CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2016-00108-00 Nº Interno: 548-2016 Demandantes: Pedro Alonso Isáquita Pinzón y Sindicato Nacional de Trabajadores y Empleados Universitarios de Colombia (Sintraunicol) Demandada: Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: Demanda de nulidad del Acuerdo 1 de 25 de enero de 2016, expedido por el consejo superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, «por medio del cual se modifica el Acuerdo 27 de 2008».
La Sala decide la demanda que, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentaron el señor Pedro Alonso Isáquita Pinzón y el Sindicato Nacional de Trabajadores y Empleados Universitarios de Colombia (Sintraunicol), a través de la cual solicitan la nulidad del Acuerdo 1 de 25 de enero de 2016, «por el cual se modifica el Acuerdo 27 de 2008», proferido por el consejo superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda El ciudadano Pedro Alonso Isáquita Pinzón y Sintraunicol presentaron demanda de nulidad contra el Acuerdo 1 de 25 de enero de 2016, emitido por el consejo superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, «por el cual se modifica el Acuerdo 27 de 2008», que a su vez había derogado el Acuerdo 72 de 2001 y expidió y adoptó el estatuto de personal administrativo para los empleados públicos de dicha Universidad.
El acto administrativo acusado tiene el siguiente contenido: ACUERDO No. 001 DE 2016 Por el cual se modifica el Acuerdo 027 de 2008 EL CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA, En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las señaladas en el artículo 69 de la Constitución Política, y la Ley 30 de 1992, así como las consignadas en el Acuerdo 066 de 2005 y
CONSIDERANDO
Que mediante Acuerdo 027 de 2008, el Consejo Superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia expidió y adoptó el Estatuto de su Personal Administrativo. Que la Corte Constitucional en sentencias C-266 de 200[2] y C-1262 de 2005, señaló que el ingreso en cargos de los “sistemas específicos de carrera administrativa”, debe realizarse mediante el concurso público de méritos abierto, en condiciones de igualdad, bajo criterios que permitan determinar de manera objetiva el mérito de cada concursante, descartando todo concurso cerrado de méritos que no permita la aplicación plena de los artículos 12, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia.
Que una vez revisado[s] los artículos 18, 19 y 20 del Acuerdo 027 de 2008, se observó que los mismos no se encuentran ajustados a la Constitución Política de Colombia y a la Ley, por presentar privilegios no justificados para funcionarios de carrera de la Universidad para ascender en la carrera administrativa, así como barrera y condiciones adicionales al mérito para su ingreso a personas interesadas en ingresar a la carrera administrativa de la UPTC.
Que conforme al artículo 13 del Acuerdo 066 de 2005, corresponde al Consejo Superior de la UPTC cumplir la Constitución Política y la Ley, así como expedir y modificar los estatutos de la Universidad, acorde con las normas superiores. Que conforme a la Constitución Política, la Ley 30 de 1992 y la jurisprudencia colombiana, la autonomía predicada a las Universidades no es absoluta y está limitada y debe estar enmarcada en los postulados constitucionales.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, ACUERDA Artículo 1º. Modificar el artículo 18 del Acuerdo 027 de 2008, así: “Artículo 18.- El ingreso a la carrera administrativa de la Universidad Pedagógica y Tecnológica será mediante concurso público de méritos abierto, al cual podrán participar los funcionarios que se encuentren en carrera administrativa de la UPTC y todas aquellas personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo de carrera y de acuerdo con los parámetros establecidos en la convocatoria.
Parágrafo: Corresponde a la comisión de carrera administrativa de la UPTC, estudiar y recomendar a la rectoría la realización de la convocatoria los cargos de carrera administrativa a proveer” Artículo 2º. Derogar los artículos 19 y 20 del Acuerdo 027 de 2008. Artículo 3º. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación. […] (sic para toda la cita). 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. La parte actora expone como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 29, 53 y 125. Del CPACA, el artículo 97. Considera que el acto administrativo demandado adolece de dos de los vicios de nulidad previstos en el artículo 137 del CPACA, a saber: expedición con violación a norma superior y falsa motivación. Que, en lo que concierne a la primera de dichas censuras, se presenta porque se omitió el cumplimiento del artículo 97 del CPACA, en la medida en que el Acuerdo 1 de 2016 había creado o modificado una situación jurídica particular en relación con los derechos adquiridos del personal que pertenece a la carrera administrativa de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
Que existe también falsa motivación en la expedición del aludido Acuerdo, por cuanto en sus consideraciones se invocan como fundamento las sentencias C-266 de 2002 y C-1262 de 2005 de la Corte Constitucional, las que se refieren al régimen de carrera administrativa general que rige dentro del Estado colombiano y no al sistema específico de carrera administrativa aplicable a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia; por lo tanto, la decisión judicial que debió servir como sustento del acto acusado fue el fallo C-34 de 2015 de esa misma Corporación. Que la participación del personal de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia en los concursos de ascenso, de conformidad con la disposición revocada, no contradice el sistema de carrera, por cuanto es excepcional, a más que estos funcionarios no solo deben demostrar el mérito para acceder a los cargos, sino también confrontarse con los demás funcionarios inscritos en el escalafón, garantizando de esta manera la igualdad y el mérito, por lo que se aplica un régimen de carrera propio dentro del esquema de la autonomía universitaria y los ascensos son un concurso público mixto, pues no son automáticos, sino que se realizan a través de un concurso público de méritos competitivo, por lo que cada uno de los aspirantes a cargos públicos deben concursar y demostrar frente a otros candidatos sus aptitudes, conocimientos y la preparación profesional en igualdad de condiciones. 1.3 Trámite procesal A través de auto de 11 de diciembre de 2017, se admitió la demanda, se ordenó notificar esa decisión a la accionada y se le corrió traslado para que la contestara; igualmente, se notificó al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4 Intervención de la parte accionada La Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia contestó la demanda con oposición a sus pretensiones.
Aseveró que el Acuerdo acusado es un acto de carácter general, abstracto e impersonal y no particular, como quiera que las disposiciones en él contenidas se dirigen al común de los ciudadanos sin crear, modificar ni extinguir alguna condición personal individualizada, máxime cuando en la institución educativa no se ha llevado a cabo ningún concurso de méritos para acceder a los cargos de carrera, en vigor de los Acuerdos 27 de 2008 y 1 de 2016.
Que no existe la aludida falsa motivación en el acto administrativo demandado, en la medida en que, en atención a la potestad reglamentaria otorgada constitucional y legalmente a la Universidad accionada, en virtud de la garantía de la autonomía universitaria, fue expedido sin otra pretensión que ser consecuente y adecuar la reglamentación interna con los criterios, postulados y principios constitucionales que entrañan la carrera administrativa y así propugnar por el establecimiento de un único concurso de méritos, tanto para el ingreso como para el ascenso, que se caracterice por tener al mérito como factor objetivo de escogencia y que sea abierto a todo ciudadano que tenga las calidades de participar.
En tal sentido, no es cierto que las sentencias invocadas en las consideraciones del acto acusado no le sean aplicables, como tampoco lo es que se hayan desconocido precedentes frente a las carreras adoptadas dentro de regímenes de dicha naturaleza. 1.5 Alegatos de conclusión Mediante autos de 8 de mayo de 2019, se dispuso: i) tener por saneado el proceso; ii) fijar el litigio en que debe determinarse si el acto acusado fue expedido con violación de normas superiores y falsa motivación; iii) tener como pruebas los documentos aportados por las partes, prescindiendo de un mayor término probatorio; y iv) se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente.
La parte demandante, en sus alegatos de conclusión, señaló que indudablemente frente a la regulación de la revocación de los actos administrativos acusados, en la legislación colombiana el artículo 97 del CPACA busca un equilibrio entre las normas de carácter general y los derechos reconocidos y adquiridos (situaciones jurídicas consolidadas), razón por la que esta normativa desarrolló este principio a efectos de decantar la jurisprudencia, la que contiene uno de los cambios más trascendentales en materia de revocación del acto, pues de ella emana la protección del derecho a la seguridad jurídica y, como situación concreta o específica en términos de especialidad, el principio de legalidad, igualmente, el respeto a los derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que para el caso concreto están referidos a derechos de naturaleza laboral.
La entidad accionada, en sus alegatos de conclusión, sostuvo que resulta incuestionable la pertinencia y aplicación de los lineamientos generales sentados por la Corte Constitucional en materia de concursos de ascenso, cuya posición se materializó en la sentencia C-266 de 2002, la cual resulta plenamente aplicable a todos los sistemas de carrera, máxime cuando lo que hace es aumentar el «espectro» del mérito en la selección, garantizar una mayor participación y limitar la imposición de restricciones en los concursos, lo cual sin duda alguna propende a una mayor eficacia del mérito como criterio de ingreso al servicio. 1.6 Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: No es verídico afirmar que el acto atacado derogó los concursos mixtos establecidos en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, mediante el Acuerdo 27 de 2008, lo que sí corresponde aducir es que derogó los concursos de ascenso o cerrados, pues aquel realiza una observancia rigurosa de los artículos 1, 53 y 125 de la Constitución Política, dando prelación al mérito, como elemento estructurante y sustancial del Estado social de derecho.
Se presenta una confusión respecto al carácter del acto administrativo atacado, que es general, abstracto e impersonal, sin que defina una situación subjetiva de contenido particular, por lo cual no se requiere el consentimiento previo, escrito y expreso de nadie, requisito este previsto en el artículo 97 del CPACA cuando se trata de un acto administrativo que afecte una situación concreta.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, expedido por la sala plena de esta Corporación, la sección segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral. 2.2 Cuestión previa De modo previo a plantear el problema jurídico, la Sala advierte que, según constancia de 8 de marzo de 2018, suscrita por la secretaria general de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, el Acuerdo 1 de 25 de enero de 2016, demandado, fue derogado por el Acuerdo 65 de 2016, «producto de la nueva estructura administrativa de la Universidad […] razón por la que no se encuentra vigente».
Frente a la circunstancia de que un acto administrativo haya sido demandado en ejercicio del medio de control de simple nulidad, pero luego derogado por la autoridad que lo expidió, esta Corporación discurrió: Según se ha informado, esa resolución fue derogada en su integridad […]. Por consiguiente, las disposiciones acusadas desaparecieron del mundo jurídico.
No obstante, por tratarse de disposiciones administrativas generales son susceptibles de la acción ahora incoada, toda vez que la derogación tiene efectos ex – nunc, lo cual implica que el acto derogado mantiene su presunción de legalidad por todo el tiempo que estuvo vigente; presunción que es iuris tan tum o mientras no se declare lo contrario, lo que está reservado a esta jurisdicción a instancia de parte que alegue y demuestre la ilegalidad del acto administrativo general derogado […] En tal sentido, a pesar de que el Acuerdo censurado fue derogado y, por ende, desapareció del mundo jurídico, mientras tuvo vigencia generó efectos jurídicos, los que ameritan el control de legalidad objeto del medio de control de la referencia, motivo por el que se adoptará la decisión de fondo que en derecho corresponda. 2.3 Problema jurídico La Sala, en el presente asunto, debe responder el siguiente problema jurídico: ¿Si el Acuerdo 1 de 2016, «por el cual se modifica el Acuerdo 27 de 2008», expedido por el consejo superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, vulnera los artículos 1, 29, 53 y 125 de la Constitución Política y 97 del CPACA e incurre en falsa motivación? Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico planteado, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: 2.4 Marco normativo y jurisprudencial, que comprenderá: 2.4.1 La potestad reglamentaria de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, 2.4.2 La autonomía universitaria y el sistema especial de carrera administrativa de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, 2.4.3.
La evolución jurisprudencial respecto de los concursos de ascenso; y 2.5 El caso concreto. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 La potestad reglamentaria de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia En lo atinente a la potestad reglamentaria, en términos generales, debe hacerse referencia a la clasificación según el ámbito en el que los reglamentos tienen efectos, conforme a la cual serán normativos, cuando crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas frente a los derechos y deberes particulares, o de organización, si los profiere la Administración al ejercer su facultad de organización interna o con ocasión de las denominadas relaciones especiales de sujeción, distintas de la relación de sujeción común y general, que rigen hacia el interior de la Administración. En tal sentido, las materias sobre las cuales recaen los reglamentos serán variadas, por lo que se le dará esa denominación a las normas generales, impersonales y abstractas que emanen de la Administración con base en las facultades que les sean otorgadas.
Esta sección indicó que la Constitución Política de 1991 distribuyó la potestad reglamentaria entre las distintas autoridades y organismos administrativos. Por una parte, estableció una regla general dentro de las competencias del presidente de la República, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189, por cuanto en su condición de suprema autoridad administrativa le corresponde «ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes»; y, por otra, consagró unas reglas de excepción, en cabeza de otras autoridades, en diferentes disposiciones de la Carta Política.
Amén de la Constitución Política, debe tenerse en cuenta que también el legislador expide normas que permiten la potestad normativa o reglamentaria a otros sujetos o autoridades encargadas de ejercer la función administrativa. Sobre este particular, esta Corporación determinó: Cuando la ley ordena que determinada materia sea regulada por un Ministerio, con ello quiere dar a entender el legislador que se hace innecesario hacer uso de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, adscrita al Presidente (sic) de la República, quien la ejercita con el Ministro (sic) o el Director (sic) del Departamento Administrativo respectivo.
Sabido es que una cosa es hablar del Gobierno, entendiendo éste como presidente y Ministro (sic) o Director (sic) del Departamento Administrativo respectivo, conforme lo prevé el inciso 3o. del artículo 115 de la Carta Política, y otra muy diferente es hablar de una función administrativa que le corresponde únicamente al Ministro por mandato de la ley, porque aquí juega papel importante uno de los principios que rigen la actuación administrativa, como es el de la desconcentración de funciones.
A partir de ese entendimiento, la tipología de reglamento es variada y en cada caso, el alcance del control que le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo es diferente. En ese sentido, la sección tercera del Consejo de Estado realizó la siguiente clasificación: a. Reglamentos expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida al presidente de la República: se trata de la regla general a la que se hizo referencia, es decir, de los reglamentos proferidos por ese funcionario, en virtud del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en el cual se le faculta para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
Cabe destacar que al realizar el control de los decretos reglamentarios expedidos en ejercicio de esta facultad se debe tener en cuenta que se encuentran subordinados tanto a la Constitución como a la ley. b. Reglamentos constitucionales autónomos: comporta disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley; dicho en otros términos, desarrollan el texto constitucional de manera directa, por lo que en el sistema de fuentes ostentan una jerarquía igual a la de la ley.
Esta competencia está tanto en cabeza del presidente de la República (por ejemplo, en el artículo 355 se le atribuye la competencia para reglamentar la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público), como a otros órganos del Estado (por ejemplo, el Banco de la República, el contralor general de la República, las corporaciones públicas de elección popular, entre otros).
Para estos casos, el parámetro de control se encontrará directamente en la Constitución Política. c. Reglamentos que desarrollan leyes marco: En el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política se atribuyó al Congreso de la República la competencia para dictar las normas generales e indicar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros.
Para este tipo de reglamentos, hay un reparto de competencias concurrentes y equilibradas entre el legislativo y el ejecutivo, por lo que el primero establece los parámetros generales y el segundo desarrolla la materia en el nivel de detalle y con exhaustividad. En este esquema, las autoridades referidas se deben abstener de invadir el espacio de competencia que le corresponde a cada una, de manera tal que el Gobierno no puede usurpar la función del legislador concerniente al establecimiento de objetivos y criterios propios de la ley marco, pero este tiene que cuidarse de no vaciar la competencia que le corresponde al ejecutivo.
En este caso, el parámetro de control se encuentra principalmente en la ley marco y en la Constitución Política. d. Reglamentos que desarrollan leyes habilitantes: En ocasiones la Constitución Política atribuye a una autoridad una competencia que puede conllevar el ejercicio de actividad normativa, pero sometida a una habilitación legal, por lo que comporta las hipótesis en las que en la Carta Política se recurre a la fórmula «de conformidad con la ley».
Para este tipo, el parámetro de control lo constituye principalmente la ley de habilitación, así como la Constitución Política. e. Reglamentos residuales: Son aquellos a través de los cuales el Gobierno nacional efectúa la regulación de un asunto que, en principio, se encuentra dentro de la competencia normativa propia del legislador, no obstante, ante la falta de ejercicio de dicha atribución por parte del Congreso de la República, por ministerio de la Constitución Política, se le atribuye de manera residual al ejecutivo, que solo puede proferir la regulación de la cual se trate, tal como ocurre, por ejemplo, con los eventos en los cuales el Gobierno debe poner en vigencia el plan de desarrollo cuando el Congreso no lo aprueba dentro de los tres meses siguientes a su presentación, conforme al artículo 341 constitucional.
El parámetro de control en este caso se encuentra principalmente en la Carta Política. f. Reglamentos expedidos por otras autoridades administrativas, en asuntos especializados relativos a la órbita de sus competencias: Se trata de los que profiere cualquier autoridad administrativa en ejercicio de la facultad que le asiste para regular la ejecución de las funciones o la prestación de los servicios a su cargo, por medio de reglamentaciones que estarán sometidas a la Constitución, a la ley, a los reglamentos expedidos por el presidente de la República (según la facultad que a este le atribuye el artículo 189-11 constitucional) y, cuando sea el caso, a las reglamentaciones expedidas por otras autoridades o instancias administrativas de superior jerarquía o a las cuales se deba acatamiento, que también constituyen su parámetro de control.
Esta facultad reglamentaria se halla subordinada a la del presidente de la República y enfocada primordialmente en asuntos de naturaleza técnica. De acuerdo con lo anterior, en estos casos el criterio que gobierna sus relaciones con la ley es el jerárquico, como quiera que, por ministerio de la Constitución, deben ser proferidos para ejecutar con sujeción a la ley, de suerte que en el evento en el cual las disposiciones contenidas en tal tipo de reglamentos contravengan a las legales, aquellas deben ser excluidas del ordenamiento jurídico.
En lo que concierne al asunto sometido a juzgamiento, se tiene que la potestad reglamentaria objeto de análisis de legalidad por parte de esta Corporación es la descrita en el literal f) anterior, esto es, la otorgada a las autoridades administrativas para que regulen, por autorización de la Constitución Política y la ley, la ejecución de las funciones o el ejercicio de los servicios a su cargo, que, para este caso, encuentra fundamento en el desarrollo legal del artículo 69 de la Constitución Política, en virtud de la autonomía universitaria con que cuenta la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. 2.4.2 La autonomía universitaria y el sistema especial de carrera administrativa de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia El artículo 69 de la Constitución Política consagra la autonomía universitaria así: «[s]e garantiza la autonomía universitaria.
Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado». En desarrollo del anterior precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 30 de 1992, cuyo artículo 28 preceptúa que «[l]a autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes, y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de función institucional».
En ese entendimiento, el artículo 29 de dicha Ley 30 de 1992 establece los siguientes aspectos en los que se desarrollará la autonomía universitaria: (i) darse y modificar sus estatutos, (ii) designar sus autoridades académicas y administrativas, (iii) crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos, (iv) definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión, (v) seleccionar y vincular a sus docentes y alumnos, (vi) adoptar el régimen de alumnos y docentes, y (vii) arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
Por su parte, esta Corporación, en lo que respecta a la autonomía universitaria, discurrió: El artículo 69 constitucional, al garantizar a las universidades autonomía para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de conformidad con la ley, a la cual defiere la expedición de su régimen especial, consagró una figura nueva dentro del sistema de descentralización administrativa por servicios, el llamado "ente universitario autónomo", con características singulares que lo hacen diferente de los demás organismos descentralizados con aquel carácter y que es, precisamente, una de las entidades autónomas a que aluden las disposiciones constitucionales.
En desarrollo de las atribuciones conferidas por la Constitución de 1991, el Congreso expidió la ley 30 de 1992 "Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior" con el objetivo, entre otros, de garantizar la autonomía universitaria y velar por la calidad de ese servicio público a través del ejercicio de la inspección y vigilancia del mismo.
De conformidad con el artículo 28 de la mencionada Ley 30, la autonomía universitaria se concreta en aspectos académicos, administrativos y financieros de las instituciones de educación superior. Por otro lado, en relación con la carrera administrativa especial de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, se precisa que su regulación se deriva del inciso segundo del artículo 69 de la Constitución Política, según el cual «la ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado», ello en el marco de la autonomía universitaria de que gozan ese tipo de instituciones educativas.
En lo referente a la facultad que tienen las universidades públicas para regular la carrera de su personal administrativo, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto 1906 de 31 de julio de 2008, señaló: En efecto, una visión sistemática de los artículos 28, 57 y 79 de la Ley 30, permite sustentar la existencia de la facultad que tienen las universidades públicas para regular la carrera de su personal administrativo, como función que se desprende necesariamente de la definición de autonomía contenida en el artículo 28 en el cual se precisa que uno de los alcances de dicha autonomía universitaria es la de "darse y modificar sus estatutos" y "adoptar sus correspondientes regímenes", atribuciones que luego se concretan en el tercer inciso del artículo 57 de la ley 30 de 1992, donde se advierte con claridad que el régimen especial de las universidades comprende la organización y elección de sus directivas, la organización y elección del personal docente, la organización y elección del personal administrativo, conceptos que en su sentido lato conllevan la facultad de señalar los sistemas de ingreso, selección, retiro, etc. es decir el sistema de carrera.
Por su parte, el articulo 79, en forma coincidente índica los temas mínimos que en asuntos de personal administrativo debe contener el estatuto general, temas mínimos que se refieren a derechos, obligaciones, inhabilidades, prohibiciones, situaciones administrativas etc. de acuerdo, con las normas vigentes en cada uno de esos asuntos. Ahora bien, una situación es que se permita a las universidades gozar de autonomía en los asuntos del personal administrativo y otra distinta es que se desconozca el marco constitucional de la obligatoriedad y naturaleza de la carrera administrativa.
Por lo tanto, los estatutos no podrán desconocer el artículo 125 de la Constitución que ordena que los empleos públicos deben ser provistos por concurso de méritos y teniendo en cuenta las demás normas vigentes sobre las especificidades del régimen de dichos empleados públicos. En este orden de ideas, es bueno puntualizar que la consulta inquiere sobre la posibilidad jurídica de regular la carrera administrativa por parte de los Consejos Superiores con base en la Ley 30, pregunta que se ha respondido favorablemente.
Sin embargo, hay que anotar que como dicha regulación debe fundamentarse en parámetros legales y la Sala constata que la Ley 30 no los establece suficientemente, es necesario apelar a otras leyes para dictar los estatutos de carrera administrativa en las universidades. En efecto, cuando se comparan, por una parte, las normas contenidas en la Ley 30 para la regulación de la carrera del personal docente y por otra, las del personal administrativo con el fin de revisar su alcance, se observa que las disposiciones que diseñan la carrera docente, no dejan duda sobre los parámetros a tener en cuenta por los entes universitarios autónomos al elaborar sus estatutos docentes, según disponen los artículos 70 y siguientes.
No ocurre lo mismo con respecto al personal administrativo, pues si bien el artículo 79 señala unos contenidos mínimos que deberá tener el estatuto general, la ley en realidad no fijó parámetros concretos para orientar el estatuto de la carrera administrativa. Por lo tanto, es necesario acudir a la regulación que trae la ley 909 de 2004, "por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones", para que el órgano máximo de la universidad expida el citado estatuto, como se verá más adelante.
Por consiguiente, para el caso concreto, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, a través de sus órganos de dirección y de acuerdo con su organización y regulación interna, dada en virtud de su autonomía universitaria, tiene la competencia para regular su sistema especial de carrera administrativa, el que debe darse en el marco legal que regule la materia. 2.4.3 La evolución jurisprudencial respecto de los concursos de ascenso 2.4.3.1 Primera etapa: los concursos de ascenso cerrados son constitucionales.
En un primer momento, la Corte Constitucional avaló este tipo de concursos en la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Procuraduría General de la Nación y el servicio civil en general, advirtiendo básicamente que los funcionarios de carrera tienen prelación, en virtud del mérito previamente demostrado y de la estabilidad laboral que les confiere el estar escalafonados y como estímulo para mejorar su desempeño. En sentencia C-11 de 1996, en la que se declaró la exequibilidad del inciso segundo del artículo 46 y del artículo 48 del Decreto ley 3492 de 1986, «por el cual se expiden normas sobre la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones», la Corte señaló que para la provisión de empleos de carrera de dicha entidad debía realizarse primero el concurso de ascenso con el personal escalafonado y solo cuando los participantes no tuvieran las calificaciones necesarias para ascender, se convocaría a concurso abierto.
Sobre este punto, indicó: […] está en armonía con los mandatos constitucionales, en la medida en que los funcionarios que pertenecen a la carrera administrativa son acreedores de los derechos adquiridos (artículo 58 de la C.P.), que en ningún momento se oponen al derecho de todas las personas de participar en la gestión pública y de acceder, en consecuencia, al servicio público a través de la modalidad de la carrera administrativa, sino que se complementan, por cuanto el ingreso a ésta dio lugar a la misma protección de los derechos de los empleados inscritos, siempre que reúnan los requisitos establecidos por la Constitución y la Ley, que como ya se anotó, tienen su fundamento principal en el mérito de unos y otros. […] […] las disposiciones acusadas tampoco vulneran el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, puesto que en una primera oportunidad se sometieron a un concurso abierto en igualdad de condiciones a la de todos los aspirantes que presentaron sus exámenes en la Registraduría Nacional del Estado Civil, y que ahora, por estar inmersos en la carrera de la entidad y gozar de los beneficios de la misma carrera, gozan de un derecho de preferencia sobre quienes no pertenecen a ella, beneficio que la ley protege a cabalidad, apoyado en la Constitución para permitir que asciendan a los cargos que han quedado en vacancia o en provisionalidad. […] […] los artículos, en sus partes acusadas, en nada vulneran la Constitución Política, pues, antes por el contrario se ajustan a los principios generales de la carrera reconocidos en la Carta; además de que protegen los derechos de preferencia y los derechos adquiridos de quienes pretendan ascender, y de aquellas que deseen aspirar a ingresar a la Registraduría Nacional del Estado Civil.
En similar sentido se pronunció la Corte Constitucional, en fallo C-63 de 1997, mediante el cual declaró exequible el artículo 123 de la Ley 106 de 1993, que establecía que todo concurso al interior de la Contraloría General de la República sería abierto y en él podrían participar los servidores inscritos en la carrera administrativa y las personas ajenas a ella.
De igual modo, en providencia C-45 de 1998, esa Corporación avaló la realización de concursos de ascenso o cerrados en el Magisterio, al estudiar la constitucionalidad del inciso 2 y el primer parágrafo del artículo 11 de la Ley 344 de 1996, que preveía, en palabras de la Corte, «[…] la realización de una especie de concurso cerrado entre aquellos educadores que antes de la expedición de la ley general de educación (Ley 115 de 1994, promulgada el 8 de agosto de 1994), tenían suscrito contrato de prestación de servicios con los distintos entes territoriales.
Contratación ésta que se efectuó, en razón a la congelación de nómina que se ordenó en distintas leyes, entre ellas, la 24 de 1988 y la 29 de 1989, y que impidió, entre los años 1988 y 1993, vincular docentes a través del sistema legal y reglamentario que exigía el estatuto docente», disposición que fue declarada inexequible, en la medida en que no se encontró «unidad de materia entre lo que regula el inciso segundo y el parágrafo primero del artículo 11, con el objeto de la Ley 334 de 1996, pues en ellos se regula un aspecto que escapa a las previsiones propias de una ley de racionalización del gasto, y que hace referencia a la forma como deben agotarse los concursos para proveer cargos en el sector educativo, excluyendo a determinados docentes y estableciendo prioridades para la contratación de otros»; sin embargo, la Corte reconoció, «dentro de ciertos límites, la facultad del legislador de organizar concursos que tengan por objeto permitir ascensos dentro de la carrera, y en los que participen sólo quienes estén en ella, como una forma de dar efectividad al derecho a la estabilidad de quienes vinculados con la administración, deseen ascender».
Así mismo, mediante sentencias C-110 de 1998 y C-486 de 2000, la Corte respaldó la realización de concursos de ascenso o cerrados. En estos primeros 5 fallos, la Corte Constitucional avaló la existencia de concursos de ascenso cerrados, con las condiciones de que i) sea posible convocar, por razones de buen servicio, a concurso mixto para la provisión de los cargos de carrera; y ii) el jefe de la entidad pueda determinar en qué casos se opta por un concurso cerrado o uno mixto para ascender en la carrera; no obstante, a partir de la sentencia C-266 de 2002, la Corte Constitucional dio un giro y cambió el precedente descrito, para señalar que no puede haber concursos cerrados en el ingreso a los cargos de carrera ni en el ascenso a los mismos, habida cuenta de que están proscritos, como pasa a exponerse. 2.4.3.2 Segunda etapa: los concursos de ascenso cerrados son inconstitucionales.
En sentencia C-266 de 2002, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 192 del Decreto ley 262 de 2000, según el cual para la Procuraduría General de la Nación los concursos al interior de la mencionada entidad podrían ser abiertos o cerrados. Acerca del tema, esa Corporación afirmó: La demanda de inconstitucionalidad plantea un cuestionamiento a la norma acusada, el cual se resume en el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la Constitución – particularmente el valor de la justicia, el principio de igualdad de oportunidades, el derecho a acceder a cargos públicos y la regla general según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y se proveen por concurso público – la disposición legal que establece un concurso cerrado exclusivamente para los ya inscritos en la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación para el ascenso a un cargo de carrera de mayor jerarquía? […] De limitarse el mecanismo de nombramiento de funcionarios de carrera por vía del concurso público sólo al ingreso a la carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del ascenso en la carrera, no sólo se desconocería el texto del artículo 125 de la Carta, sino que se vulnerarían los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
Le asiste razón al demandante cuando sostiene que la norma acusada no es razonable al establecer que personas ajenas a la entidad o de la entidad pero no escalafonadas no puedan participar en los concursos de ascenso en la carrera. Ello porque los funcionarios de carrera ya habrían recibido una calificación especial en el concurso, sin que se justifique otorgarles un beneficio adicional frente a los demás postulantes.
La norma acusada, en efecto, viola el derecho a la igualdad de oportunidades por excluir, en un primer momento, del concurso para ascender en la carrera de la Procuraduría a las personas no escalafonadas en la carrera de la entidad. Los factores que llevan a Corte a esta conclusión consisten en lo siguiente: […] Se pregunta la Corte si la afectación del derecho a la igualdad de oportunidades, respecto de las personas ajenas a la entidad que quisieran ocupar el cargo vacante, que implica el impedirles participar en el concurso cerrado de ascenso, es razonable, o, por el contrario, vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades de terceros ajenos a la entidad.
En concepto de la Corte, aunque el mecanismo del concurso cerrado resultase adecuado para alcanzar los fines de estimular a los inscritos en la carrera de la Procuraduría y reconocerles su cumplimiento, eficiencia y experiencia en el desempeño de cargos en la entidad, lo cierto es que el concurso cerrado de ascenso – y la exclusión de terceros igual o más calificados que éste lleva implícita – es innecesario, ya que existen otros medios menos lesivos de los derechos fundamentales de terceros – quienes también podrían, por sus calidades, optar para ocupar el cargo de carrera mediante el concurso público – y más adecuados para asegurar no sólo los fines de la norma sino también otros igualmente importantes como son la buena calidad de la función pública y la igualdad en el acceso y el ejercicio de la función pública.
En efecto, nada impide que en el diseño del concurso se diseñen y adopten otros medios como, por ejemplo, el otorgamiento de puntos a los inscritos en la carrera y el ascenso del escalafonado y no del externo en caso de empate, con miras a estimular a los servidores de carrera y valorar su desempeño y su experiencia en la entidad, siempre que dichos medios no establezcan ventajas que en la práctica equivalgan a una barrera de entrada para los ciudadanos ajenos a la entidad ni represente un privilegio contrario al sistema de mérito en la provisión de cargos que protege la igualdad de oportunidades.
El medio alternativo del concurso abierto (o mixto) además de valorar la dedicación de los servidores de carrera, no excluiría a otros potenciales participantes con mayores calidades y méritos. Con ello se deja a salvo, además, el derecho a la igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el acceso a los cargos públicos (art. 41 num. 7 C.P.), se optimiza la calidad de la función pública y se promueve el principio de imparcialidad como fundamento de la función administrativa (art. 209 C.P.).
En consecuencia, el legislador vulneró los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso el desempeño de funciones o cargos públicos, así como el principio de imparcialidad en que se basa la función administrativa cuando escogió el concurso cerrado de ascenso como medio de reconocimiento de las calidades y los méritos a los inscritos en la carrera de la entidad.
Es el concurso público, bien sea abierto o mixto, el medio alternativo que debe emplearse para el nombramiento de funcionarios de carrera cuando se trata de proveer cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación, aún para aquellos de elevada jerarquía. […] Nótese que la Corte se había abstenido de analizar la razonabilidad de la diferenciación entre los inscritos y los no inscritos en carrera como criterio de diferenciación al momento de determinar quiénes pueden tomar parte en el concurso de ascenso, esto es, si tal exclusión es razonable y proporcionada o por el contrario viola la igualdad de oportunidades y representa una limitación innecesaria del derecho político a acceder a cargos públicos.
Tal abstención se funda en que, según la Corte, de aceptarse la aplicación del concurso público abierto se desconocería el mérito de quienes ya están en carrera y se desincentivaría la pertenencia a la misma. Tal afirmación carece, sin embargo, de sustento, ya que – como se dijo más arriba – bien puede reconocerse a los inscritos en carrera su experiencia, cumplimiento, eficiencia y méritos en el desempeño en la carrera, mediante medidas alternativas menos restrictivas de la igualdad de oportunidades y del derecho político fundamental a acceder a cargos públicos.
La medida de excluir del concurso a los no escalafonados no es la única disponible para alcanzar los fines de estímulo al esfuerzo, al cumplimiento, a la eficiencia y a la experiencia en la carrera de la entidad. […] Adicionalmente, la ratio decidendi de las jurisprudencias antes citadas sobre la constitucionalidad de los concursos cerrados, tampoco es consistente con las sentencias constitucionales que reconocen en el mérito un criterio fundamental para determinar el acceso, el ascenso y el retiro de la función pública.
Entre dichas sentencias cabe mencionar las relativas al ascenso en la carrera diplomática y consular, a la inconstitucionalidad de la imposibilidad de participar en concursos de ascenso en la DIAN diferentes al correspondiente a la categoría inmediatamente superior, a las calidades requeridas para el cargo de notario y a los méritos para la promoción en la carrera docente.
Lo anterior porque cualquier tipo de trato privilegiado o preferencial a servidores públicos, así sean de carrera, es contrario a la calidad y al mérito como criterios para el ingreso, el ascenso y la permanencia en la función pública (art. 125 C.P.). Se justifica el cambio de precedente cuando éste contradice la Constitución, es incompatible con las premisas de las que parte para decidir y no es consistente con otras sentencias de la propia Corte sobre la materia.
En el presente caso tal cambio – v.gr. excluir totalmente la posibilidad de concursos cerrados para ingresar o ascender a cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación - se justifica porque de otra forma se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso a las funciones y cargos públicos, así como la regla general según la cual los empleos en las entidades y órganos del Estado son de carrera y deben ser provistos mediante concurso público.
En consecuencia, la Corte concluye que excluir a ciudadanos no inscritos en la carrera, del concurso de ascenso para proveer cargos superiores en la carrera de la Procuraduría General de la Nación, constituye una medida irrazonable, contraria al sistema de ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos cuyo fundamento son la calidad y el mérito de los aspirantes (artículo 125 C.P.).
Tal exclusión vulnera además el derecho político fundamental a acceder a cargos públicos (art. 40 num. 7 C.P.) en igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.). En consecuencia, la expresión “sólo” empleada en el numeral 2º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000, la cual impone a la Procuraduría General convocar concursos cerrados de ascenso, es contraria a la Constitución, y así lo declarará la Corte en la parte resolutiva de esta providencia. […] (sic para toda la cita).
La Corte reiteró esta postura en fallo C-1079 de 2002, con el que declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 115 del Decreto ley 261 de 2000, conforme al cual para la Fiscalía General de la Nación los concursos que se realicen en su interior podrían ser abiertos o cerrados. Al respecto, señaló: De acuerdo con la acusación formulada en la demanda, el escrito de intervención presentado por el Fiscal General de la Nación y el concepto rendido por el jefe del Ministerio Público, en esta oportunidad le corresponde a la Corte determinar si el artículo 115 del Decreto-Ley 261 de 2000, al regular el ascenso como una forma de provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación, y establecer que el mismo debe llevarse a cabo mediante concurso de méritos “con funcionarios o empleados inscritos en carrera”, resulta contrario a la Constitución Política; concretamente, por el hecho de haber apelado a un sistema de concurso cerrado, que desconoce el principio de igualdad material (art. 13), el derecho de todos los ciudadanos a acceder a los cargos públicos (art.40-7) y la regla según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y deben proveerse a través de concurso público de méritos (art. 125). […] Análisis de constitucionalidad del artículo 115 del Decreto-Ley 261 de 2000.
Declaratoria de exequibilidad de la disposición acusada. […] 5.4. Pues bien, analizado con detenimiento el conjunto normativo al que se ha hecho expresa referencia, no encuentra la Corte que a través del artículo 115 del Decreto 261 de 2000, se estatuya un sistema de concurso cerrado para la fase de ascenso en el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, tal y como lo pretenden hacer ver la actora en su escrito de demanda y el Ministerio Público en el concepto de rigor.
Sin desconocer que a partir de la sentencia C-266 de 2002, la Corte rectificó su posición en torno a la regulación de los concursos cerrados para la fase de ascenso en los regímenes de carrera, bajo la consideración que éstos resultan contrarios a la Carta por desconocer lo preceptuado en sus artículos 125, 13 y 40, para este Tribunal es claro que, de acuerdo con una interpretación sistemática y armónica del Decreto en cuestión, el concurso de ascenso en los términos en que aparece previsto por la preceptiva impugnada, no está adoptando una discriminación negativa en perjuicio de los ciudadanos que no pertenecen a la Fiscalía General de la Nación, y que en ejercicio de sus derechos políticos y de igualdad de oportunidades pretenden aspirar a los cargos que allí se encuentren vacantes. 5.5.
En realidad, siguiendo los presupuestos que gobiernan la provisión de cargos en dicha institución, se tiene que, por disposición de los artículos 105 y 108 del Decreto 261 de 2000, a los que ya se ha hecho expresa referencia, el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación está soportado en dos principios básicos, a saber: (i) la igualdad de condiciones para el ingreso, ascenso y retiro de funcionarios y empleados (art. 105), y el que (ii) “todo proceso de selección será público y abierto”, con la participación de “quienes pertenecen a la carrera o personas ajenas a ella” (art. 108).
En consecuencia, el hecho que la norma impugnada defina el concurso de ascenso señalando que éste se surte con funcionarios y empleados de carrera, no pretende hacer nugatorio los principios que orientan el régimen y que dejan en claro, se repite, que todos los procesos de selección en la entidad son públicos y abiertos y que en sus fases de ingreso y de ascenso debe predominar la igualdad de oportunidades. 5.6.
Compartiendo el criterio expresado por el señor Fiscal General de la Nación en su escrito de intervención, a través del precepto impugnado lo que se busca es resaltar el significado de los concursos de ascenso como un medio de provisión de cargos de carrera que se encuentran vacantes de manera definitiva, en el entendido que éstos, en todo caso, deben llevarse a cabo con la participación activa de los funcionarios o empleados escalafonados, sin que ello implique excluir del concurso a personas que no pertenecen a la carrera y que tiene interés legítimo en ingresar.
En este sentido, lo que consagra el artículo 115 del Decreto 261 de 2002, en concordancia con los artículos 105 y 108 del mismo ordenamiento, es la posibilidad de un concurso de ascenso público y abierto pero de carácter mixto, en cuanto prevé la participación combinada de aspirantes inscritos en carrera y de quienes son ajenos a ella, con la expectativa legítima de acceder a un cargo de mayor jerarquía los primeros, o de incorporarse al escalafón los segundos.
Incorporación que, en tratándose de los que pretenden ingresar por primera vez, se cumple luego de superado el periodo de prueba de que trata el artículo 114 ibídem, y al cual -valga la aclaración- no se encuentra sometido el personal de carrera que aspira a obtener un ascenso, tal y como lo dispone la preceptiva impugnada en su última expresión. 5.7.
Los concursos mixtos, lo ha dicho la Corte en múltiples pronunciamientos y lo reiteró en la precitada sentencia C-266 de 2002, son una forma de concurso público y abierto que en nada contradice los principios y garantías constitucionales que se ocupan de fijar las bases en cuyo contexto han de desarrollarse los regímenes de carrera en el servicio público.
Por el contrario, el ámbito dentro del cual éstos se desarrollan, se ajusta plenamente a la exigencia contenida en el artículo 125 de la Carta, que ordena nombrar a los empleados y funcionarios de carrera “por concurso público”, sin distinguir para tales efectos entre la provisión por ingreso o por ascenso; mandato que coincide sin discusión, con la regulación normativa mencionada y con el sentido atribuido al artículo 115 objeto de este juicio a partir de lo que describe su texto. 5.8.
Entonces, no es posible adelantar el presente juicio de inconstitucionalidad, a partir de una interpretación aislada de la preceptiva acusada, para concluir que promueve una forma de concurso cerrado y excluyente. Tal proceder, no solo atentaría contra el verdadero tenor literal de la norma, en cuanto ella, ni está excluyendo del concurso de ascenso al personal no escalafonado, ni expresamente está limitando su participación únicamente a los servidores en carrera; sino que además, implicaría ignorar el contexto jurídico dentro del cual la misma fue expedida, como es el de considerar -a título de principio fundamental- que todos los concursos en el régimen de carrera de la Fiscalía General deben ser públicos y abiertos, conforme a lo dispuesto por el artículo 108 del ordenamiento legal acusado y demás normas concordantes. 5.9.
Obviamente que si la conclusión a la que hubiere arribado la Corte fuera la contraria; es decir, la de entender que no existen principios regulatorios del régimen de carrera en la Fiscalía que garanticen en todas sus fases la operancia de los concursos abiertos, y que por intermedio de la norma acusada se está consagrando una modalidad de concurso cerrado, la decisión habría coincidido con la acusación de la demanda y con el concepto de la Agencia Fiscal: la declaratoria de inexequibilidad del artículo acusado, pues como ha quedado suficientemente explicado, los concursos cerrados en cualquier fase de la carrera viola los fundamentos constitucionales de dicho régimen contenidos en el artículo 125 Superior, y los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, también consagrados en los artículos 13 y 40-7 de la Constitución Política.
Sin embargo, debe insistirse, la posibilidad de incluir concursos cerrados en el régimen de carrera de la Fiscalía no resulta compatible con las normas generales que lo gobiernan y que proyectan su forma de reglamentación y ejecución, ni tampoco constituye la pretensión de la norma impugnada al definir al concurso de ascensos. 5.10. Siguiendo los lineamientos aquí reseñados, la Corte encuentra que la demanda formulada contra el artículo 15 del Decreto 262 de 2000 no está llamada a prosperar, toda vez que la actora y la propia Vista Fiscal partieron de un criterio errado para fundar su inconstitucionalidad: considerar, dentro de una interpretación aislada y no ajustada a su texto, que dicha norma preveía una forma de concurso cerrado para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación -por la vía del ascenso-, ignorando por completo el contexto normativo dentro del cual la misma fue expedida, y que lleva a la inexorable conclusión que todos los concursos al interior de la entidad son públicos y abiertos.
Por esta razón, en la parte resolutiva de la presente providencia, se procederá a declarar su exequibilidad, en los términos de lo consignado en el punto 5 de las consideraciones de esta sentencia [sic para toda la cita]. Posteriormente, en providencia C-1262 de 2005, la Corte Constitucional se ratificó en su tesis de que los concursos cerrados de ascensos son inconstitucionales, al estudiar una demanda de exequibilidad contra los artículos 21 (parcial), 26 (parcial), 27 (parcial) y 36 (parcial) del Decreto 765 de 2005, al indicar que el concurso de ascenso para proveer cargos de carrera en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a partir de la regulación de dicho Decreto, es en la práctica un concurso cerrado, por lo que se vulnera la cláusula de igualdad, el acceso a la función pública y los principios que guían la regulación de los empleos de carrera, según los artículos 13, 40 (numeral 7) y 125 de la Constitución Política.
En relación con el caso sub examine, de acuerdo con las disposiciones antes reseñadas, para el ingreso a la DIAN se establecían dos clases de concursos: uno abierto, en el que puede participar personal inscrito y no inscrito en la carrera de la entidad y que constituye la modalidad de ingreso de empleados nuevos a dicha carrera, pero que procedía únicamente cuando no se podía realizar el concurso de ascenso y si luego de su realización se presenta empate en cualquier puesto de la lista, caso en el cual se preferiría a quien preste o haya prestado satisfactoriamente sus servicios a la DIAN mediante nombramiento provisional; y uno de ascenso, en el que puede participar personal inscrito y no inscrito en la carrera de la DIAN, en el que se reconoce a los inscritos en carrera su experiencia específica y la evaluación de su desempeño en los empleos que en dicha entidad ejerció y que constituye la modalidad obligatoria para proveer, en primera instancia, los puestos de carrera en la DIAN.
El criterio de la inconstitucionalidad de los concursos cerrados nuevamente fue reiterado en la sentencia C-1263 de 2005, en la que la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 17 (numeral 4.3) del Decreto 790 de 2005. La demandante acusó de inexequible tal disposición por vulnerar principios esenciales del sistema de carrera administrativa, como lo es el de la igualdad, que se garantiza mediante concurso público, pues establecía unos parámetros de evaluación para el ascenso en carrera, que no puede acreditar quien no esté inscrito en ella, por lo que es discriminatoria.
Al respecto, la Corte razonó de la siguiente manera: Específicamente, en lo concerniente al ascenso dentro de la carrera administrativa el criterio consolidado de la Corte antes de proferirse la sentencia C-266 de 2002, estuvo encaminado a precisar que con dicho concurso se perseguía seleccionar para un rango superior a quien incorporado en la carrera, acreditará méritos suficientes para ascender en la escala jerárquica del órgano administrativo al que pertenece o a la de otro de su misma naturaleza jurídica. […] Es de observar entonces, que el criterio fijado por la Corte a partir de la sentencia C-266 de 2000, conduce a la imposibilidad de las entidades estatales de convocar a un concurso cerrado de méritos, así se trate de un concurso de ascenso (salvo algunas excepciones), pues si bien, la idea del ascenso es estimular a los servidores de carrera, dichos estímulos no pueden constituirse en un privilegio para quienes están dentro del escalafón y una desventaja para los ciudadanos ajenos al mismo.
El fallo de la Corte, hizo un juicio de razonabilidad entre los inscritos y los no inscritos en carrera, como criterio de diferenciación al momento de determinar quiénes pueden tomar parte en un concurso de ascenso, llegando a la conclusión que excluir de la posibilidad de un ascenso o del ingreso a quienes no pertenecen al régimen de carrera, representa una limitación innecesaria del derecho político a acceder a cargos públicos. […] Como se ve, con fundamento en el artículo 125 de la Constitución, y como una forma de proteger los derechos a que se ha hecho referencia, esta Corporación ha afirmado que la celebración de concursos que limiten la participación de todos aquellos que cumplen los requisitos para ocupar un cargo en la administración, es inconstitucional.
Por tanto, la facultad del legislador de organizar concursos que tengan por objeto permitir ascensos dentro de la carrera, no puede quedar limitada únicamente a quienes hacen parte de ella, razón por la que podrá ascender quien haga parte del régimen de carrera, empero, en el mismo concurso de méritos puede participar quien no haga parte de la misma, con el fin de ingresar a ella.
Dentro de este contexto, la norma que se acusa consagra la posible vulneración del derecho a la igualdad, pues tener en cuenta “adicionalmente la experiencia especifica comprobada y la evaluación del desempeño laboral” constituye una ventaja de quien está inscrito en carrera, frente a quien concursa sin pertenecer a ella. […] En consecuencia, al ser la Aeronáutica Civil una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte debe acogerse a las disposiciones constitucionales, por ello no puede establecer privilegios dentro del régimen de carrera que vulnere no sólo el derecho a la igualdad, sino también el acceso a cargos públicos.
Acreditar “adicionalmente” una experiencia específica comprobada y evaluar el desempeño laboral, no comporta una participación igualitaria en el proceso de selección, pues además de los factores comunes de evaluación de quienes pretenden acceder a un concurso de méritos, las personas que están inscritas en carrera cuentan “adicionalmente” con una experiencia específica, que no pueden acreditar los que no pertenecen a ella.
Lo que se pretende, es permitir que todos aquellos que reúnen los requisitos para ocupar un cargo en la administración, participen en los procesos de selección correspondientes, en igualdad de condiciones, respetando el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos que consagra el artículo 40, numeral 7º de la Constitución. Por tanto, como lo afirma la demandante, el precepto acusado permite una evaluación adicional para quien está vinculado a la administración, elemento del cual carece quien no ostenta dicha calidad.
Evaluar la experiencia del cargo que se ostenta genera una desventaja frente a aquel que no la puede acreditar. La norma que se acusa consagra la realización de un concurso, en el que no sólo se tiene en cuenta el mérito de quien pretende acceder al régimen de carrera, si no que por el contrario se valora una serie de acreditaciones “experiencia especifica comprobada y evaluación del desempeño laboral” violatorias del derecho a la igualdad, del acceso a cargos públicos y del artículo 125 de la Constitución que consagra como regla general la realización de concursos públicos abiertos como el mecanismo idóneo para proveer un empleo en la administración. En el caso en estudio, no se da ninguna circunstancia que justifique tener en cuenta “adicionalmente la experiencia especifica comprobada y evaluación del desempeño laboral” por el sólo hecho de pertenecer al régimen de carrera.
Hecho que en sí mismo, desconoce el derecho a la igualdad. En tales condiciones, a partir de la sentencia C-266 de 2002, la Corte Constitucional rectificó su posición en torno a la regulación de los concursos cerrados para la fase de ascenso en los regímenes de carrera, bajo la consideración que estos resultan contrarios a la Carta Política por desconocer lo preceptuado en sus artículos 125, 13 y 40, tesis que fue reiterada en diferentes pronunciamientos como los antes expuestos. 2.4.3.3 Tercera etapa: los concursos cerrados de ascenso son inconstitucionales, a menos que se reserven algunos cargos para funcionarios que ya hacen parte de la carrera, es decir, concursos de ascenso mixtos.
La Corte Constitucional se ocupó de la materia en el fallo C-34 de 2015, en el que examinó una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 24, 25 y 26 (parcial) del Decreto ley 20 de 2014, en la que el accionante aseveró que esas normas son contrarias a los artículos 13, 40 (numeral 7) y 125 de la Constitución Política y de los artículos 156 y 158 de la Ley 270 de 1996, por cuanto desconocen las reglas de la carrera al consagrar un concurso cerrado para el ascenso en la Fiscalía General de la Nación. Sin apartarse del criterio fijado a partir de la sentencia C-266 de 2002, según el cual los concursos cerrados de ascenso son inconstitucionales, la Corte introdujo una variante, en el sentido de precisar que los concursos de ascensos mixtos son admisibles cuando se reservan un número mínimo de cargos para funcionarios de carrera.
Los argumentos de la Corte, en síntesis, son los siguientes: CONCLUSIÓN La Corte encontró exequibles las normas y expresiones demandadas frente a la supuesta vulneración de los artículos 13, 40.7 y 125 de la Constitución Política, por las siguientes razones: […] La Corte Constitucional consideró que si bien la jurisprudencia ha excluido la posibilidad de que existan concursos cerrados, es decir, aquellos en los cuales solamente puedan participar funcionarios de carrera, y ciertamente ese sigue un criterio vigente de la Corporación, también es claro que la Corte no ha considerado contrario a la Carta que en la carrera se tenga en cuenta la experiencia de los empleados de la entidad para valorar el mérito, ni que, para efectos de estimular el ascenso y la permanencia, se reserven algunos cargos para funcionarios que ya hacen parte de la carrera.
En virtud de lo anterior, la ley debe tener en cuenta factores como la experiencia específica para valorar el mérito, tal como señaló la sentencia SU - 446 de 2011, en la cual esta Corporación afirmó que “la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al definir los factores de calificación, tendrá en cuenta la experiencia en el tipo de funciones a desempeñar”.
Por lo anterior, la posibilidad de que se convoquen concursos internos de ascenso en los cuales participen exclusivamente servidores públicos de carrera para proveer hasta el 30% de las vacantes no es inexequible, sino que por el contrario desarrolla múltiples finalidades constitucionales de la carrera: - Permite contar con servidores cuya experiencia y dedicación garanticen cada vez mejores resultados. - Motiva a los servidores públicos de carrera para que cumplan más eficazmente sus funciones con el objeto de lograr un ascenso. - Valora la permanencia y otorga estabilidad a los funcionarios en las entidades públicas. - Tiene en cuenta a funcionarios que previamente han ingresado a través de concurso de méritos a la entidad. - Garantiza que la inversión del Estado en la capacitación de los funcionarios se vea reflejada en su mejoramiento y promoción continuada con fundamento en la evaluación permanente para garantizar una mejor administración de justicia. De acuerdo con lo expuesto, los concursos cerrados de ascenso son inconstitucionales, a menos que se reservan un número mínimo de cargos para funcionarios de carrera.
La anterior línea jurisprudencial constituye un precedente obligatorio, pues, como lo ha indicado la Corte Constitucional en repetidas ocasiones, más recientemente en la sentencia C-621 de 2015, la «ratio decidendi» de sus decisiones, en materia de constitucionalidad y de tutela, es obligatoria y tiene fuerza de cosa juzgada constitucional. 2.5 El caso concreto Precisado lo anterior, procede la Sala a examinar si el Acuerdo 1 de 25 de enero de 2016, expedido por el consejo superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, «por medio del cual se modifica el Acuerdo 27 de 2008», está viciado de nulidad por violación de los artículos 1, 29, 53 y 125 de la Constitución Política y 97 del CPACA y por falsa motivación, en la medida en que, por una parte, los artículos 18, 19 y 20 del Acuerdo 27 de 2008 (objeto de modificación y derogación por el acto acusado) habían creado o modificado una situación jurídica de carácter particular, referente a los derechos adquiridos de todos los empleados de carrera de la Universidad, por lo que se requería autorización expresa de ellos para proceder a la revocación de aquel acto administrativo; y, por otra, las sentencias C-266 de 2002 y C-1262 de 2005 de la Corte Constitucional, invocadas como sustento en sus consideraciones, no resultan aplicables al régimen especial de carrera de esa institución educativa.
Tal como fue trascrito el acto administrativo censurado en la parte inicial de esta providencia, a través de él fue modificado el Acuerdo 27 de 2008, en el sentido de reformar su artículo 18 y derogar sus artículos 19 y 20. Para mayor claridad se indicarán las disposiciones anteriores y con ocasión de la expedición del Acuerdo acusado: De igual modo, resulta relevante recordar las consideraciones que le sirvieron de fundamento a la entidad accionada para expedir el Acuerdo censurado, que comprenden los siguientes motivos: Que mediante Acuerdo 027 de 2008, el Consejo Superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia expidió y adoptó el Estatuto de su Personal Administrativo.
Que la Corte Constitucional en sentencias C-266 de 200[2] y C-1262 de 2005, señaló que el ingreso en cargos de los “sistemas específicos de carrera administrativa”, debe realizarse mediante el concurso público de méritos abierto, en condiciones de igualdad, bajo criterios que permitan determinar de manera objetiva el mérito de cada concursante, descartando todo concurso cerrado de méritos que no permita la aplicación plena de los artículos 12, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia.
Que una vez revisado[s] los artículos 18, 19 y 20 del Acuerdo 027 de 2008, se observó que los mismos no se encuentran ajustados a la Constitución Política de Colombia y a la Ley, por presentar privilegios no justificados para funcionarios de carrera de la Universidad para ascender en la carrera administrativa, así como barrera y condiciones adicionales al mérito para su ingreso a personas interesadas en ingresar a la carrera administrativa de la UPTC.
Que conforme al artículo 13 del Acuerdo 066 de 2005, corresponde al Consejo Superior de la UPTC cumplir la Constitución Política y la Ley, así como expedir y modificar los estatutos de la Universidad, acorde con las normas superiores. Que conforme a la Constitución Política, la Ley 30 de 1992 y la jurisprudencia colombiana, la autonomía predicada a las Universidades no es absoluta y está limitada y debe estar enmarcada en los postulados constitucionales.
Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver los cargos de nulidad. En lo referente al primer cargo de nulidad de violación de normas superiores, por cuanto, a juicio de la parte actora, debió acatarse las reglas previstas en el artículo 97 del CPACA, pues los artículos 18 a 20 del Acuerdo 27 de 2008, reformados con el acto acusado, habían creado o modificado situaciones jurídicas particulares, que generaron derechos adquiridos de los empleados de carrera de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
Acerca de esta censura, se advierte que el mencionado artículo 97 del CPACA preceptúa: Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. La anterior disposición, sin duda, resulta aplicable a actos administrativos de carácter particular y concreto, que no es el caso del Acuerdo 1 de 25 de enero de 2016, pues este comporta naturaleza general y abstracta, en la medida en que está destinado a una pluralidad inconcreta de sujetos, al propio tiempo que contiene disposiciones de igual carácter (abstracto y general), a pesar de que regule aspectos concernientes a la carrera administrativa de la institución educativa accionada.
Ahora bien, también debe resaltarse que el propósito del Acuerdo 1 de 2016, demandado, fue reformar otro acto administrativo, el Acuerdo 27 de 2008, que de igual modo es general y abstracto, por cuanto a través de él se derogó el Acuerdo 72 de 2001 y se expidió y adoptó el estatuto de personal administrativo para los empleados de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, todos los cuales contemplan normas abstractas dirigidas a un número plural y no concreto de destinatarios.
Amén de lo expuesto, es importante advertir que, conforme a la certificación de 17 de abril de 2018, suscrita por el departamento de talento humano de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, esta institución «no ha adelantado concurso público de méritos, ni en vigencia del acuerdo 027 de 2008, ni en la vigencia del acuerdo 001 de 2016», por lo que carece de soporte fáctico la afirmación de la parte actora referente a que hubo situaciones jurídicas particulares afectadas con el acuerdo censurado.
En tales condiciones, este primer cargo de nulidad no prospera. En lo que atañe al segundo cargo de nulidad de falsa motivación, esta subsección precisa que dicho vicio afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los fundamentos legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico que lo sustentan, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión sean contrarias a la realidad; dicho en otras palabras, la causa o motivo de los actos administrativos (elemento causal) se conforma por los fundamentos de hecho y de derecho que son los que determinan la decisión que la Administración adopta.
Así, cuando existe falsa motivación se entiende que la sustentación fáctica o jurídica en que se apoya no corresponde a la realidad. Advertido lo anterior, se tiene que la parte accionante aduce que las sentencias C-266 de 2002 y C-1262 de 2005 de la Corte Constitucional, que comporta uno de los sustentos del acto acusado, se aplican al sistema general de carrera administrativa del Estado colombiano y no al de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, que debe acogerse al criterio de la providencia C-34 de 2015 de esa misma Corporación. Al respecto, según lo expuesto en el numeral 2.4.3 de esta providencia, acerca de la evolución jurisprudencial sobre los concursos de ascenso, no es cierto que los aludidos fallos C-266 de 2002 y C-1262 de 2005 no le resulten aplicables a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, habida cuenta de que en ellos se examinó la constitucionalidad de disposiciones referentes a concursos de méritos (abierto, cerrado, de ingreso, de ascenso o mixtos) de la Procuraduría General de la Nación y de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), entidades que tienen sistemas especial y específico (en su orden) de carrera administrativa, al igual que dicha Universidad (el cual es especial), motivo por el que, en principio, por analogía, esta última está cobijada por el derrotero que sobre ese tema fije la Corte Constitucional.
Acerca de este punto, cabe recordar que los sistemas de carreras especiales tienen como característica fundamental que son independientes a la Comisión Nacional del Servicio Civil y cuentan con regulación propia, distinta a las previsiones generales sobre carrera administrativa contenidas en la Ley 909 de 2004, sin perjuicio de que esta resulte aplicable ante vacíos de la norma especial.
Por su parte, los sistemas específicos de carrera son aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran previstas en leyes diferentes a las que regulan la función pública, pero continúan bajo la dirección y manejo de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Ahora bien, frente al criterio establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-34 de 2015 (también descrito en el acápite 2.4.3 de esta providencia), la Sala encuentra que no cobija la situación de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia regulada en el Acuerdo demandado, por cuanto de aquel pronunciamiento se derivó una interpretación referente a que se admite excepcionalmente la existencia de concursos cerrados de ascenso, siempre y cuando se reserven algunos cargos para funcionarios que ya hacen parte de la carrera administrativa, es decir, la existencia de los denominados concursos de ascenso mixtos, que no es el caso de la accionada, toda vez que en las disposiciones que fueron objeto de reforma por el acto administrativo censurado únicamente se previó dos clases de concursos al interior de la Universidad, de ascenso (cerrado) y el de ingreso (abierto), dando prelación y prioridad al primero de ellos, es decir, creando un trato privilegiado o preferencial a los servidores públicos inscritos en carrera, lo que resulta ser contrario a los criterios para el ingreso, el ascenso y la permanencia en la función pública.
En tales condiciones, muy lejos de los planteamientos del libelo introductorio, esta Corporación encuentra que la motivación en que se soporta el Acuerdo demandado corresponde a reales circunstancias fácticas y jurídicas, pues constituye el cumplimiento del marco constitucional de la obligatoriedad y naturaleza de la carrera administrativa, en el que se privilegia el mérito para el acceso a la función pública, en equilibrio con los principios superiores que le resultan aplicables, como la igualdad de acceso al empleo público y la autonomía universitaria.
A partir de las anteriores consideraciones, no se evidencia que con la expedición del Acuerdo 1 de 2016 se hayan trasgredido los artículos 1, 29, 53 y 125 de la Constitución Política, en la medida en que con la reforma introducida por ese Acuerdo se sincronizó el sistema especial de carrera administrativa de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia a la interpretación de la Corte Constitucional sobre la materia, en particular la concerniente a los concursos cerrados de ascenso, proscritos al generar desequilibrio y desigualdad en el acceso a la función pública.
En consecuencia, este segundo cargo tampoco prospera, por lo que no se desvirtuó la presunción de legalidad de que está revestido el acto administrativo demandado. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la sección, archívese el expediente dejando las constancias del caso. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS