1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Carlos Enrique Vargas Cabrera Litisconsorte necesario: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Tema: Incompatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez; trasgresión del artículo 128 de la Carta Política Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia de 29 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 6 a 28). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Carlos Enrique Vargas Cabrera, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare (i) la nulidad de las Resoluciones 699 de 21 de enero y 36428 de 20 de agosto, ambas de 2008, por las que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció una pensión de vejez al demandado, por cuanto «[…] se encuentra inmersa en la causal de incompatibilidad pensional, respecto a la prestación reconocida por [la] Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL […] hoy UGPP, mediante Resolución Nº 24019 del 22 de mayo de 2006, en virtud del artículo 128 de la Constitución Política, en el cual establece 1 Vinculada por el a quo, mediante auto de 16 de agosto de 2018, en condición de litisconsorte necesaria (ff. 31 y 32). 2 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera la imposibilidad de recibir más de una asignación proveniente de erario […], en virtud de la naturaleza pública de las dos entidades que reconocieron las prestaciones» (sic); y, por ende, (ii) que el accionado no es beneficiario de la primera de dichas pensiones.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrar los dineros pagados por concepto de la aludida pensión de vejez, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la parte actora que el demandado, quien nació el 25 de junio de 1944 y efectuó cotizaciones al extinguido ISS del 5 de septiembre de 1971 al 30 de octubre de 2004 (1505 semanas), solicitó el 3 de agosto de 2000 y el 26 de mayo de 2003 de esa entidad y de la liquidada Cajanal, respectivamente, las pensiones de vejez y jubilación, en su orden.

Que, mientras que la primera de las citadas prestaciones fue negada, la segunda fue reconocida a partir del 25 de julio de 1999, a través de Resolución 13521 de 6 de julio de 2004, reajustada con la 24019 de 22 de mayo de 2006, de conformidad con «[…] la Ley 71 de 1988 […]»2, con base en 1505 semanas laboradas en el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto de Fomento Industrial (IFI), el Hospital Militar Central y el Instituto Nacional de Cancerología. Dice que el 19 de octubre de 2007 el señor Vargas Cabrera reclamó nuevamente del desaparecido ISS la pensión de vejez, con fundamento en los lapsos aportados como trabajador privado, «[…] teniendo en cuenta que el tiempo público no debe ser considerado para el cálculo […]», otorgada mediante Resoluciones 699 de 21 de enero y 36428 de 20 de agosto, ambas de 2008, de acuerdo con el Decreto 758 de 1990. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4ª de 1992 y 37 de la Ley 100 de 1993, la Ley 549 de 1999 y el Decreto 1730 de 2001. Arguye que la pensión de jubilación reconocida al accionado por el entonces ISS, «[…] se encuentra inmersa en la causal de incompatibilidad pensional, 2 De las pruebas adosadas al expediente, se observa que la pensión de jubilación fue reconocida por Cajanal conforme al régimen contemplado en la Ley 33 de 1985. 3 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera respecto a la […] reconocida por […] CAJANAL […] mediante Resolución Nº 13521 del 6 de julio de 2004, reliquidada mediante Resolución Nº 24019 del 22 de mayo de 2006.

Lo anterior de conformidad al artículo 128 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 19 de la ley 4 de 1992, en donde se dispone que nadie podrá recibir más de una asignación proveniente de erario […]» (sic), pues ambas entidades tuvieron en cuenta los períodos trabajados por el demandado en el Instituto Nacional de Cancerología, esto es, entre el 1º de octubre de 1974 y el 30 de octubre de 2004. 1.5 Medida cautelar.

Colpensiones, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los actos administrativos enjuiciados; medida cautelar decretada de manera parcial (frente a la Resolución 36428 de 20 de agosto de 2008 del ISS) con auto de 5 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que «[…] los recursos provenientes de los aportes para pensión por esas vinculaciones [con el Instituto Nacional de Cancerología] pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la financiación de la pensión ya reconocida por la entonces CAJANAL hoy UGPP, pero no pueden ser computados a efectos de reconocer una nueva pensión, con base en el decreto 758 de 1990, porque […] implica incurrir en la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro público […]» (sic; ff. 99 a 110). 1.6 Contestaciones de la demanda. 1.6.1 Accionado (ff. 89 a 96).

Por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del medio de control y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Asimismo, propuso las excepciones denominadas legalidad del acto administrativo, buena fe y prescripción. Que las prestaciones que devenga son compatibles entre sí, puesto que «[…] una fue reconocida de acuerdo a la Ley 33 de 1985 por CAJANAL, en virtud que […] prestó servicios en calidad de servidor público por más de 20 años.

Entretanto, la otra […] fue reconocida por el ISS, conforme al Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, como trabajador particular, en virtud que […] realizó aportes […] por más de 1000 semanas» (sic). 1.6.2 UGPP (ff. 58 a 61). Por medio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda y planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación y prescripción. 4 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera Que la pensión de jubilación que reconoció al demandado atendió la normativa aplicable, sin que tenga obligación vigente con él; empero, si «[…] el despacho considera que la entidad administradora de pensiones encargada de reconocer la pensión […] es […] COLPENSIONES, acatar[á] lo que a este respecto se determine» (sic), sin que haya lugar a imponerle ninguna condena. 1.7 Providencia impugnada (ff. 217 a 230 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en sentencia de 29 de enero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la pensión de vejez otorgada por el extinguido ISS «[…] no cumplió con los requisitos establecidos en el decreto 758 de 1990, en lo que a cotizaciones privadas se refiere, y en ella se contabilizaron tiempos públicos, que la hace incompatible con la ya reconocida por CAJANAL, la cual se fundamentó en los servicios públicos prestados […]» (sic).

Lo anterior, al advertir que el pensionado no acreditó «[…] cotizaciones al sector privado durante mínimo 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores de la edad, ni 1000 semanas en cualquier tiempo, que soporten la legalidad de la pensión ahora demandada», como le exige el Decreto 758 de 1990. Por otro lado, niega el «[…] el reintegr[o de] las sumas de dinero percibidas […]», comoquiera que no se demostró que el accionado haya actuado de mala fe, como lo exige la letra c del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, o que haya «[…] actuado de manera torticera […] para obtener el reconocimiento de su pensión». 1.8 El recurso de apelación (ff. 236 a 240).

Inconforme con el fallo de primera instancia, el demandado interpuso recurso de apelación, al estimar que la pensión de jubilación a cargo de la UGPP (antes Cajanal) fue reconocida por su labor como servidor público por más de veinte (20) años, al paso que la de vejez, sufragada por el ISS, lo fue como trabajador particular con aportes superiores a las 1000 semanas (1027) en cualquier tiempo, de manera que ambas son compatibles.

Que el período durante el cual prestó sus servicios para el desaparecido ISS debe ser incluido para el estudio de la pensión de vejez, toda vez que era afiliado obligatorio de dicho Instituto, y, en tal virtud, los recursos cotizados «[…] no corresponde[n] a asignación del tesoro público […]». 5 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de agosto de 2020 (ff. 242 a 245) y admitido por esta Corporación a través de auto 30 de noviembre de 2021 (f. 288), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 4 de abril de 2022 (f. 290), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las entidades accionante y litisconsorte para reiterar sus argumentos de demanda y defensa, en su orden3.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asistía derecho al accionado de obtener por parte del desaparecido ISS el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990, pues, pese a que devenga otra prestación por jubilación concedida por la liquidada Cajanal (por servicios prestados al sector oficial), para lograr aquella completó el tiempo con cotizaciones como servidor público; o, por el contrario, comoquiera que en ambas pensiones se tuvieron en cuenta lapsos trabajados para el Estado, se contraviene lo dispuesto en el artículo 128 de la Carta Política, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En relación con la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de 3 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera invalidez, la subsección se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 3135 de 19684, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».

De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: 4 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 7 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de devengar, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó5: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.

El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.

Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado. 5 Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. 8 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera Sin perjuicio de lo anterior, este alto tribunal ha determinado que es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado6, de lo contrario, habría una incompatibilidad pensional, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable. 3.3 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del accionado, en la que consta que nació el 25 de junio de 1944 (f. 70 c. expediente administrativo de la UGPP). b) Certificaciones laborales expedidas por el Ministerio de Justicia y del Derecho, la concesión salinas–IFI7 y el Hospital Militar Central, de acuerdo con las cuales el demandado prestó sus servicios para esas entidades, en condición de médico, del 1º de diciembre de 1967 al 30 de diciembre de 1969, desde el 21 de diciembre de 1969 hasta el 30 de junio de 1971 y entre el 1º de julio de 1971 y el 30 de junio de 1974, en su orden (ff. 4, 5, 21, 28 y 34 c. expediente administrativo de la UGPP). c) Certificados provenientes del Instituto Nacional de Cancerología, en los que figura que el señor Vargas Cabrera laboró como médico especialista, código 30120, grado 23, del 1º de octubre de 1974 al 30 de octubre de 20048, cuyos 6 Al respecto, puede consultarse el concepto 1480 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri, en el que se indicó: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.

Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». 7 De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2818 de 17 de diciembre de 1991, «La Concesión de Salinas, [es] administrada por el Instituto de Fomento Industrial, IFI, en desarrollo del contrato celebrado en virtud de la autorización prevista en el artículo 4º. de la Ley 41 de 1968 […]». 8 Se precisa que el extremo final de la relación laboral del accionado con el Instituto Nacional de Cancerología corresponde al 30 de octubre de 2004, según lo consignado en la Resolución 561 de 12 de agosto del mismo año, proveniente de dicho Instituto, por la que «Acept[ó], a partir del 31 de octubre de 2004, la renuncia […]» de aquel (f. 139 c. expediente administrativo de la UGPP). 9 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera aportes para pensión fueron realizados a la liquidada Cajanal hasta el 30 de marzo de 1995, y a partir del 1º de abril siguiente al desaparecido ISS (ff. 6 y 32 c. expediente administrativo de la UGPP). d) Reporte de semanas cotizadas a Colpensiones actualizada a 7 de junio de 2018 (ff. 154 a 162), del que se extrae que el demandado acumuló un total de 1505,86 semanas, distribuidas de la siguiente manera: (i) Sector privado: Empleador Período Total semanas9 Semanas computadas10 Desde Hasta Clínica del Country 05/09/1971 30/12/1972 69 69 Clínica San Rafael 01/09/1980 30/06/1983 147.57 117.14 Herrera Roberto Julio 18/08/1986 19/01/1987 17.71 17.71 Laboratorio Ayerst Hormona SA 08/01/1987 29/04/1988 68.29 66.57 Hacienda La Cabaña 23/02/1987 01/05/1994 375 313.29 Sociedad de Cirugía Hospitalaria San José 08/02/1989 01/07/1992 177.14 0 Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario 09/08/1990 30/09/1990 7.57 0 01/10/1990 15/12/1990 10.86 0 01/01/1991 19/01/1991 2.71 0 01/02/1991 20/06/1991 20 0 01/07/1991 18/07/1991 2.57 0 01/08/1991 13/12/1991 19.29 0 01/01/1992 20/01/1992 2.86 0 01/02/1992 29/04/1992 12.71 0 Cooperativa Integral de Trabajo Médico Asociado (Femec) 01/01/2000 30/04/2000 16.72 12.86 01/05/2000 31/05/2000 0.43 0 Total semanas (sin simultaneidad) sector privado: 596.57 (ii) Sector público: Empleador Período Total Semanas Semanas computadas Desde Hasta ISS, seccional Cundinamarca 01/04/1972 01/04/1981 469.57 430.43 Instituto Nacional de Cancerología 01/04/1995 31/01/2000 248.63 248.63 01/02/2000 30/04/2000 12.87 0 01/05/2000 31/10/2004 230.35 230.35 Total tiempo sector público cotizado al ISS 961.42 Computadas por Colpensiones en historia laboral 909.41 e) Resoluciones 13521 de 6 de julio de 2004 y 24019 de 22 de mayo de 2006 9 «[…] total de semanas correspondientes al periodo desde – hasta, sin descontar el tiempo de licencias y simultáneos». 10 «[…] es el total de semanas cotizadas del periodo, menos las licencias no remuneradas y el tiempo cotizado de manera simultánea». 10 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera (ff. 124 a 128 y 218 a 224 c. expediente administrativo de la UGPP), a través de las cuales la entonces Cajanal reconoce pensión de «vejez» al accionado a partir del 1º de noviembre de 2004 (fecha de desvinculación), con base en «[…] el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años 5 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93 […]» (sic) y la Ley 33 de 1985, por haber laborado para el Ministerio de Justicia y del Derecho (1º de diciembre de 1967 a 30 de diciembre de 1969), la concesión salinas–IFI (21 de diciembre de 1969 a 30 de junio 1971), el Hospital Militar Central (1º de julio de 1971 a 30 de junio de 1974) y el Instituto Nacional de Cancerología (1º de octubre de 1974 a 30 de enero de 2003 y 1º de abril de 2003 a 30 de octubre de 2004).

Asimismo, en dichos actos administrativos se consigna que «[…] teniendo en cuenta que el peticionario aportó al ISS, simultáneamente tiempos privados y […] públicos, y en aplicación al principio de favorabilidad solamente se tomarán lo aportes de tiempos públicos al ISS efectuados en vigencia de ley 100 de 1993 ya que si fueran tomados los tempos anteriores se pensionaría con 60 años de edad dando aplicación a lo establecido en la ley 71 de 1988, en lo relativo a la pensión por Aportes» (sic). f) Resolución 699 de 21 de enero de 2008, por la que el extinguido ISS reconoce al demandado pensión de vejez, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 758 de 1990 y 1158 de 1994, «[…] teniendo en cuenta los salarios de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $3.516.203 al cual se le aplicó el 90%», condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio (ff. 147 a 149 vuelto). g) Resolución 36428 de 20 de agosto de 2008, por medio de la cual el mencionado Instituto reajustó la referida prestación a partir del 31 de octubre de 2004 (fecha de desvinculación del interesado), con una tasa de reemplazo del 90%, liquidada sobre los «[…] 3650 días anteriores a la última fecha de cotización […]», y en cuyo artículo 3º anotó que «[…] es incompatible con la percepción de otras asignaciones o pensiones del erario […]» (sic; ff. 151 y 152). h) Reposa en el expediente copia de los antecedentes administrativos de los desaparecidos Cajanal y el ISS, correspondientes a los estudios pensionales (jubilación y vejez, en su orden) adelantados por esas entidades frente al demandado (c. expediente administrativo y CD obrante en el folio 47, 11 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera respectivamente).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el accionado nació el 25 de junio de 1944; (ii) estuvo vinculado como empleado público en el Ministerio de Justicia y del Derecho (1º de diciembre de 1967 a 30 de diciembre de 1969), la concesión salinas–IFI (21 de diciembre de 196911 a 30 de junio de 1971), el Hospital Militar Central (1º de julio de 1971 a 30 de junio de 1974) y el Instituto Nacional de Cancerología (1º de octubre de 1974 a 30 de octubre de 2004, 2.510,48 semanas12), que efectuaron aportes a pensión en la entonces Cajanal, a excepción del interregno comprendido entre el 1º de abril de 1995 y el 30 de octubre de 2004, que lo fue en el ISS; y (iii) Cajanal le concedió pensión de jubilación a partir del 1º de noviembre de 2004, a través de Resoluciones 13521 de 6 de julio de 2004 y 24019 de 22 de mayo de 2006, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, para cuyo efecto calculó un tiempo de servicios de «13.150 días», que equivalen a 29 años y 11 meses (3.065,26 semanas13).

Asimismo, el demandado (iv) realizó cotizaciones al ISS durante un total de 1.505,86 semanas computables (no simultáneas), de las cuales 596,57 corresponden a relaciones laborales de derecho privado, mientras que 909,41 se derivan de servicios prestados al ISS (seccional Cundinamarca) y al Instituto Nacional de Cancerología (430,43 y 478,98 semanas, respectivamente); por lo que (v) aquella entidad le reconoció pensión de vejez desde el 1º de noviembre de 2004, mediante Resoluciones 699 de 21 de enero y 36428 de 20 de agosto, ambas de 2008, bajo la égida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, liquidada con un 90% del ingreso base de liquidación y con base en «1.505,86» semanas cotizadas, de las cuales, se reitera, 909,41 provienen de funciones como servidor estatal y las restantes (596,97) de relaciones de trabajo desarrolladas en el sector particular.

Para acceder a las citadas prestaciones (pensiones de jubilación y vejez), los extinguidos Cajanal e ISS tuvieron en cuenta, en cada caso, los siguientes aportes: 11 Entre el 21 y el 30 de diciembre de 1969 el accionado trabajó de manera concurrente en el Ministerio de Justicia y del Derecho y la concesión salinas-IFI, como lo indican las constancias expedidas por dichos entes estatales (ff. 4 y 21 c. expediente administrativo de la UGPP). 12 7.380 + 2.820 + 570 (días laborados por el señor Vargas Cabrera en el Instituto Nacional de Cancerología, conforme a lo anotado por Cajanal al reconocer la pensión de jubilación) = 10.770 días ÷ 4,29 (cantidad de semanas que tiene un mes) = 2.510,48951. 13 9.760 + 2.820 + 570 (días tenidos en cuenta por Cajanal para el reconocimiento de la pensión de jubilación a su cargo) = 13.150 días ÷ 4,29 (cantidad de semanas que tiene un mes) = 3.065,26807. 12 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera Tenidos en cuenta por Cajanal Incluidos por el ISS Entidad Desde Hasta Empleador Desde Hasta Ministerio de Justicia y del Derecho 01/12/1967 30/12/1969 Concesión salinas–IFI 21/12/1969 30/06/1971 Hospital Militar Central 01/07/1971 30/06/1974 Clínica del Country 05/09/1971 30/12/1972 ISS, seccional Cundinamarca (lapsos públicos)14 01/04/1972 01/04/1981 Instituto Nacional de Cancerología 01/10/1974 30/10/200415 Clínica San Rafael 01/09/1980 30/06/1983 Herrera Roberto Julio 18/08/1986 19/01/1987 Laboratorio Ayerst Hormona SA 08/01/1987 29/04/1988 Hacienda La Cabaña 23/02/1987 01/05/1994 Sociedad de Cirugía Hospitalaria San José 08/02/1989 01/07/1992 Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario 09/08/1990 30/09/1990 01/10/1990 15/12/1990 01/01/1991 19/01/1991 01/02/1991 20/06/1991 01/07/1991 18/07/1991 01/08/1991 13/12/1991 01/01/1992 20/01/1992 01/02/1992 29/04/1992 Cooperativa Integral de Trabajo Médico Asociado (Femec) 01/01/2000 31/05/2000 Instituto Nacional de Cancerología (lapsos públicos) 01/04/1995 30/10/2004 De acuerdo con lo anotado, aunque hay interregnos simultáneos de cotización para ambas entidades (provenientes, por una parte, de vínculos públicos y privados y, por otra, solo oficiales), para los reconocimientos pensionales no se tuvieron en cuenta esos períodos, salvo los aportados por el demandado entre el 1º de abril de 1995 y el 30 de octubre de 2004 al ISS como empleado del Instituto Nacional de Cancerología, que ya habían sido computados previamente por Cajanal. 14 Se advierte que del 1º de abril de 1972 al 30 de junio de 1974 y desde el 1º de julio de 1974 hasta el 1º de abril de 1981, el demandado trabajó de manera concomitante en el Hospital Militar Central y el ISS, seccional Cundinamarca, y en este último y el Instituto Nacional de Cancerología, respectivamente. 15 Aunque las cotizaciones realizadas entre el 1º de abril de 1995 y el 30 de octubre de 2004 como servidor del Instituto Nacional de Cancerología se giraron al ISS, Cajanal las incluyó al otorgar la pensión de jubilación a su cargo, para lo cual pidió de ese Instituto la correspondiente «[…] devolución de aportes y rendimientos financieros […]» (ff. 224 y 227 c. expediente administrativo de la UGPP). 13 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera En el presente caso, el accionado cuestiona el fallo de primera de instancia, por cuanto, a su juicio, le asiste el derecho a devengar las pensiones de jubilación y vejez, puesto que son compatibles, en la medida en que para acceder a la segunda se deben incluir los lapsos trabajados como funcionario de la seguridad social en el ISS16, los que, junto con los servidos para empleadores privados, suman 1.027 semanas, esto es, más de las 1.000 que exige el Decreto 758 de 1990 para tal propósito.

En tal sentido, cabe precisar, ab initio, que en los actos acusados el ISS tuvo en cuenta 478,98 semanas certificadas por el Instituto Nacional de Cancerología como laboradas por el demandado, las que, como ya se vio, no podían adicionarse para efectos de acceder a la pensión de vejez que ahora nos ocupa, habida cuenta de que Cajanal ya las había incorporado a los tiempos públicos con base en los cuales otorgó la de jubilación. Tampoco es dable sumar a las 596,97 semanas cotizadas al ISS como trabajador del sector privado17, las 430,43 que aportó como «funcionario de la seguridad social» de ese Instituto (todas incluidas en las Resoluciones 699 de 21 de enero y 36428 de 20 de agosto, ambas de 2008, enjuiciadas en el sub lite), toda vez que, de conformidad con el artículo 47º18 del Decreto ley 1650 de 18 de julio de 197719 (vigente para la época durante la cual el accionado laboró en el ISS), esa entidad comportaba un establecimiento público del orden nacional, cuyos servidores, de acuerdo con el artículo 2º20 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 196921, eran empleados públicos, por consiguiente, cuando la pensión que 16 Artículo 3º del Decreto ley 1651 de 18 de julio de 1977, «Por el cual se dictan normas sobre administración de personal»: «DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. […] Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades que serán trabajadores oficiales, aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto Convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos». 17 De las cuales, valga anotar, solo 410,43 fueron aportadas «[…] durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas», es decir, 60 en el caso del accionado, quien los cumplió el 25 de junio de 2004, lo que descarta también la posibilidad de obtener la pensión de vejez al completar «Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante […]» dicho período, como lo prevé la letra b del artículo 12 del Decreto 758 de 1990. 18 «DE LA NATURALEZA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

El Instituto Colombiano de Seguros Sociales funcionará en adelante como establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social […]». 19 «Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones». 20 «Empleados públicos. 1.

Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos» (se destaca). 21 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 14 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera este otorga compromete servicios prestados para el sector estatal, valga anotar, sufragados por el erario, devienen incompatibles con las que por jubilación o vejez se hayan concedido también con sustento en actividades de la misma índole (estatal).

De igual modo, frente a la aseveración del demandado según la cual, por su vinculación como funcionario de la seguridad social, era afiliado forzoso al «[…] seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional», conforme al artículo 1º del mencionado Decreto 758 de 1990, y, por ende, potencial beneficiario de la pensión de vejez prevista en el artículo 20 ibidem, no significa que los lapsos trabajados en el ISS sean asimilables a los de carácter privado, pues, se insiste, el que estuviera en igualdad de condiciones (esto es, afiliado forzoso) a «Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje», no desvirtúa su adscripción al servicio oficial.

En este orden de ideas, como en el asunto sub judice está demostrado que el accionado cuenta con una pensión de jubilación en atención a tiempos públicos que sumó durante su vida laboral, no hay lugar a acceder a los argumentos de alzada, es decir, incluir las semanas trabajadas en el ISS (seccional Cundinamarca) para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de esa entidad.

En tal virtud, «[…] se torna incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social […] cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas […] sea las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o canceladas con recursos del erario, pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales […]» (se subraya)22.

En similares términos concluyó esta Corporación, en fallo de 1º de marzo de 201223, al decidir un asunto análogo al que ahora nos ocupa: De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 5 de agosto de 2021, radicación 25000-23-42-000-2014-03093-01 (2640-17). 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, radicación 17001-23- 31-000-2009-00102-01 (375-11), actor: Mario Orozco Hoyos, demandado: Universidad de Caldas. 15 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.

En el sub lite se encuentra demostrado que el actor disfruta de una pensión de vejez reconocida por el ISS que incluyó los tiempos laborados por éste como trabajador independiente, empleado público del Municipio de Manizales y Médico del Instituto de Seguros Sociales, es decir, que su pago incluye dineros de entidades públicas que actuaron como “patronos”.

Teniendo en cuenta lo anterior no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación que pretende el actor con cargo a la Universidad de Caldas porque en el caso específico violaría lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe la recepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público [se subraya].

Por otra parte, se aclara que los apartes trascritos por el recurrente de varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral) devienen inaplicables en el sub lite, pues aunque analizan la compatibilidad de pensiones pagadas por el ISS y otras cajas públicas, allí se determinó que, a pesar de que ese Instituto era de carácter oficial, no por ello las mesadas sufragadas tenían la misma connotación, dado que su obligación estaba orientada a administrar «[…] los dineros que aportan asalariados y empleadores, cuyo compromiso no es otro que el de manejarlos tal y como lo dispone la ley de seguridad social»24, supuesto que no fue el planteado en estas diligencias.

Por tanto, la situación del demandado quedó sometida a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Carta Política, y, en esa medida, como lo concluyó el a quo, los actos acusados deben ser anulados. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda. 24 Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), fallo de 19 de octubre de 2011, M. P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, radicación 40612. 16 Expediente 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Carlos Enrique Vargas Cabrera En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 29 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el señor Carlos Enrique Vargas Cabrera, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS