Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante TERMOMORICHAL S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN De manera respetuosa, salvo el voto en la sentencia del 4 de julio de 2024, que declaró la nulidad de los actos demandados.

En mi criterio, la demandante no cumplió con los requisitos que contemplaba el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014 para acceder a la condición especial de pago, por las siguientes razones: El artículo 57 de la Ley 1739 de 2014 dispuso: “Artículo 57. Condición especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones, tributos aduaneros y sanciones.

Dentro de los diez (10) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones, quienes hayan sido objeto de sanciones tributarias, aduaneras o cambiarias, que sean administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel nacional, que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a los períodos gravables o años 2012 y anteriores, tendrán derecho a solicitar, únicamente en relación con las obligaciones causadas durante dichos períodos gravables o años, la siguiente condición especial de pago: […] Parágrafo 3°.

Este beneficio también es aplicable a los agentes de retención que hasta el 30 de octubre de 2015, presenten declaraciones de retención en la fuente en relación con períodos gravables anteriores al 1° de enero de 2015, sobre los cuales se haya configurado la ineficacia consagrada en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, quienes no estarán obligados a liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad ni los intereses de mora.

Los valores consignados a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, sobre las declaraciones de retención en la fuente ineficaces, en virtud de lo previsto en este artículo, se imputarán de manera automática y directa al impuesto y período gravable de la declaración de retención en la fuente que se considera ineficaz, siempre que el agente de retención presente en debida forma la respectiva declaración de retención en la fuente, de conformidad con lo previsto en el inciso anterior y pague la diferencia, de haber lugar a ella. […]” (énfasis propio) Sobre esta norma considero importante citar el informe de ponencia presentado por el Gobierno para primer debate de las comisiones conjuntas de la Cámara de Representantes y el Senado de la República, mencionado en la sentencia C- 743 de 2015, así: Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Al fundamentar la adopción de las medidas contempladas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 1739 de 2014 en el proyecto de ley -con el aval del Gobierno según lo destacó la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el presente proceso- el Informe Ponencia para primer debate de las comisiones conjuntas de la Cámara de Representantes y el Senado de la República explicó lo siguiente: “Modificaciones e inserciones de otras disposiciones tributarias (Capítulo VII) En el capítulo de disposiciones varias se incluyen una serie de artículos relacionados con la administración de cartera de la DIAN, los cuales pretenden de una parte, otorgar un alivio a los contribuyentes en el pago de las sanciones e intereses de las obligaciones tributarias y por otro, brindarle herramientas a la Entidad para que tenga la posibilidad de sanear su cartera.

Para los contribuyentes se proponen medidas como la conciliación contenciosa administrativa tributaria, la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios y la condición especial para el pago de impuestos, tasas, contribuciones, tributos aduaneros y sanciones. Así mismo, se da la posibilidad a las entidades territoriales para que puedan optar por estos mecanismos.

El porcentaje del alivio dependerá de la instancia administrativa o judicial en la que se encuentren las discusiones, así como de la fecha en que se paguen los mismos, de tal manera que se incentive un pago rápido para tener un porcentaje de alivio más alto. En relación con las medidas que se propone otorgarle a la administración para una mejor y más eficiente administración de su cartera, se encuentra en primer lugar la reiteración de la posibilidad de la remisibilidad de algunas deudas, el saneamiento contable y la modificación de la prescripción de la acción de cobro.” (Subrayas no hacen parte del texto original) La Corte Constitucional frente a ese informe dijo “se desprende que unos de los objetivos que explicaban la adopción de las medidas contempladas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 1739 de 2014 consistió en hacer posible el saneamiento de la cartera de la DIAN, de manera tal que las obligaciones tributarias fueran debidamente satisfechas por los obligados.

Esto era posible, al mismo tiempo, aliviando la carga tributaria de algunos de los sujetos, bien eliminando o bien reduciendo el cobro de intereses o de sanciones. Analizadas sistemáticamente las medidas adoptadas, encuentra la Corte que el propósito principal del artículo 57 -vinculado al fin general de la Ley 1739 de 2015 relativo a la creación de mecanismos de lucha contra la evasión- consistió en optimizar las actividades de recaudo de las obligaciones pendientes de pago.

Subordinado a dicho objetivo, se encontraba el fin de aliviar la carga tributaria de un número amplio de personas comprendidas por las hipótesis establecidas en la Ley.” (énfasis propio). Retomando las conclusiones de la Corte Constitucional considero relevante hacer mención de que esta medida, condición especial de pago, busca el saneamiento de la cartera y optimizar las obligaciones pendientes de pago.

Y, así lo dispuso el legislador cuando el parágrafo tercero de la norma en cuestión se refiriere a que este beneficio, se da para “las declaraciones de retención en la fuente en relación con períodos gravables anteriores al 1° de enero de 2015, sobre los cuales se haya configurado la ineficacia consagrada en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario,”, es decir, habla de que haya operado la ineficacia, porque no de otra manera se convierte en una medida que busca sanear obligaciones pendientes de pago.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00767-01 (27918) Demandante: Termomorichal S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por esto, no estoy de acuerdo con el análisis que hizo el fallo al determinar que “Bajo esa perspectiva, el 1° de enero de 2015 únicamente se refiere a la fecha de corte de los periodos gravables que están cobijados con el beneficio, lo cual abarca el periodo 12 de 2014, que va desde el 1° hasta el 31 de diciembre de 2014, aun cuando, la declaración relacionada con este periodo gravable se presentara con posterioridad al 1° de enero de 2015, por el hecho innegable de que sólo hasta esa fecha habría culminado el periodo gravable, sin que sea posible vía interpretación excluir un periodo gravable que la ley misma incluyó.”, en el entendido que de conformidad con la interpretación literal y teleológica del parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, la declaración de retención en la fuente, sobre la cual se hubiere configurado la ineficacia debía presentarse antes de la entrada en rigor de la ley, pero en este caso, se presentó sin pago el 15 de enero de 2015, es decir con posterioridad a la vigencia de la ley.

Las razones anteriormente expuestas fueron las que precisaron apartarme del fallo. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO