de conclusión, en los cuales manifestó, la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, como quiera que el causante fue retirado de la institución por mala conducta, momento para el cual contaba con 14 años, 3 meses y 12 días de servicios, conforme al certificado del 16 de octubre de 1981, suscrito por el Jefe de Archivo de la entidad, tiempo que no permite el reconocimiento de la asignación de retiro.

Alegó que la sentencia de primera instancia realizó una sumatoria errónea al afirmar que el tiempo laborado por el causante fue de 13 años 5 meses y 17 días, cuando en realidad tuvo un tiempo de servicio de 10 años, 9 meses y 7 días, correspondientes al 1 de julio de 1970 al 8 de abril de 1981, motivo por el cual no cumple con el requisito de los 15 años de servicio para acceder a la asignación de retiro.

Lo anterior fue confirmado mediante comunicación de 9 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional fecha 8 de agosto de 1986, en el cual el extinto agente solicita la inclusión de 3 meses de alta y el tiempo doble, para un total de 14 años, 3 meses y 12 días.

Reiteró que el causante no tenía vínculo con la entidad demandada para el momento del fallecimiento, motivo por el cual no se puede realizar reconocimiento alguno. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término de presentar alegatos de conclusión, dispuesto mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2017, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor de la señora Myriam Sofía Mattos de Vargas, en su condición de cónyuge supérstite del señor Oscar Vargas Aguilera (q.e.p.d.), de acuerdo con lo previsto en el artículo 55 del Decreto 609 de 1977. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el 24 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó el reconocimiento a la demandante de la asignación de retiro a la que tenía derecho el señor Vargas Aguilera (q.e.p.d.), conforme a lo establecido en el Decreto 609 de 1977, efectiva a partir del 21 de agosto de 1992, pero con efectos a partir del 15 de septiembre de 2012, en aplicación al fenómeno de la prescripción. 2.3.

Hechos probados Conforme al cuaderno administrativo allegado al plenario (Cuaderno No. 2), se estableció: El señor Oscar Vargas Aguilera se vinculó al servicio de la Policía Nacional, como Agente Alumno a partir del 12 de enero de 1970, a través de la Resolución 5896 de 1970. El mencionado Agente y la demandante, contrajeron matrimonio el 24 de octubre de 1971, conforme a la certificación notarial, de cuya unión nacieron 3 hijos (ff. 5 – 9 cuaderno No. 2).

El Agente Oscar Vargas Aguilera, fue sancionado con separación en forma absoluta de la institución por habérsele comprobado que incurrió en faltas constitutivas de mala conducta, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Decreto 609 de 1977 (literal b) numeral 2) – ff. 49 cuaderno 2 –, a partir del 8 de abril de 1981. Obra a folio 113 del Cuaderno No. 2 – antecedentes administrativos -, respuesta a la solicitud presentada por el causante por parte del Jefe Sección Archivo General de la Policía Nacional, con fecha 8 de agosto de 1986, relacionado con el reconocimiento de los tres (3) meses de alta y tiempo dobles, en los cuales le manifestó: “(…) 11 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional 1o.

Con fecha 16 de Octubre de 1981 se le elaboró liquidación de tiempo de servicio para efectos de reconocimiento y pago de auxilio de Cesantías, con un tiempo de: catorce (14) años, tres (03) meses y doce (12) días; la cual es correcta. 2o. De acuerdo con el tiempo liquidado y por haber sido retirado por Mala conducta comprobada no tiene derecho a los tres (3) meses de alta de acuerdo con lo estipulado en los art. 58 y 59 del decreto No. 00609/77. 3o.

De igual manera le comunicó que en el computo de tiempo total se le incluyó el tiempo doble de servicio reconocido según Decreto 01386/74 y al cual tiene derecho de acuerdo con los tiempos dobles reconocidos hasta la fecha.- (…).” A folios 115 a 116 del Cuaderno No. 2, obra copia del Extracto de Hoja de Vida del Agente Oscar Vargas Aguilera, en el cual se observa el resumen de tiempo de servicio, así: Que, conforme a lo anterior, se registró en el extracto de hoja de vida, que el causante Oscar Vargas Aguilera, laboró al servicio de la Policía Nacional, durante 16 años y 4 meses. 12 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional De la misma forma se encontró probado que, al causante, le fue reconocido 2 años, 10 meses y 3 días de tiempo dobles según el Decreto 1386 de 1974, entre el 26 de febrero de 1971 al 29 de diciembre de 1973 (f. 117 Cuaderno No. 2).

A folios122 a 125 del Cuaderno No. 2, obra Acta No. 0033 del 21 de agosto de 1981, en el cual se registró el retiro del señor Oscar Vargas Aguilera, a partir del 8 de abril de 1981, por causal de mala conducta, y en la cual se reiteró que acreditó como tiempo de servicio, 16 años y 4 meses en la Policía Nacional. El señor Oscar Vargas Aguilera, falleció el 21 de agosto de 1992, conforme a la copia del registro de defunción, obrante a folio 2 del expediente.

A través del Oficio No. 07118 GRUSO UNDIN RAD E0509 – 151445 del 6 de abril de 2006 (f. 20), el Coordinador Unidad Orientación e Información del grupo de Prestaciones Sociales de la Secretaría General de la Policía Nacional, en respuesta a la solicitud presentada por la demandante, manifestó: “(…) En atención a su petición radicada en esta dependencia, relacionada con el reconocimiento y pago de pensión ante la Caja de Sueldos de Retiro a su favor, por el tiempo que laboró en la institución el señor AG ® VARGAS AGUILERA OSCAR, de manera atenta me permito indicarle que el personal uniformado que laboró en la Institución, para acceder a la asignación de retiro por el tiempo igual o superior a Quince (15) años de servicio y que la causal de retiro hubiese sido por disposición de la Dirección General o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por la diminución de la Capacidad Sicofísica, o por Conducta Deficiente y lo que se retiren a Solicitud Propia después de los 20 años de servicio.

Como quiera que el no cumplió con los requisitos aquí expuestos no dio lugar a dicho reconocimiento ya que el mismo laboró por espacio de 14 años, 03 meses y 12 días. (…).” 2.4. Análisis de la Sala Procede la Sala a analizar, los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en contra de la sentencia a través de 13 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional la cual, accedió al reconocimiento de la asignación de retiro en favor de la demandante, en su condición de cónyuge supérstite del Agente ® Oscar Vargas Aguilera.

Conforme a las pretensiones de la demanda, se pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, amparada en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social. La Ley 100 de 1993 consagra el régimen general de seguridad social, y en su artículo 46 establece quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y los requisitos para acceder a ella, entre los cuales exige como presupuesto, que el afiliado esté cotizando al sistema y que lo hubiere hecho por lo menos 26 semanas antes de su deceso.

No obstante, la misma norma, en el artículo 279 ibidem, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación. Unido a lo anterior, el artículo 151 de la Ley 100 de 19933, determinó que el sistema general de pensiones, empezaría a regir a nivel nacional, a partir del 1 de abril de 1994. Ahora bien, esta Corporación había desarrollado una tesis, según la cual, la existencia de los regímenes especial se justifica, en la medida en que consagren beneficios para un grupo determinado de personas, lo que conllevó a hacer una aplicación retrospectiva de los regímenes generales, como el establecido en la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable en el reconocimiento de las prestaciones.

Fue así como en la sentencia de 29 de abril de 20104, con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren, se reconoció 3 ARTICULO. 151.- Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma (….). 4 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Eulalia Guerrero de Orjuela: “(…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.(…)”. 14 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, aun cuando el fallecimiento había ocurrido en 1970.

Esta posición había sido acogida para casos similares al presente, en los que se analizaba el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, a los beneficiarios de quienes habían fallecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicando de manera retrospectiva el régimen general, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad5.

Sin embargo, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de abril de 20136, rectificó la anterior posición, al estimar que el derecho a la pensión de sobrevivientes, se causa al momento en que ocurre el fallecimiento; en tal virtud, son aplicables las normas vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, por lo que resolver un caso con fundamento en una disposición expedida con posterioridad, se estaría incurriendo en violación a la regla de la irretroactividad de la ley.

En esta oportunidad, dijo la Corporación7: “La jurisprudencia de esta Corporación8 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: 5 Ver: Consejo de Estado. Sección Segunda. Magistrado Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11).

Actor: María Bernarda Ramos Pedroza. Sentencia 1 de noviembre de 2012. 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Magistrado Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) Actora: María Emilsen Larrahondo Molina. Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional. 7 Nota: Los pie de página 8 a 11 son citas realizadas en la sentencia del 25 de abril de 2013. 8 “Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06)”. 15 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional “ARTÍCULO 151.

VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior9, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201010 y noviembre 1º de 201211, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. 9 “Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. 10 “Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.” 11 “Reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 16 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones antes expuestas.” Del examen anterior se advierte que revisadas las pruebas obrantes en el expediente, se observa que el señor Oscar Vargas Aguilera (q.e.p.d.), falleció el 21 de agosto de 1992, por lo que la norma que regula la situación particular es la especial, y vigente para ese momento, por lo que en virtud a la sentencia proferida por esta Corporación, no es procedente acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aplicando lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se estaría desconociendo el principio de irretroactividad de la ley, establecido en la Ley 153 de 1887, tal y como así lo estableció la sentencia de primera instancia. Así las cosas, no es procedente estudiar el presunto reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en lo establecido en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que dicha normatividad no se encontraba vigente al momento en que ocurrieron los hechos, por lo que mal haría en pretender dar una aplicación retroactiva a la ley.

Ahora bien, el a quo consideró que, en este caso, lo pertinente era analizar, si era procedente el reconocimiento de la asignación de retiro al señor Vargas Aguilera, y como consecuencia de ello, la sustitución de la misma a la cónyuge supérstite, teniendo en cuenta los antecedentes administrativos allegados al plenario. En la sentencia objeto de alzada, encontró probado que, conforme al material probatorio, el señor Oscar Vargas Aguilera, durante el tiempo que estuvo vinculado como Agente a la Policía Nacional, cumplió con los presupuestos del Decreto 609 de 1977, para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, por haber acreditado más de 15 años de servicio a la Policía Nacional, y haber sido retirado por mala conducta de la institución, circunstancia por la cual consideró que tiene derecho a que la demandante, en su condición de beneficiaria, se le reconozca la asignación de retiro. 17 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional La entidad demandada, en el recurso de apelación, manifestó su inconformismo respecto del reconocimiento de la asignación de retiro del señor Vargas Aguilera, y la consecuente sustitución a la demandante en su condición de cónyuge supérstite, al argumentar que conforme a los certificados que obran en el expediente, el causante no logró acreditar más de 15 años de servicio a la institución, para hacerse acreedor a la asignación de retiro reconocida mediante la sentencia apelada.

Del material probatorio obrante en el expediente, se estableció que el señor Oscar Vargas Aguilera se vinculó al servicio de la Policía Nacional, como Agente Alumno a partir del 12 de enero de 1970, a través de la Resolución 5896 de 1970. Que según el Decreto 1386 de 1974, al Agente Vargas Aguilera se le reconoció tiempo dobles por los servicios prestados entre el 26 de febrero de 1971 al 29 de diciembre de 1973, para un total de servicios equivalente a dos (2) años, diez (10) meses y tres (3) días (f. 18).

Posteriormente, fue sancionado con separación en forma absoluta de la institución, por haber incurrido en causal de mala conducta, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Decreto 609 de 1977, a partir del 8 de abril de 1981, momento a partir del cual fue retirado de la institución. Que conforme a la respuesta dada por el Jefe Sección Archivo General de la Policía Nacional, con fecha 8 de agosto de 1986, el señor Vargas Aguilera, no tiene derecho al reconocimiento de los 3 meses de alta, por haber sido retirado por mala conducta, conforme a lo establecido en los artículos 58 y 59 del Decreto 609 de 1977 (f. 113 de los antecedentes administrativos).

Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, esta Sala advierte que conforme a la certificación de fecha 16 de octubre de 1981 suscrita por el jefe de Archivo general de la Policía Nacional12, a través de la cual se realiza la 12 Ver folios 111 a 112 del Cuaderno No. 2 18 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional liquidación de servicios para cesantías y prestaciones prestados por el causante, se encontró: De la anterior relación, se puede observar que computados los tiempos de servicio prestados por el señor Oscar Vargas Aguilera, al servicio de la Policía Nacional, entre el 12 de enero de 1970 al 8 de abril de 1981, equivalen a 11 años, 2 meses y 26 días, que sumados a los tiempos dobles que le fueron reconocidos a través del Decreto 1386 de 1974, entre el 26 de febrero de 1971 19 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional al 29 de diciembre de 1973 (f. 117 Cuaderno No. 2), corresponden a 2 años, 10 meses y 3 días, es decir, reunió 14 años y 1 mes de servicios policiales, más la diferencia de año laboral reconocido por la institución, equivalente a 2 meses y 13 días, para un total de tiempo de servicio de 14 años, 3 meses y 12 días.

La anterior información, fue corroborada por el Extracto de la Historia Laboral de fecha 28 de julio de 2011, obrante a folio 14 del expediente, expedida por el Jefe Área Archivo General de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta que, para el presente caso, la norma aplicable es la contenida en el Decreto 609 de 1977, el cual en su artículo 58 dispone: “ARTÍCULO

58. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Los Agentes que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, por incapacidad sicofísica, por mala conducta comprobada, por haber cumplido la edad de sesenta (60) años, por conducta deficiente o por solicitud propia después de veinte (20) años, tendrá derecho a partir de la fecha en que termine los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de sueldos se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento ( 50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 55 de este estatuto por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los (15), sin que el total sobre pase el ochenta y cinco por ciento (85%).

PARÁGRAFO. El aumento de tiempo para el retiro voluntario de los Agentes de la Policía Nacional, solo regirá para quienes al entrar en vigencia el Decreto 3187 de 1968 no habían cumplido quince (15) años de servicio.”. De la anterior disposición se concluye que los Agentes de Policía que cuenten con más de 15 años de servicio en la Institución Policial, tienen derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, les reconozca y pague una asignación de retiro equivalente al 50% del monto de liquidación, que se incrementa en un 4% por cada año adicional, siempre y cuando el retiro se haya producido por: a. Disposición del director general de la Policía Nacional. b. Incapacidad sicofísica. c. Mala conducta comprobada d. Haber cumplido 60 años y por, 20 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional e. Conducta deficiente.

Igualmente dispone que se benefician con asignación de retiro del 50%, los Agentes que se retiran por solicitud propia, después de 20 años de servicio en la Policía Nacional. Así las cosas, para acceder a la asignación de retiro contemplada en el artículo 58 del Decreto 609 de 1977, se requiere que el Agente cumpla con los requisitos allí establecidos, esto es, haber prestado servicio por más de 15 años y que el retiro se haya producido por las causales anteriormente señaladas, o por retiro voluntario, pero con 20 años de servicio.

Conforme con lo anterior, se encuentra acreditado que el señor Oscar Vargas Aguilera fue retirado del servicio por mala conducta comprobada, es decir, que en su caso se presenta una de las causales establecidas en el artículo 58 del Decreto 609 de 1977, por lo que era menester acreditar más de 15 años de servicio, para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, presupuesto que como se advirtió en líneas anteriores, no cumple, puesto que realizado el conteo de los tiempos de servicios prestados a la Policía Nacional, en su condición de Agente, únicamente laboró un total de 14 años, 3 meses y 12 días, razón por la cual no tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, y la correspondiente sustitución a la demandante, en su condición de beneficiaria del señor Vargas Aguilera, como en forma errada lo consideró el a quo en la sentencia apelada.

La Sala no desconoce que, en el expediente administrativo allegado por la Policía Nacional en el curso de la primera instancia, aparece el Extracto de la Hoja de Vida del Agente Vargas Aguilera, en la cual se registró como tiempo de servicios 16 años y 4 meses, y fue la prueba que tuvo en cuenta el a quo para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro.

Sin embargo, tal y como se dejó analizado anteriormente, realizada la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el señor Oscar Vargas y que se encuentran acreditados en el plenario, se pudo establecer con claridad, que solo fueron 14 años, 3 meses y 12 días, que se desempeñó como Agente de la Policía 21 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Nacional, en el cual se le incluyó los tiempos dobles reconocidos por la institución, conforme a las certificaciones allegadas al proceso.

No entiende la Sala, porque el a quo da pleno valor probatorio a dichos documentos, que si bien fueron allegados por la entidad, ya que conforman el cuaderno administrativo, omitió realizar un estudio detallado de la respetiva sumatoria de los tiempos de servicios efectivamente prestados, para advertir que aun cuando lo registrado en las certificaciones, no han sido tachadas de falsas, no corresponden a la realidad, y por ende, no le da derecho para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, como en forma desacertada lo realizó el a quo en la sentencia apelada.

Así las cosas, al encontrar que no cumple con los presupuestos consagrados en la ley, para acceder a la asignación de retiro, la sentencia de primera instancia deberá ser revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, sin analizar los otros argumentos presentados por la entidad demandada, por considerarlos innecesarios.

III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia proferida el 24 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió a las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que del material probatorio allegado al expediente, se pudo constar que el señor Oscar Vargas Aguilera, no reunió los 15 años de servicio a la Policía Nacional, para ser acreedor al reconocimiento de la asignación de retiro y la consecuente sustitución de la misma a la demandante, en razón a que realizada la sumatoria de los tiempos de servicios, junto con los tiempos dobles reconocidos por la institución, solo se acreditó 14 años 3 meses y 12 días, servicios que no le dan derecho a la prestación pretendida.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 22 No. Interno: 2471 – 2017 Demandante: Myriam Sofía Mattos de Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional FALLA REVÓCASE la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora MYRIAM SOFÍA MATTOS DE VARGAS, en contra de la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: PRIMERO.- DENIÉGASE la totalidad de las pretensiones de la demanda, conforme a lo señalado en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO. - RECONÓZCASE a la doctora GEISEL RODGERS POMARES, abogada con T. P No. 176.340 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 140 a 144 del expediente. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) Ausente en comisión SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER