Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2023-00290-00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Accionados: Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha y Tribunal Administrativo de La Guajira Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela contra providencias judiciales.

Subtema 1: requisitos de procedibilidad. Subtema 2: subsidiariedad. Improcedencia de la acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia, la acción de tutela incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- en contra del Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E”.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP por medio de apoderado, presentó solicitud de tutela, en la que deprecó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, que consideró vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha y el Tribunal Administrativo de La Guajira, con ocasión de las sentencias dictadas por las mencionadas autoridades el 1 de febrero de 2022 y el 22 de julio de 2022 respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo radicado al número 11001333502120200019700, en la que ordenaron el ajuste previsto en el artículo 116 de la ley 6 de 1992 y el Decreto 2108 de 1992, pretermitiendo que a la prestación del señor Félix Enrique Mosquera Mosquera se le han aplicado todos los reajustes de ley incluyendo el ordenado por los accionados. 1.2.

Hechos probados Conforme a las pruebas allegadas al expediente y lo narrado por la parte accionante en el escrito de tutela, la Sala expone los siguientes hechos: 1.2.1. Con Resolución número 09814 del 31 de agosto de 1983 CAJANAL reconoció una pensión de Invalidez en favor del señor Félix Enrique Mosquera Mosquera. 1.2.2 El señor Mosquera, el 6 de julio de 2018 y el 9 de octubre de 2018, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste pensional con base en lo previsto en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su decreto reglamentario 2108 de 1992.

Esta petición fue resuelta de manera negativa por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, mediante Resolución RDP 038390 del 24 de septiembre de 2018, confirmada en Resolución RDP 046314 del 10 de diciembre de 2018. 1.2.3. El señor Félix Enrique Mosquera Mosquera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda orientada a obtener la nulidad del acto administrativo antes enunciado, en el que se le negó la reliquidación. A título de restablecimiento, solicitó que se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, reliquidar la pensión por invalidez conforme a los parámetros establecidos en la ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992. 1.2.4.

El asunto le correspondió al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 1 de febrero de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda resolviendo: “PRIMERO. SE DECLARAN infundadas la excepciones de, “legalidad de los actos administrativos” e “inexistencia del derecho”, de conformidad con la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones No. RDP 038390 de 24 de septiembre de 2018 y la Resolución No. RDP 046314 del 10 de diciembre de 2018 por medio de las cuales la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP negó la indexación del reajuste reconocido conforme al Art. 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario No. 2108 de 1992 y los recursos interpuesto, respectivamente, por las razones anotadas.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensionales y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- Ugpp, que realice el reajuste ordenado en el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992, a la pensión de invalidez reconocida al señor Félix Enrique Mosquera Mosquera identificado con la CC.

No. 70.120.290, a través de la Resolución No. 9814 de 31 de agosto de 1983; sin que ello signifique impedimento para que la entidad, al momento de su cumplimiento, verifique si existen o no diferencias, y en caso tal, utilizar la compensación correspondiente.

CUARTO: Se decreta la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 05 de julio de 2015 conforme a lo manifestado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Las diferencias serán actualizadas conforme a lo estipulado en el artículo 187 del CPACA, y la fórmula que se aplica en esta jurisdicción.

SEPTIMO: ordenar a la unidad administrativa de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social- ugpp que los valores reconocidos sean reajustados conforme al ipc.

OCTAVO: La Entidad deberá cumplir la sentencia en los términos del artículo 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A”. Como argumento de la decisión el Juzgado sostuvo que: “En cuanto, al segundo presupuesto de hecho, esto es, que existan diferencias entre los reajustes efectuados a la pensión antes de 1989 y los incrementos de salario por el mismo periodo, se observa que este preciso aspecto de la controversia no se pudo constatar con el material probatorio que obra en el expediente, sin embargo el supuesto implícito en la norma – ley 6 de 1.992 – de haberse calculado estas pensiones por debajo de la actualización salarial se configura como una presunción que hace el legislador, por lo que es la administración la que debe demostrar que no existieron diferencias salariales y pensionales para los citados años, tal y como ha sido ratificado en varias oportunidades por el Consejo de Estado, quien ha establecido que este requisito o aspecto <<opera como una presunción que implica la inversión de la carga de la prueba, por lo que corresponde a la administración demostrar en cada caso que tal desajuste no existió>>”. 1.2.5.

Inconforme con la decisión el apoderado de la UGPP interpuso recurso de apelación el 10 de febrero de 2022, en el documento afirmó su inconformidad ante el reconocimiento de la indexación de la mesada pensional del actor conforme lo prevé el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y el Decreto reglamentario 2108 de 1992, porque, realizado un análisis de entre los reajustes efectuados a la pensión antes de 1989 y los incrementos de salario por el mismo periodo, no existió diferencia. Aseguró que para los años 1993 a 1994 se dio aplicación a la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, pues se realizó incremento de 14%, aplicado sobre el incremento del valor de la mesada anterior conforme al SMLMV. 1.2.6.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E”, emitió sentencia de segunda instancia confirmando en su integridad el fallo emitido por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Consideró que: para el presente caso, las presuntas diferencias en los incrementos a los que tenía derecho el accionante no fueron desvirtuadas por la UGPP, en atención a que “no allegó medio de convencimiento idóneo tendiente a demostrar que en la pensión de invalidez reconocida al demandante con anterioridad a 1989, no se presentaron diferencias con los aumentos de salarios, o que en razón a dicho desequilibrio, realizó el reajuste en un 14%, distribuido proporcionalmente en los años 1993 y 1994.” 1.2.7.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- el 24 de enero de 2023, presentó escrito de tutela, correspondiendo conocer del asunto, una vez efectuado el reparto, al Despacho del ponente. 1.3. Pretensiones de tutela La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP por medio de apoderado, en su escrito de tutela peticionó: “Primero. Sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección segunda, Subsección “E”, al ordenar reajustar la prestación del causante Félix Enrique Mosquera con el incremento dispuesto en el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 en concordancia con el artículo 1º del decreto 2108 de 1992, pretermitiendo que dicho reajuste ya había sido aplicado a la mesada pensional del causante por parte de la administración. Segundo. Consecuentemente: Dejar sin efectos las sentencias del 1 de febrero de 2022 y del 22 de julio de 2022 proferidas por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E”, dentro del proceso contencioso No. 11001333502120200019700, por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en que incurrieron los estrados judiciales al ordenar reajustar la prestación del causante Félix Enrique Mosquera con el incremento dispuesto en el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 en concordancia con el artículo 1º del decreto 2108 de 1992, pretermitiendo que dicho reajuste ya había sido aplicado a la mesada pensional del causante.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E”, que proceda a dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es revocando la orden contenida en la sentencia del 1 de febrero de 2022 proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá, para en su lugar negar la petición de aplicación del reajuste contenido en la ley 6ª de 1992 en razón a que el mismo ya fue aplicado por vía administrativa a la mesada Subsidiarias.

Accesorias: En caso de que esa H. Magistratura determine que en este caso procede otro medio de defensa judicial solicitamos: Primero. Amparar de manera transitoria los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E”, al ordenar el reajuste pensional del artículo 116 de la ley 6ª de 1992, reajuste que ya se encontraba incorporado en la prestación de causante, por lo que de aplicarse se causaría un grave detrimento al sistema financiero pensional.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior suspender el cumplimiento de las sentencias del 1 de febrero de 2022 y del 22 de julio de 2022 dictadas por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “E”, dentro del proceso contencioso Nº 11001333502120200019700 para evitar la configuración de un perjuicio irremediable al Erario equivalente al pago de más de $9.667.614 M/CTE, correspondientes a diferencias de mesadas pensionales en razón al incremento irregular de la mesada pensional del señor Félix Enrique Mosquera, mientras se resuelve la actuación judicial que esa H. Corporación determine debemos iniciar para controvertir la legalidad de las órdenes impartidas en las sentencias objeto de tutela”. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela 1.4.1. La accionante manifestó, en primer lugar, que su solicitud cumplía los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y que para el caso concreto aun cuando era procedente el recurso extraordinario de revisión — a su juicio—, este no era el mecanismo pertinente y eficaz para impedir el pago de la condena que le fue impuesta, lo que consideró, constituía un perjuicio irremediable al sistema pensional, en la medida que las autoridades cuestionadas incurrieron en varios defectos que dieron lugar a proferir una decisión que vulnera derechos fundamentales ocasionando un daño grave que requiere la intervención urgente del juez constitucional para evitar el detrimento financiero del mencionado sistema.

En segundo lugar, adujo que las autoridades cuestionadas en las sentencias objeto de tutela, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al incurrir en los siguientes defectos: Fáctico por exceso: porque las accionadas consideraron que la prueba aportada por la entidad, carece de respaldo probatorio para determinar que el reajuste de la ley 6ª de 1992 se realizó, lo que implica la exigencia de pruebas que legalmente no existen, en razón a que los incrementos legales como el ordenado en los fallos controvertidos o como el reajuste de IPC que se hace cada año a las mesadas pensionales se realizan por nómina y no través de oficios, ni a través de acto administrativo, en consecuencia la única manera de demostrar que el incremento contenido en la Ley 6ª de 1992 artículo 116 se efectuó a la mesada pensional del señor Félix Mosquera fue a través de una liquidación en la que se proyectó el valor de la mesada pensional.

Documento que aportó al trámite procesal pero que no fue valorado. Fáctico por omisión: El Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E”, omitieron valorar de manera íntegra las pruebas aportadas al proceso contencioso destinadas a acreditar los ajustes pensionales realizados a la mesada del causante Félix Mosquera, en razón a que no corroboraron la liquidación aportada y transcrita anteriormente, que puede ser calculada con los valores vs los porcentajes descritos para cada año y que arrojan los mismos guarismos allí relacionados, verificables también con el histórico de pagos que arroja el sistema de Fopep que da fe que corresponden a las mesadas que se han venido cancelando año tras año al causante.

Violación directa de la constitución al pasar por alto las accionadas que la prestación del señor Felix Enrique Mosquera Mosquera contaba con todos los reajustes legales que en derecho corresponden, incluido el dispuesto en el artículo 116 de la ley 6ª de 1992, lo que hacía improcedente volver a ordenar un reajuste. Refirió la accionante que atender los fallos controvertidos implica: (i) que se genere la figura de los dobles pagos, que, (ii) la prestación del causante se incremente producto de un doble reajuste pues tendría que pagar un retroactivo equivalente a $9.667.614, más el incremento prestacional por toda la vida del causante lo cual, genera afectación al patrimonio público y a la sostenibilidad financiera del sistema. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 27 de enero de 2023, admitió la acción, reconoció personería al abogado de la parte accionante y vinculó como tercera interesada al señor Félix Enrique Mosquera M. quien actúo como parte demandante, en el proceso ordinario con radicado número 11001-33-35-021-2020-00197-00/01 que concluyó con las sentencias que hoy son objeto de tutela.

En el mismo proveído negó la medida provisional. 1.5.2. Enviadas las notificaciones de rigor, recibió respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por su parte el tercero con interés guardó silencio. 1.5.2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó declarar improcedente el amparo al considerar que: (i) la UGPP no desvirtuó que la pensión de invalidez reconocida al demandante con anterioridad a 1989 no presentó diferencias con los aumentos de salarios, o que en razón a dicho desequilibrio, realizó el reajuste en un 14%, distribuido proporcionalmente en los años 1993 y 1994, puesto que ello no podía darse por satisfecho con lo señalado en el recurso de alzada, donde a partir de la proyección de la mesada pensional del señor Mosquera Mosquera, se dedujo sin ningún respaldo probatorio que le fueron aplicados todos los reajustes de ley -incluyendo el previsto en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992-.

Precisó que en fallo que accedió a las pretensiones expresamente advirtió que al demandante le asistía derecho al reajuste pretendido “siempre y cuando la prestación presente diferencias con los aumentos salariales”, por lo cual, contrario a lo dicho en el escrito de tutela, la sentencia no transgrede la norma superior, pues las decisiones proferidas en primera y segunda instancia indicaron de manera expresa que la autoridad demandada debía verificar si existían o no diferencias entre la mesada resultante del cumplimiento de la orden judicial y aquella que venía reconociendo -en la que se afirma que ya se habían incluido los reajustes correspondientes.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque la accionante, es la titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de parte demandada dentro del proceso ordinario objeto de tutela, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectadas sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. En ese orden, también está probada la legitimación en la causa por pasiva pues el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E”, fueron las autoridades judiciales que profirieron las sentencias atacadas en la presente acción constitucional, y que, según la accionante, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.4.

Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiariedad, resulta importante destacar que está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela, en los siguientes términos: “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991. Cuando se trata de tutelas presentadas en contra de providencias judiciales, el cumplimiento de este requisito se hace aún más exigente, en aras de evitar que el amparo se use como un mecanismo alternativo o supletorio de los medios ordinarios que el legislador tiene previstos para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos atiendan un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. Estas disposiciones son claras al establecer que la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales, por lo tanto, es necesario y obligatorio acudir a los medios ordinarios que resulten idóneos y eficaces para tal efecto, sin embargo, este requisito se flexibiliza: (i) en los asuntos en los que las acciones de amparo expongan una situación constitutiva de un perjuicio irremediable, que reúna los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho, caso en el que la tutela funge como mecanismo transitorio; o, (ii) cuando el medio de defensa judicial ordinario no sea idóneo o eficaz como una herramienta judicial definitiva. 2.4.1.1.

En el caso concreto la accionante reconoció que sus pretensiones pueden invocarse a través del recurso extraordinario de revisión, pero, consideró que no es el medio eficaz para evitar el detrimento al erario que significaría el pago de la reliquidación a la mesada pensional de invalidez reconocida al señor Félix Enrique Mosquera Mosquera.

De manera textual afirmó: “ante la gravedad de las órdenes judiciales hoy controvertidas, la Unidad puede utilizar la facultad extraordinaria otorgada no solo por el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 sino por la sentencia SU 427 de 2016, esto es, de acudir a la acción de tutela como el medio principal para proteger el Erario, así exista otro medio de defensa, pues como se ha establecido, la UGPP busca en este caso evitar pagar unas sumas de dinero a las cuales el causante no tiene derecho.”. 2.4.1.2.

Respecto de la revisión de las sentencias judiciales que reconocen una pensión o, una reliquidación a esta, el Acto Legislativo 1 del 2005, que adicionó el artículo 48 Constitucional, previó que la Ley debía establecer un procedimiento breve, en el cual demostrar que las providencias que otorgaron el derecho, fueron dictadas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos de ley, entre otros.

A su turno la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, precisó que el mandato contenido en el Acto Legislativo citado, no ha tenido un desarrollo especifico, por lo que se ha recurrido al artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para que las administradoras de pensiones puedan hacer uso del procedimiento breve ordenado en la referida norma.

Como el tutelante afirmó que no acudió al citado mecanismo extraordinario, y decidió incoar la demanda de tutela, por considerar que era más expedita para la garantía y protección de las garantías ius fundamentales, la presente actuación carece del requisito general de subsidiariedad. Esto porque la entidad accionante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que haga meritoria la intervención transitoria de este juez constitucional, dado que no se advierte que el beneficiario del derecho pensional lo hubiera adquirido con abuso del derecho y que el incremento de su pensión sea de tal magnitud que pueda llegar a generar grave afectación al erario público, y en este orden, debe ser el juez del recurso extraordinario de revisión el que determine si existió o no el referido abuso para el reconocimiento pensional y si el mismo resulta contrario a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos. 2.5.

En este orden, como no agotó la accionante el mecanismo judicial que permite la revisión de la normativa bajo la cual se reconoció el derecho a la reliquidación de la asignación pensional para establecer si resultaba o no aplicable, o si por el contrario existió un reconocimiento por fuera de los parámetros legales, y no demostró su falta de eficacia, ni el supuesto perjuicio irremediable que se causa con el reconocimiento y pago de la mesada pensional en discusión, la Sala concluye que la acción de tutela incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP en contra de las providencias proferidas por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E”, del 1 de febrero de 2022 y del 22 de julio de 2022, no supera el presupuesto de subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP en contra del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha y el Tribunal Administrativo de la Guajira, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 CFIV