Radicado: 73001-23-33-000-2023-00007-01 Accionante: Carlos Iván Tobar Fonque Se confirma la sentencia de primera instancia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 73001-23-33-000-2023-00007-01 Accionante: Carlos Iván Tobar Fonque Accionados: Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué y otros Temas: Acción de tutela por acción u omisión de autoridad pública / Nombramiento en propiedad / Estabilidad laboral reforzada del prepensionado / Se confirma la sentencia de primera instancia que negó la solicitud de amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual negó la solicitud de amparo interpuesta por Carlos Iván Tobar Fonque contra el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué, el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y la señora Jennifer Lorena Vargas Cárdenas.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 16 de enero de 2023 el señor Tobar Fonque presentó, en nombre propio, acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué, el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y la señora Jennifer Lorena Vargas Cárdenas, por cuanto estimó vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, dignidad Radicado: 73001-23-33-000-2023-00007-01 Accionante: Carlos Iván Tobar Fonque Se confirma la sentencia de primera instancia humana, estabilidad laboral reforzada y trabajo. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcriben): <<1.

Se garanticen mis derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, trabajo digno, dignidad humana, garantizando mi continuidad en la Rama Judicial, ya sea en el cargo ocupado actualmente o uno de similares condiciones. 2. En consecuencia, se garantice la condición de prepensionado conforme la Ley 790 de 2003, su Decreto reglamentario 190 de 2003, Decreto 1083 de 2015, Decreto 648 de 2017, Ley 2040 de 2020 y Decreto 1415 de 2021>>.

B.- Hechos 3.- El accionante señaló que ha estado vinculado a la Rama Judicial en provisionalidad desde septiembre de 1988 y que hace aproximadamente 12 años se desempeña como asistente judicial de centros de servicios y juzgados – grado 6 del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué. 3.1.- En mayo de 2022 envió solicitud al titular del despacho para que se le permitiera continuar laborando en dicho puesto en razón a su estabilidad laboral reforzada por estar en condición de prepensionado, conforme la Ley 790 de 2003, su Decreto reglamentario 190 de 2003, Decreto 1083 de 2015, Decreto 648 de 2017, Ley 2040 de 2020 y Decreto 1415 de 2021. 3.2.- Mediante Resolución No. 009 del 19 de mayo de 2022 el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué negó la solicitud del actor1.

El accionante interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, que fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución No. 035 del 06 de diciembre de 20222. 3.3.- Mediante Resolución No. 001 del 11 de enero de 2023, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué nombró en propiedad a Jennifer Lorena Vargas Cárdenas en el cargo de asistente judicial de centros de servicios y juzgados grado 6. 1 En dicha resolución se afirmó que no había más vacantes para reubicar al accionante porque el juzgado cuenta con una planta de personal cerrada.

Además, se citó jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto a que el derecho del prepensionado nombrado en provisionalidad está supeditado a quienes tienen el derecho de ocupar el mismo cargo en virtud de un concurso de méritos. 2 En esa resolución se afirmó que el señor Tobar Fonque no reúne los requisitos para ser prepensionado porque cuenta con la totalidad de semanas cotizadas para optar por la pensión, y solo está pendiente de cumplir con el requisito de la edad.

Radicado: 73001-23-33-000-2023-00007-01 Accionante: Carlos Iván Tobar Fonque Se confirma la sentencia de primera instancia C.- Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante afirma que su desvinculación del juzgado implicaría perder su único ingreso económico con el que sustenta las necesidades básicas de su núcleo familiar.

Además, señala que tiene 59 años, lo cual dificulta encontrar un empleo nuevo. 5.- Advierte que está próximo a cumplir con el total de las semanas mínimas cotizadas para obtener la pensión de vejez, por lo que se encuentra en condición de prepensionado de conformidad con la Ley 790 de 2003, su Decreto reglamentario 190 de 2003, Decreto 1083 de 2015, Decreto 648 de 2017, Ley 2040 de 2020 y Decreto 1415 de 2021.

D.- Oposiciones e intervenciones 6.- El Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima (accionado) señala que la solicitud de amparo se debe rechazar por improcedente, por cuanto la desvinculación del accionante se llevará a cabo en cumplimiento de un deber constitucional, legal y reglamentario, como lo es proveer los cargos vacantes en la entidad con los integrantes de la lista de elegibles conformada por las personas que superaron todas las etapas del concurso de méritos convocado. 7.- El Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué (accionado) solicita que se niegue el amparo, pues la decisión tomada por el despacho está ajustada a derecho.

Sostiene que el accionante no cumple con los requisitos que le den la calidad de prepensionado, pues en el mismo escrito de tutela manifestó que ha laborado en la Rama Judicial desde el 1° de septiembre de 1988 hasta la fecha de manera continua, es decir, por 35 años, por lo que resulta evidente que actualmente cuenta con más de 1.300 semanas cotizadas y no es merecedor de una estabilidad laboral reforzada. 8.- La señora Jennifer Lorena Vargas Cárdenas (accionada) guardó silencio.

E. Fallo impugnado 9.- En sentencia del 26 de enero de 2023 el Tribunal Administrativo del Tolima negó la solicitud de amparo. Señaló que según los reportes expedidos por Colpensiones, a diciembre de 2022 el actor cuenta con 1.207.43 semanas cotizadas de las 1.300 que necesita para obtener la pensión de vejez, por lo que cuenta con la calidad de prepensionado.

Radicado: 73001-23-33-000-2023-00007-01 Accionante: Carlos Iván Tobar Fonque Se confirma la sentencia de primera instancia 9.1.- Indicó que si bien no se desconoce que los prepensionados gozan de un trato preferencial según la sentencia SU-446-11, en la misma sentencia la Corte Constitucional afirmó que <<la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos>>. 9.2.- Advirtió que está probado que no existía la posibilidad de reubicar al accionante en otro cargo de igual o mejores condiciones, por lo que le correspondía al actor acreditar la existencia de cargos vacantes similares al que desempeñaba para que el juzgado pudiera reubicarlo y brindarle un trato preferencial.

F. Impugnación 10.- La parte actora impugna la sentencia del 26 de enero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Sostiene que si bien el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué cuenta con una planta de personal cerrada, sí existen vacantes en diferentes juzgados a nivel seccional, hecho que se entiende por encontrarse vigentes las listas del concurso inmediatamente anterior. 10.1.- Afirma que el soporte que se le solicita no puede ser suministrado, debido a que la mayoría de los despachos no poseen la actualización de las vacantes a través del aplicativo web, por lo que el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima es la dependencia encargada de conocer y detallar el total de vacantes ofertadas para el cargo de asistente judicial. 10.2.- Cita la sentencia T-096-2018 en la que se indica que, excepcionalmente, los empleos de carrera pueden ser ocupados por servidores nombrados en provisionalidad cuando se presenten vacancias definitivas o temporales, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, a quienes se les debe otorgar un trato preferencial como acción afirmativa.

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó la solicitud de amparo. Frente al requisito de subsidiariedad, esta Sala reitera la postura que ha sostenido en casos de prepensionados, según la cual este requisito se tendrá por superado por no existir un mecanismo más eficaz y/o idóneo que permita a la parte actora alegar los Radicado: 73001-23-33-000-2023-00007-01 Accionante: Carlos Iván Tobar Fonque Se confirma la sentencia de primera instancia reparos planteados mediante la acción tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados3. 12.- En cuanto a la calidad de prepensionado del accionante, se advierte que de acuerdo al reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, el actor cuenta con 1.207.43 semanas, es decir, le hacen falta poco menos de 93 semanas para completar las requeridas para obtener la pensión de vejez, lo que equivale aproximadamente a 21 meses.

Por su parte, se constata que el accionante cuenta con 59 años, de modo que cumple con los requisitos para otorgarle tal condición. No obstante, la sentencia SU-691 de 2017 señaló que las personas nombradas en los cargos de libre nombramiento y remoción, así como en los de provisionalidad, no gozan de estabilidad laboral reforzada por la naturaleza del cargo y, por lo tanto, no les son aplicables las reglas de “retén social” en la que se incluyen los prepensionados. 12.1.- A pesar de lo anterior, la Sala no desconoce la protección constitucional con la que cuentan los prepensionados, por lo que en todo caso se les debe garantizar un tratamiento preferente en el evento en que se nombre a personas que ocuparon los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos4, tratando de reubicarlos hasta el último momento con el fin de evitar su desvinculación laboral. 12.2.- Si bien en la Resolución 009 del 19 de mayo de 2022 se le negó al actor la calidad de prepensionado, en ella se hizo un recuento jurisprudencial de la figura y se indicó que, en todo caso, el juzgado no pudo reubicar al señor Tobar Fonque porque contaban con una planta de personal cerrada, por lo que no había vacantes disponibles en la misma dependencia. 12.3.- Frente al argumento plasmado por el actor en la impugnación sobre que existían otros cargos de igual o mayor jerarquía en diferentes juzgados a nivel seccional y que el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima podría dar información de las vacantes para nombrarlo en provisionalidad, la Sala destaca que dicho razonamiento no prospera por cuanto el Consejo Seccional no es el nominador en este caso.

Así, no se puede imponer un nombramiento en provisionalidad en otro juzgado por parte del Consejo Seccional, pues desborda la órbita de sus competencias. 12.4.- Ahora bien, la Sala no pasa por alto que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial le expidió al accionante una certificación de los tiempos laborados en la Rama 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Radicado No. 11001-03-15- 000-2022-01430-00.

Sentencia del 26 de abril de 2022. M.P. Alberto Montaña Plata. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011. Radicado: 73001-23-33-000-2023-00007-01 Accionante: Carlos Iván Tobar Fonque Se confirma la sentencia de primera instancia Judicial, donde se constata que ha estado vinculado desde septiembre de 1988 hasta la fecha, con algunos periodos cortos de interrupción. Sin embargo, en el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, si bien se advierte que cuenta con 1.207.43 semanas cotizadas a corte de diciembre de 2022, se tiene como fecha inicial de cotización el 1º de septiembre de 1995, por lo que no se le han tenido en cuenta las demás semanas anteriores a esa fecha. 12.5.- De hecho, según la misma certificación de tiempos laborados del accionante en la Rama Judicial, se colige que este empezó a laborar en el cargo de citador III del Juzgado 001 Promiscuo Municipal de Coello - Tolima desde el 1º de septiembre de 1988 hasta el 2 de septiembre de 2001 de manera ininterrumpida; no obstante, su fecha de cotización, según el reporte de Colpensiones inició en septiembre de 1995, de modo que el tiempo de cotización correspondiente a los periodos de septiembre de 1988 hasta agosto de 1995 no fueron contabilizados.

Si dicho transcurso de tiempo se tuviera en cuenta para efectos de la cotización de pensión, se le aumentarían al actor aproximadamente 361 semanas, con lo cual superaría las 1.300 semanas requeridas para obtener la pensión de vejez una vez cumpla la edad requerida. 12.6.- Así las cosas, la Sala advierte que el accionante puede solicitar la actualización de su historia laboral ante Colpensiones adjuntando la certificación de los tiempos laborados en la Rama Judicial, a fin de que se esclarezca qué pasó con las semanas de cotización previas a septiembre de 1995 en las que estuvo vinculado a la Rama Judicial y se defina su situación pensional frente a ese aspecto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 26 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se negó la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 73001-23-33-000-2023-00007-01 Accionante: Carlos Iván Tobar Fonque Se confirma la sentencia de primera instancia CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado