Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante NELLY CECILIA SAMPER NÚÑEZ Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación pensión docente. Reconocimiento pensional Ley 71 de 1988. Compatibilidad entre pensión de jubilación y salario. Requisitos de procedencia de tutela contra providencia judicial: la relevancia constitucional.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Nelly Cecilia Samper Núñez, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 23 de noviembre de 20221, Nelly Cecilia Samper Núñez, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.

Las pretensiones son las siguientes: “PRIMERO: Comprobado como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B – de fecha 04 de agosto del 2022, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN F del 25 de mayo del 2021.

Sentencias que desconocen lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito, respetuosamente al Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B – a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RECONOCER LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES a la señora NELLY CECILIA SAMPER NUÑEZ, identificada con la cédula (…), con la inclusión de todas las cotizaciones efectuadas al sistema pensional de conformidad a la Ley 71 de 1988 y Ley 91 de 1989. 1 Escrito de tutela radicado en el correo de tutelas en línea.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN F del 25 de mayo de 2021 para que allegue en su integralidad (sic) 52000-23-42-000-2018-00956-01, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La accionante Nelly Cecilia Samper Núñez se desempeñó como docente entre el 12 de febrero de 1980 y el 31 de julio de 2017, con algunas interrupciones. 2.2. Mediante la Resolución Nro. 4317 del 5 de junio de 2017 la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, ordenó el reconocimiento y pago a la accionante de la pensión de vejez. 2.3.

La accionante presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, con el fin de que se liquidara su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del estatus pensional, lo que se resolvió mediante la Resolución Nro. 0067 del 2 de enero de 2018 por la que se confirmó el acto de reconocimiento pensional. 2.4.

Por lo anterior, la señora Nelly Cecilia Samper Núñez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y la nulidad del acto que resolvió el recurso de reposición. En consecuencia, pidió se ordenara liquidar la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año anterior al estatus pensional. 2.5.

En primera instancia correspondió conocer el asunto con la radicación Nro. 25000-23-42-000-2018-00956-00, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que, en sentencia del 25 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la demandante había sido vinculada al servicio educativo oficial con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y que era beneficiaria del régimen de transición contemplado en dicha norma, motivo por el que le era aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 al haber acreditado tiempos de servicio tanto en el sector público como privado.

En ese orden de ideas, encontró que la pensión de la actora debía reconocerse y liquidarse conforme con la citada Ley 71 de 1988, esto es, con el 75% del promedio del salario sobre el que cotizó en el último año de servicio y precisó que, si los aportes correspondientes al factor de horas extras no se habían efectuado, esta omisión no podía ser imputable a la demandante ya que la obligación de hacer los respectivos descuentos y pagar los aportes no estaban a su cargo.

Aclaró que la prestación para ser pagada implicaba el retiro del servicio de la actora ya que no podía percibirse salario y pensión de forma simultánea por lo que en ese orden de ideas, no se ordenaría el pago de diferencia alguna en Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co virtud de la reliquidación a la que tenía derecho la accionante, al no haberse acreditado en el proceso el retiro del servicio. 2.6.

La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que, en sentencia del 4 de agosto de 2022 <<notificada el 19 de septiembre de 2022>>, confirmó la decisión del a quo. El a quem explicó que, en efecto, a la actora le asistía el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, por lo que el estudio para el reconocimiento pensional debía realizarse teniendo en cuenta esta norma.

A continuación, explicó que si bien era cierto los educadores gozaban de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo siempre y cuando la causa de ambos emolumentos fuera producto del ejercicio de la profesión docente, también lo era que el régimen pensional aplicable a la accionante no obedecía al especial dispuesto para los maestros que fue el que permitió el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación de manera simultánea.

Así, aseveró que el goce de la pensión de jubilación reconocida a la accionante debía limitarse al retiro del servicio y que de esto no existía certeza ya que el otorgamiento de la misma no había sido producto del régimen especial dispuesto para los docentes, pues que ello desconocería la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 que establecía taxativamente las excepciones al régimen de percibir doble asignación del tesoro público. 3.

Fundamentos de la acción La accionante consideró que las decisiones proferidas el 25 de mayo de 2021 y el 4 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 25000-23-42-000-2018-00956-00/01, incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por las razones que se exponen a continuación. 3.1.

Defecto sustantivo. dijo que el caso se resolvió de manera inapropiada ya que al haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le era aplicable la norma anterior para el personal docente, esto es, la Ley 91 de 1989 que para su caso concreto remitía a la Ley 71 de 1988 que se refería a la pensión por aportes.

Sostuvo que se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral primero, referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados y que, de igual forma se aplicó de forma equivocada la Ley 71 de 1988 que contempla los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación por aportes que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado, que por el contrario, se aplicaron normas procedimentales diferentes que dieron lugar a que se negara la liquidación de la pensión lo que le era desfavorable en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, en ese sentido, los actos administrativos adolecían de vicios legales al haber violado normas de carácter superior, razón por la que consideró debía declararse la nulidad total de los mencionados actos y restablecerse su derecho. 3.2.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Sostuvo que se incurrió en esta causal en la providencia cuestionada al desconocer el precedente judicial existente sobre la materia, lo que defraudaba el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales. Citó las siguientes sentencias: ● Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E del 21 de febrero de 2020, expediente 11001-33-35-007-2016-00325, ponencia de la doctora Patricia Victoria Manjarrés Bravo. ● Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 6 de agosto de 2020, expediente 25000-23-42-0000-016-04500-00 (sic), ponencia del doctor Luis Alfredo Zamora Acosta. ● Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E del 15 de mayo de 2020, expediente 250000-23-42-000-2017-02460-00, ponencia del doctor Jaime Alberto Galeano Garzón. En relación con los mencionados precedentes, sostuvo que, si bien no eran sentencias emitidas por el Consejo de Estado, si lo eran de la misma Corporación objeto de la tutela, con lo que se evidenciaba una vulneración de sus derechos fundamentales.

En el escrito de tutela relató que la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado no le era aplicable ya que en esta se excluyó expresamente al sector docente. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 30 de noviembre de 2022, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionadas y, dispuso la vinculación como terceros con interés a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, presentó informe en el que hizo un recuento de los argumentos que tuvo la sentencia de primera instancia emitida por esa corporación dentro del proceso ordinario y, pidió se tuvieran en cuenta tales consideraciones dentro del presente trámite. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional, rindió informe en el que manifestó que no tenía injerencia alguna en el presente asunto constitucional, ya que se estaban cuestionando providencias judiciales, razón por la que pidió ser desvinculado de la presente acción. 4.4.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y la Fiduprevisora S.A., no se pronunciaron en esta oportunidad. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones.

Por ende, los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una alta corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 2 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Cuestión previa Previo a decidir el asunto, encuentra la Sala que el Ministerio de Educación Nacional manifestó no tener legitimación en la causa por pasiva en el presente trámite constitucional al tratarse de una tutela contra providencia judicial. Al respecto, debe manifestarse que no es posible su desvinculación, en la medida que, la razón por la que fue vinculado como tercero con interés obedeció a la calidad de parte demandada que tuvo en el proceso ordinario cuyas providencias se cuestionan, de manera que, eventualmente la decisión que aquí se adopte podría afectar sus intereses. 4.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 4.1. Precisa la Sala que si bien la accionante manifestó que presentaba la demanda de tutela contra las decisiones proferidas tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F como por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, lo cierto es que, de ser procedente el estudio de fondo del caso, se hará tomando en cuenta únicamente la decisión de cierre emitida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, pues frente a la decisión del tribunal proferida en primera instancia, la parte actora tuvo la oportunidad de presentar recurso de apelación y manifestar allí las inconformidades del caso, como en efecto ocurrió. 4.2.

Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela cumple a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad, particularmente el de relevancia constitucional. Solo en caso de superar dicho análisis, se determinará si al proferir la sentencia de segunda instancia del 4 de agosto de 2022, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado bajo el radicado 25000-23-42-000-2018-00956-00/01, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al haber omitido la aplicación de normas especiales del sector docente e incluso la Ley 71 de 1988, para efectos de reconocer y liquidar la pensión de jubilación de la señora Nelly Cecilia Samper Núñez. 5.

Requisito de relevancia constitucional La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.

En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»5. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural6.

De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa. 5 Ibidem. 6 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”7. 6.

Análisis del caso concreto 6.1. En el caso propuesto, anticipa la Sala que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, en la medida que los argumentos que se presentan en la tutela difieren de lo que se resolvió en el caso concreto de la accionante Nelly Cecilia Samper Núñez. A esta conclusión se llega, luego de revisar las decisiones de primera y segunda instancia en el respectivo medio de control, y el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la decisión de primera instancia, veamos: La decisión de primer grado emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, accedió a las pretensiones de la demanda, atendió al régimen especial y, en ese orden se dispuso que la pensión debía ser reconocida y liquidada conforme con la Ley 71 de 1988.

El recurso de apelación de la demandante tuvo que ver con el preciso aspecto del derecho que en su sentir, le asistía de percibir salario y pensión conforme se establecía en las normas especiales para el sector docente. No se discutió lo relacionado con el reconocimiento pensional ni las normas aplicadas, pues se accedió en ese sentido a lo pretendido en la demanda ordinaria.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la decisión que se cuestiona, precisamente abordó ese argumento de la apelación y luego del análisis de fondo sobre ese aspecto, consideró que dadas las particularidades de la situación fáctica que rodearon a la accionante, no era posible atender ese argumento de manera favorable, lo que llevó a confirmar la decisión del tribunal, pero lo relacionado con su reconocimiento pensional no tuvo modificación alguna por parte del ad quem.

En la demanda de tutela, el apoderado de la actora presenta argumentos dirigidos a cuestionar la decisión judicial frente al aspecto de la norma aplicable a la actora en su calidad de docente y, a los regímenes especiales que la cobijaban frente al reconocimiento de la pensión. Es por esto que la Sala considera que los argumentos que trae en sede constitucional no guardan congruencia con la decisión cuestionada, como pasa a explicarse. 6.2.

Haciendo un recuento, se advierte que la decisión de primera instancia resolvió el problema jurídico puesto a consideración, que tenía que ver con el reconocimiento y la consecuente liquidación de la pensión de jubilación de la accionante, en el sentido de indicar que la decisión de la administración había sido equivocada y que, de acuerdo con el caso concreto, la actora tenía derecho a que se le aplicara lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, esto es, la pensión por aportes, que indica que deben acreditarse 20 años de servicio, 55 años de edad para las mujeres y que la liquidación debía hacerse con el 75% 7 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.

Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equivalente a la tasa de reemplazo, sobre los factores sobre los que se hubieren hecho los aportes. Sin embargo, la parte actora, hoy accionante, recurrió en apelación la decisión, en relación con la compatibilidad de la pensión con el salario como docente, pues en este punto, el tribunal pese acceder a las pretensiones de la demanda, consideró que al ser necesario el retiro del servicio para poder acceder a la pensión, lo que no se había acreditado en el proceso, no ordenaba el pago de diferencia alguna en virtud de la reliquidación a la que tenía derecho.

Fue entonces sobre ese punto en el que se basó el recurso de alzada ante el superior, pues consideró la recurrente que era beneficiaria del régimen especial del magisterio en su calidad de docente y que, por tanto, había compatibilidad para percibir sueldo y pensión. Los fundamentos del recurso fueron los siguientes: “Presento RECURSO DE APELACIÓN en los siguientes términos: “Las pretensiones de la demanda, la parte motiva y en sí toda la normatividad está encaminada a obtener el RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, con inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada teniendo en cuenta que mi representada es beneficiaria del régimen exceptuado del magisterio oficial colombiano y que a su vez presenta compatibilidad entre sueldo y pensión. “Es de tener en cuenta que, aunque lo que estamos solicitando es la aplicación de la Ley 71 de 1988 de la cual es beneficiaria mi representada, esta normatividad no remueve per se el régimen exceptuado del magisterio, por lo que es su derecho que le reconozcan la pensión a partir del día siguiente a la adquisición del estatus de pensionada, sin acreditar retiro definitivo del servicio, como erróneamente lo ordena el TRIBUNAL.

“Al respecto el Honorable Consejo de Estado ha señalado mediante providencia de fecha 18 de febrero de 2021 dentro del proceso ( ) lo siguiente: [ ] “Por lo anterior es claro que …al advertirse que mi representada es vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, goza de toda compatibilidad entre salario y pensión por tal motivo le solicito a su señoría se sirva revocar este aspecto en el sentido de indicar que en el reconocimiento de la prestación se deben incluir factores salariales que fueron devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada, verificando sobre cuáles se realizaron aportes, conforme a la normatividad correspondiente”. 6.3.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 4 de agosto de 2022 cuestionada, confirmó la decisión del a quo. Luego de hacer un extenso recuento de las normas y la jurisprudencia del tema objeto de debate, concluyó lo siguiente: “54. En tal virtud, al establecerse que a la actora le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en esta normativa. 55.

Ahora, si bien es cierto, a partir de la normativa analizada, que los educadores gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo, siempre y cuando la causa de ambos emolumentos sea producto del ejercicio de la profesión docente, también lo es que el régimen pensional aplicable a la actora no obedece al especial dispuesto para los maestros, que permitió el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación de manera simultánea, sino al establecido en el régimen general de la Ley 71 de 1988, el cual permite acceder a este derecho a los empleados que no lograron completar el tiempo de servicios en el sector público, ya fuera en el ejercicio de la docencia, y lo tuvieron que adicionar con periodos laborados en el sector privado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56. Así, entonces, el goce de la pensión de jubilación reconocida a la accionante debe limitarse al retiro del servicio, del cual no existe certeza, dado que, se reitera, el otorgamiento de la prestación no fue producto del régimen especial dispuesto para los docentes, pues ello desconocería la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que establece taxativamente las excepciones al régimen prohibitivo de percepción de doble erogación pública. 57.

En estas condiciones, el fallo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda deberá ser confirmado sin consideración adicional”. De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que la autoridad judicial accionada en la providencia resolvió el objeto de la apelación, que tenía que ver en síntesis, con la compatibilidad entre recibir pensión y continuar devengando salario, como se autorizó bajo ciertas normas al personal docente y que, a juicio de la Sección Segunda, no era aplicable a la demandante, hoy accionante, teniendo en cuenta que su pensión se reconoció conforme al régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988. 6.4.

Ahora, en el escrito de tutela presentó una serie de argumentos que delimitó como posibles defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, en los que menciona aspectos ajenos a este punto relacionado con la compatibilidad pensional, pues su argumento está en lo relacionado con la norma especial aplicable en calidad de docente y que llevaba a que fuera viable dar aplicación a la Ley 71 de 1988, discutiendo incluso aspectos relacionados con el ingreso base de liquidación IBL y las posiciones que se han tenido jurisprudencialmente sobre la materia, incluso, sea de paso decir, en el escrito de tutela menciona el nombre de una persona que no corresponde al de la accionante8.

Frente a la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, citó la configuración de los mencionados defectos, de la siguiente manera: “Defecto material o sustantivo: porque al proferirse las sentencias en cuestión, estas se decidieron con base en la inapropiada (sic) puesto que mi poderdante cumplió con los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de jubilación regida por pertenecer a un régimen prestacional especial como lo es el de los docentes y estar vinculado al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 se le debe aplicar (sic) la Ley 91 de 1989 que para el caso en concreto remite a la Ley 71 de 1988 que desarrolla la pensión de jubilación por aportes, es por lo que este derecho se encuentra tutelado legalmente, permitiéndose por lo tanto lo establecido en el artículo 58 de nuestra Carta Magna, que garantiza los derechos adquiridos con justo título.

Igualmente, los actos administrativos demandados, adolecen de vicios legales al haber violado normas de carácter superior, habiéndose incurrido en errores de derecho en sus distintas modalidades como quedó plasmado en los razonamientos expuestos, que considero suficientes, para que se declare la NULIDAD TOTAL de los actos administrativos enunciados y se RESTABLEZCA EL DERECHO de mi poderdante.

Del precedente judicial: se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante la presente acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción, con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales”. Por lo anterior, a juicio de la Sala no se acredita el requisito de relevancia constitucional en la medida que los argumentos de la solicitud de amparo no 8 A folio 24 de la demanda de tutela, el apoderado de la actora menciona como corolario, lo siguiente: “Así las cosas, es evidente que la señora FLOR ALBA LIZARAZO CASTILLO, al ser vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tiene derecho a que se le reconozca una pensión vitalicia de jubilación”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06226-00 Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se acompasan con las razones de la decisión objeto de tutela, pues como queda dicho, lo que se discute en el escrito de tutela no se refiere a las razones que tuvo la decisión cuestionada y en esa medida, no puede abordarse el estudio con incidencia en el sentido de la propia decisión, como lo define uno de los criterios orientadores para determinar si la solicitud de amparo de tutela es o no procedente. 7.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala concluye que no se encuentra acreditado uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, concretamente el de la relevancia constitucional, razón por la que se declarará la improcedencia de la presente acción En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Nelly Cecilia Samper Núñez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON