CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: EDWIN ARLEY ACEVEDO VALENCIA Y OTROS Demandado: COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. Y OTROS Tema: Omisión en realizar cirugía de “corrección de craneosinostosis por craniectomía”.

No se probó la causación de un daño antijurídico por “pérdida de equilibrio constante”, “futura pérdida de los sentidos”, “futuro déficit en la capacidad de movilización” y “futura invalidez”. No se acreditó pérdida de oportunidad de corregir deformidad estética, por no haberse probado que el paciente se encontraba frente a una imposibilidad definitiva de obtener el provecho reclamado.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” contra la sentencia del 24 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO El 4 de agosto de 2015, Jerónimo Acevedo Torres, de ocho meses de edad, ingresó al Hospital San Vicente Fundación, donde fue diagnosticado con “escafocefalia” y se recomendó a sus padres realizarle al infante una cirugía de “corrección de craneosinostosis por craniectomía”. Cinco meses después, el 25 de enero de 2016, el menor fue evaluado por un subespecialista en neurología de la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez, quien suscribió una orden médica para practicarle dicho procedimiento quirúrgico.

No obstante, el 4 de abril de 2016, el personal de salud de la E.S.E. referida consignó en la historia clínica del paciente que no había sido posible realizarle la cirugía por “cuestiones de relación IPS-EPS”. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 2 Los demandantes consideran que la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez y Coomeva E.P.S. son patrimonialmente responsables: i) por la “pérdida de equilibrio constante”, “futura pérdida de los sentidos”, “futuro déficit en la capacidad de movilización” y “futura invalidez” que sufre y sufrirá Jerónimo Acevedo Torres por no haberle realizado el procedimiento de corrección de craneosinostosis por craniectomía y ii) por la pérdida de oportunidad de haber corregido la deformidad estética en su cabeza, si al menor se le hubiera realizado de forma oportuna la cirugía referida.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 2 de mayo de 20171, Jessica Andrea Torres Sánchez y Edwin Arley Acevedo Valencia, en nombre propio y en representación de Jerónimo Acevedo Torres, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez y Coomeva E.P.S., para que se les declarara patrimonialmente responsables i) por la “pérdida de equilibrio constante”, “futura pérdida de los sentidos”, “futuro déficit en la capacidad de movilización” y “futura invalidez” que sufre y sufrirá Jerónimo Acevedo Torres por no realizarle el procedimiento de corrección de craneosinostosis por craniectomía y ii) por la pérdida de oportunidad de haber corregido la deformidad estética en su cabeza, de haberse realizado la cirugía referida de manera oportuna.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las entidades accionadas a pagar, por perjuicios morales, 200 SMLMV a cada uno de los accionantes; por perjuicios fisiológicos, 200 SMLMV a Jerónimo Acevedo Torres; por daño emergente, 200 SMLMV a Jessica Andrea Torres Sánchez y Edwin Arley Acevedo Valencia; y, por lucro cesante, la suma de $489.060.000 a Jerónimo Acevedo Torres. 1 Fl. 96 a 103; 115, C. 1.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 3 En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 4 de agosto de 2015, el menor Jerónimo Acevedo Torres ingresó al Hospital San Vicente Fundación debido a un problema en el crecimiento de su cráneo. Señala que, luego de la consulta, el equipo médico del hospital le diagnosticó "escafocefalia sin déficit neurológico" y le recomendó a sus padres someterlo a una cirugía de "corrección de craneosinostosis mediante craniectomía".

Indica que, en una fecha no especificada, la madre del paciente interpuso una acción de tutela contra Coomeva E.P.S. y el Hospital San Vicente Fundación, con el propósito de proteger los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de su hijo, dado que la cirugía aún no se había autorizado. Sostiene que, como resultado, mediante sentencia de tutela del 30 de septiembre de 2015, el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín amparó los derechos fundamentales del tutelante y ordenó al Representante Legal de Coomeva E.P.S. que en un plazo máximo de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación del fallo, autorizara y realizara el procedimiento quirúrgico.

Manifiesta que como a esta orden no se le dio cumplimiento, el 20 de octubre de 2015, la madre del menor presentó un incidente de desacato contra Coomeva E.P.S. Destaca que, meses después, el 25 de enero de 2016, el menor fue evaluado por un subespecialista en neurología de la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez, quien suscribió una orden médica para practicarle dicho procedimiento quirúrgico.

Manifiesta que, no obstante lo anterior, el 4 de abril de 2016 se registró en la historia clínica del paciente que la cirugía no se había llevado a cabo debido a "asuntos relacionados entre la IPS y la EPS". Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 4 Los demandantes consideran que la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez y Coomeva E.P.S. son patrimonialmente responsables: i) por la “pérdida de equilibrio constante”, “futura pérdida de los sentidos”, “futuro déficit en la capacidad de movilización” y “futura invalidez” que sufre y sufrirá Jerónimo Acevedo Torres por no realizarle el procedimiento la corrección de craneosinostosis por craniectomía y ii) por la pérdida de oportunidad de haber corregido la deformidad estética en su cabeza, de haberse realizado la cirugía referida de forma oportuna.

Textualmente, la parte actora solicitó en el libelo introductorio declarar patrimonialmente responsables a la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez y a Coomeva E.P.S.: “por los daños antijurídicos ocasionados en la humanidad del menor Jerónimo Acevedo Torres con ocasión de las omisiones en la realización del procedimiento de cirugía denominado craneosinostosis por craniectomía [ ] Llegada por fin la tan esperada fecha y hora para la realización de la cirugía que le permitiera al joven Jerónimo llevar una vida normal […] esta no se realizó […] En la actualidad el menor aun padece la enfermedad de craneosinostosis, frente a la cual no se puede hacer nada, pues un procedimiento de intervención pasado los dos años causa más riesgos y lesiones que beneficios.

El menor Jerónimo Acevedo Torres, en la actualidad padece de pérdida de equilibrio constante, amén de estar expuesto a medida que crezca dada la estructura anatómica de su ‘cráneo alargado’ a que padezca de pérdida de sus sentidos, o de déficit en la capacidad de movilización entre otros padecimientos que son imposibles de prever y que se presentarán con su desarrollo, tornando su existencia una verdadera tortura inmisericorde.

El menor Jerónimo Acevedo Torres sufrirá como daño real una pérdida de su capacidad laboral muy por encima del 50% que lo dejará sumido en un estado de invalidez, desde que cumpla los 18 años hasta la edad promedio de un ser humano colombiano que es de 75 años […] El matoneo que desde ya se presenta en la humanidad del menor Jerónimo Acevedo Torres, amén de los sentimientos de rechazo que generará dentro de sus compañeros de crecimiento, la baja autoestima que sufrirá al verse a un espejo lo someterán a un desarrollo psíquico complejo y a un dolor interior que le generará perjuicios extrapatrimoniales”.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 5 2. Contestaciones El 8 de agosto de 20172, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez3 manifestó que no le practicó la cirugía al menor, debido a una solicitud expresa de los padres para que la intervención fuera realizada por el neurocirujano Maximiliano Pérez, quien no estaba vinculado a la planta de personal de dicha institución; y por la finalización anticipada del contrato de servicios suscrito con Coomeva E.P.S., situación que los llevó a atender únicamente a pacientes con urgencias médicas.

Formuló como excepciones las que denominó “daño no atribuible a la conducta del Hospital General de Medellín”, “inexistencia de falla del servicio”, “indebida e injustificada pretensión de servicios” y “ausencia de nexo causal.” 2.2. Coomeva E.P.S. guardó silencio. 3. Audiencia inicial El 21 de noviembre de 20184, el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio.

Frente a este último punto, esto es, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar si “existe mérito o no para declarar la responsabilidad patrimonial y solidaria de todas o alguna de las entidades demandadas, con ocasión de las omisiones en la realización del procedimiento de cirugía denominado craneosinostosis por craniectomía programada para el… menor Jerónimo Acevedo Torres.

Asimismo, deberá determinar esta Corporación sobre la posibilidad de acceder a la indemnización de perjuicios invocada por los actores en el escrito genitor de la Litis”. 2 Fl. 121 a 122, C. 1. 3 Fl. 137 a 141, C. 1. 4 Fl. 179 a 181, C. 1. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 6 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 29 de mayo de 20195 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. La parte demandante6 reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 4.2. La E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez7 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Además, explicó que el 12 de noviembre de 2016, el personal médico le informó a los padres de Jerónimo Acevedo Torres que aún tenían la opción de llevar a cabo la cirugía referida. Sin embargo, destacó que ni Coomeva E.P.S. ni los padres del menor presentaron una nueva solicitud para realizarle la mencionada intervención. 4.3. Coomeva E.P.S. y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 24 de julio de 20198 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que Coomeva E.P.S. autorizó tardíamente la corrección de craneosinostosis por craniectomía de Jerónimo Acevedo Torres y que la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez no le programó oportunamente dicho procedimiento, lo que ocasionó que el menor perdiera la oportunidad de realizarse dicha intervención y se le hubiera ocasionado una secuela estética permanente en su cabeza.

Al efecto indicó lo siguiente: “la parte actora logró acreditar la falla médica alegada desde dos aristas a saber, la tardía autorización del servicio quirúrgico y redirección a nueva consulta cuando ya tenía aval de neurología y anestesiología desde el mes de noviembre de 2015, así como la ausencia de programación del procedimiento en ese momento y en febrero de 2016 […] Del nexo causal.

Existen pruebas directas, 5 Fl. 214 a 218, C. 1. 6 Fl. 224 a 228, C. 1. 7 Fl. 220 a 223, C. 1. 8 Fl. 232 a 250, C. 2. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 7 prima facie, coherentes y con un peso suasorio racional que permiten a la Sala comprobar el iter causal entre el daño que puede calificarse como una secuela estética derivada de la craneosinostosis tipo escafocefalia que presenta Jerónimo Acevedo Torres y la tardanza en la autorización del procedimiento de corrección y la no realización de la intervención en el tiempo preciso o límite según la literatura médica de cara a los riesgos y beneficios”.

En la parte resolutiva, el a quo condenó a la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez y a Coomeva E.P.S. a pagar, por perjuicios morales, 20 SMLMV a Jéssica Andrea Torres Sánchez, Edwin Arley Acevedo y Jerónimo Acevedo Torres; y por daño a la salud, 20 SMLMV a Jerónimo Acevedo Torres. 6. Recursos de apelación Los días 309 de julio y 910 de agosto de 2019, la parte demandante y la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos el 16 de septiembre de 201911 y admitidos el 29 de octubre de 201912. 6.1.

La parte demandante13 solicitó incrementar el monto de los perjuicios reconocidos por el a quo. 6.2. La E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez14 manifestó que el daño no le era atribuible, pues la entidad que debió practicar la cirugía a Jerónimo Acevedo Torres era Coomeva E.P.S. Además, explicó que el personal médico de la institución le informó a los padres del menor que aun tenían la posibilidad de realizarle la intervención quirúrgica, pero no buscaron nuevamente atención médica en el centro hospitalario. 9 Fl. 253 a 254, C. 2. 10 Fl. 255 a 256, C. 2. 11 Fl. 272 a 273, C. 2. 12 Fl. 278, C. 2. 13 Fl. 253 a 254, C. 2. 14 Fl. 255 a 256, C. 2.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 8 7. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 16 de abril de 202115 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1. La E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez16 manifestó que no existían elementos de juicio suficientes para estructurar la responsabilidad patrimonial por el daño reclamado. 7.2.

El Ministerio Público17 solicitó condenar a Coomeva E.P.S., aduciendo que fue la única entidad negligente al adelantar los trámites necesarios para practicarle el procedimiento quirúrgico a Jerónimo Acevedo Torres. 7.3. Coomeva E.P.S. guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como atributo del poder que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República.

Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras: i) la ordinaria, ii) la contencioso administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena y vi) la especial para la paz. Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman.

Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio. 15 Fl. 289, C. 2. 16 Samai, índice 21. 17 Samai, índice 25 y 26. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 9 Al efecto, esta Corporación ha definido que18 la competencia para conocer de los diferentes asuntos se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción)19.

En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio20.

Precisamente la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200721, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado, pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de 18 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Auto del 15 de junio de 2015, Exp. 51174. 19 Corte Constitucional. Sentencia C 328 de 2015 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”. Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 10 todos los accionados22.

De conformidad con lo anterior, el fuero de atracción implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o incluso sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. De hecho, en sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”23 Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida24.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo en sentencia del 3 de agosto de 202025, en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que “[…] la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada 22 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005-02076- 01. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. 24 Ibídem. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 11 probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.

Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados de manera natural por el juez de la jurisdicción ordinaria, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda, tanto contra una entidad estatal como en contra un sujeto de derecho privado de manera concurrente, por un asunto que en principio debería ser decidido por un juez de la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados26, siendo menester, para dichos efectos, estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega27.

En el caso sub examine los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las entidades accionadas por las secuelas físicas y estéticas que sufrió Jerónimo Acevedo Torres tras no realizarle el procedimiento quirúrgico de corrección de craneosinostosis por craniectomía. De hecho, en el libelo introductorio textualmente solicitan que: “se declare a las entidades demandadas Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez E.S.E. […] al igual que la entidad denominada Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A. […] administrativamente responsables por los daños antijurídicos ocasionados en la humanidad del menor Jerónimo Acevedo Torres con ocasión de las omisiones en la realización del procedimiento de cirugía denominado craneosinostosis por craniectomía”. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 12 Ahora bien, vale la pena precisar que mediante el Acuerdo No. 18 del 1º de agosto de 1949 el Concejo de Medellín creó la Clínica de Maternidad del Municipio de Medellín, a la cual se le reconoció personería jurídica por Resolución No. 264 del 10 de octubre de 1949; y por Acuerdo No. 27 del 28 de junio de 1991, el mismo cuerpo colegiado cambió la denominación del referido centro médico a Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”.

Lo anterior permite inferir, razonablemente, que en tanto la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez es una entidad pública, participó en la atención del menor y presuntamente ocasionó los daños alegados en el presente caso, la responsabilidad de ésta puede quedar comprometida, al igual que ocurre con la entidad de carácter privado, también demandada por los mismos hechos y con igual propósito, pues los fundamentos fácticos que dan origen a la demanda son los mismos para ambas y el petitum contenido en el libelo introductorio así lo permite establecer.

En consecuencia, en virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial de Coomeva E.P.S., toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10428 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normatividad aplicable al momento en que ocurrieron los hechos, se trata de un asunto litigioso que involucra la actividad de la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez y esto comprende la competencia para decidir también sobre la responsabilidad predicada respecto de Coomeva E.P.S., en aplicación del fuero de atracción. Por lo demás, esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 24 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa tenga vocación de doble 28 “Artículo 104.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa (…)”.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 13 instancia ante esta Corporación29, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 152 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 14030 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso la pretensión procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a una omisión en la prestación del servicio médico-asistencial de la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez y de Coomeva E.P.S. 3. Vigencia del medio de control Si bien en el proceso no se discutió la caducidad del medio de control ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal31. 29 La pretensión mayor equivale a 66.293 SMLMV de 2017. 30 “Artículo 140.

Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. 31 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 14 Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general32, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción33, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 32 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 33 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 15 y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente.

La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure34 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia35, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo36, señala que la pretensión de reparación directa deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. 34 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 35 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 36 Al sub examine, por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 2012, le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y las modificaciones introducidas por el legislador en la Ley 2080 de 2021.

Asimismo, son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 16 En el caso sub examine se estima que el medio de control se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para su vencimiento, frente a los dos daños alegados en la demanda, teniendo en cuenta: i) que el 17 de febrero de 2016 se programó la cirugía – que no se realizó - en el Hospital General de Medellín (hecho probado 7.1.17.); ii) que la parte accionante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 8 de febrero de 2017, la cual se declaró fallida el 2 de mayo de 201737; y iii) que la demanda se presentó el 2 de mayo de 201738. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis39. 4.1. Jerónimo Torres Acevedo (víctima), Jessica Andrea Torres Sánchez (madre) y Edwin Arley Acevedo Valencia (padre), están legitimadas en la causa por activa, pues el primero fue la persona que requería la cirugía de “craneosinostosis por craniectomía”, según da cuenta su correspondiente historia clínica; y los demás conforman su núcleo familiar, según da cuenta copia auténtica de su correspondiente registro civil de nacimiento40. 4.2.

La E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez está legitimada en la causa por pasiva, pues fue el centro hospitalario que prestó el servicio médico asistencial a Jerónimo Acevedo Torres desde el 13 de noviembre de 2015 hasta el 12 de noviembre de 2016 del mismo año, frente al cual se endilga una falla del servicio. Valga la pena precisar, además, que esta entidad es de carácter público, pues mediante el Acuerdo No. 18 del 1º de agosto de 1949 el Concejo de Medellín 37 Fl. 3 a 4, C. 1. 38 Fl. 96 a 103; 115, C. 1. 39 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 40 Fl. 41, C. 1.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 17 creó la Clínica de Maternidad del Municipio de Medellín, a la cual se le reconoció personería jurídica por Resolución No. 264 del 10 de octubre de 1949; y por Acuerdo No. 27 del 28 de junio de 1991, el mismo cuerpo colegiado cambió la denominación del referido centro médico a Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”. 4.3.

Coomeva E.P.S. en Liquidación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, porque Jerónimo Acevedo Torres se encontraba afiliado a dicha entidad para la fecha en la que se alega que se produjeron los daños41 y, además, porque se le endilga que es patrimonialmente responsable por no permitir que se le realizara la cirugía de “craneosinostosis por craniectomía”. 5.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar i) si se acreditaron los elementos que la jurisprudencia ha fijado para tener por acreditada la certeza de la pérdida de oportunidad, en este caso, de haber corregido la deformidad estética en la cabeza del menor, de haberse realizado el procedimiento correctivo del cráneo de forma oportuna y ii) si la ausencia de cirugía correctiva del cráneo dejó secuelas físicas al menor imputables al Estado o si surgirán nuevas secuelas, por la falta o por la realización tardía de la intervención quirúrgica de craneosinostosis por craniectomía 6.

Solución a los problemas jurídicos Antes de entrar a resolver los problemas jurídicos que se han planteado es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad aplicable como consecuencia de las actividades médico-sanitarias. 41 7 a 21, C. 1. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 18 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199142 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho43, que contraría el orden legal44 o que está desprovista de una causa que la justifique45, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida46, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros47. 42 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 44 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 46 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 19 Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2.

Régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso48.

En este sentido, por regla general, el fundamento del deber de reparar aplicable cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias es el de falla del servicio. De hecho, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica, en principio, el régimen de responsabilidad de falla probada, pues esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar un análisis entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada.

En efecto, sobre este particular se ha señalado que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. 48 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012.

Rad.: 21515. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 20 ( ) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”49 Para endilgar responsabilidad por daños ocasionados como consecuencia de una falla en el servicio en las actividades médico-sanitarias, el demandante debe acreditar i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) imputación. Así lo ha entendido esta Corporación, al señalar: “…existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño”50 En suma, por regla general la responsabilidad médica derivada de daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias debe analizarse en principio bajo el régimen de la falla probada del servicio, lo que impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente el daño, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y la consecuencia dañosa51. 7.

El caso concreto En los recursos de apelación presentados contra la sentencia del 24 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la parte actora solicitó incrementar el monto de los perjuicios reconocidos por el a quo. A su turno, la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez manifestó que el daño no le era 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del marzo 8 de 2007, Rad.: 27.434. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19.101. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006, Rad.: 15772. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 21 imputable, ya que le correspondía a Coomeva E.P.S. practicarle la cirugía de corrección de craneosinostosis por craniectomía a Jerónimo Acevedo Torres.

Además, explicó que el personal médico de su institución le informó a los padres del menor que todavía tenían la opción de realizarle la mencionada cirugía, pero no buscaron nuevamente atención en dicho centro hospitalario. En este sentido, y comoquiera que ambos extremos presentaron recurso de apelación contra el fallo proferido el 24 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, se resolverá el proceso sin limitación alguna52.

Por ello, a continuación, se analizará si la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez y Coomeva E.P.S. son patrimonialmente responsables i) por la “pérdida de equilibrio constante”, “futura pérdida de los sentidos”, “futuro déficit en la capacidad de movilización” y “futura invalidez” que sufre y sufrirá Jerónimo Acevedo Torres por no realizarle el procedimiento de corrección de craneosinostosis por craniectomía y ii) por la pérdida de oportunidad de haber corregido la deformidad estética en su cabeza, de haberse realizado la cirugía referida de manera oportuna.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1. Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el expediente, es menester poner de presente que a las fotografías aportadas por la parte demandante53 se les dará el valor correspondiente, según criterio uniforme de esta Sala54, conforme al artículo 244 del Código General del Proceso, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron 52 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 53 Fl. 5 a 6, C. 1. 54 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 22 tomadas, de manera que permitan dar certeza de los hechos que pretenden acreditar. Sin embargo, dadas las condiciones en que el material fotográfico fue presentado, se evidencia que éste no ofrece certeza de la persona que los realizó ni tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fue efectuado, pues carece de georreferenciación y de otros datos que indiquen el momento, lugar y tiempo en los que se realizaron.

Por ello, estas fotografías no podrán ser valoradas en el presente caso. Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Está probado que el 4 de agosto de 2015, Jerónimo Acevedo Torres, de ocho meses de edad, ingresó al Hospital San Vicente Fundación por una patología que consistía en la alteración en el crecimiento de su cráneo, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente55.

En este documento se lee: “Fecha registro: 04.08.2015 […] Motivo de consulta: lo mandaron por craneosinostosis […] Enfermedad actual: Paciente de 8 meses viene por alteración de crecimiento cráneo, notado desde los 3 meses él fue valorado por pediatría y remite a neurocirugía pediátrica. Se le realizó tomografía de cráneo simple y refieren padres que se les olvidó traer las imágenes.

Laboratorios 27/07/2015 Hemograma anemia microcitica hipocrómica. Trae radiografía de pelvis normal. No trae tomografía de cráneo. [ ] 7.1.2. Consta que, en dicha consulta, el personal médico del Hospital San Vicente Fundación valoró al paciente, le diagnosticó “escafocefalia sin déficit neurológico” y les sugirió a los padres realizarle una cirugía de “corrección de craneosinostosis por craniectomía”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente56.

En la historia clínica se lee: “Fecha registro: 04.08.2015 […] Diagnóstico de ingreso: craneosinostosis […] Diagnóstico y plan: Paciente lactante menor con escafocefalia sin déficit neurológico la clínica es evidente por lo cual se programa con la tomografía antes de la cirugía ellos dicen comprender. Plan: Valoración preanestésica corrección de escafocefalia. 55 Fl. 50 a 53; 71 a 73, 84 a 86, C. 1. 56 Fl. 50 a 53; 71 a 73, 84 a 86, C. 1.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 23 Consentimiento informado” “Análisis: Paciente lactante menor con escafocefalia sin déficit neurológico, la clínica es evidente por lo cual se programa para cirugía y se cita a padres con la tomografía antes de la cirugía, ellos dicen comprender.

Plan valoración preanestésica corrección de escafocefalia consentimiento informado” 7.1.3. Se acreditó que, en fecha indeterminada, Jessica Andrea Torres Sánchez, madre del paciente, presentó acción de tutela contra Coomeva E.P.S. y el Hospital San Vicente Fundación, pretendiendo el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de su hijo, porque a la fecha la cirugía de corrección de craneosinostosis por craniectomía no se había autorizada.

De esta información da cuenta copia simple de la sentencia de tutela proferida el 30 de septiembre de 201557. 7.1.4. Consta que el 10 de septiembre de 2015, el personal médico del Hospital San Vicente Fundación suscribió el “Anexo técnico No. 3. Solicitud de autorización de servicios de salud No. 158597586” para que Coomeva E.P.S. autorizara una atención prioritaria por “enfermedad general” a Jerónimo Acevedo Torres, según da cuenta copia simple de dicha providencia58. 7.1.5.

Está probado que mediante sentencia de tutela del 30 de septiembre de 2015, el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín amparó los derechos fundamentales del tutelante y le ordenó al Representante Legal de Coomeva E.P.S. que dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles siguientes a la notificación de dicho proveído, autorizara y practicara el procedimiento de “corrección de craneosinostosis por craniectomía” al paciente en el Hospital San Vicente Fundación o en una IPS de idénticas calidades, según da cuenta copia simple de dicha providencia59. 7.1.6.

Se acreditó que el 20 de octubre de 2015, la madre del menor presentó incidente de desacato contra de Coomeva E.P.S. por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2015, según da cuenta copia simple de dicho memorial60. 57 Fl. 35 a 40, C. 1. 58 Fl. 43, C. 1. 59 Fl. 35 a 40, C. 1. 60 Fl. 27 a 28, C. 1. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 24 7.1.7.

Consta que el 26 de octubre de 2015, Coomeva E.P.S. suscribió el anexo técnico No. 4 “autorización de servicios de salud” para que la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez le realizara a Jerónimo Acevedo Torres una “corrección de enfermedad de crouzon”, según da cuenta copia simple de dicha autorización61. 7.1.8.

Está acreditado que el 13 de noviembre de 2015, Jerónimo Acevedo Torres ingresó a consulta en la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez porque presentaba una “malformación congénita del sistema nervioso no especificada”. Por ello, en la misma fecha, el personal médico valoró al paciente, le ordenó una cirugía de “corrección de craneosinostosis por craniectomía” y le explicó los riesgos de dicha intervención quirúrgica a los padres, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente62. 7.1.9.

Se demostró que, en la misma fecha, la madre de Jerónimo Acevedo Torres firmó el consentimiento informado para que a su hijo se le realizara una “corrección de defecto del cráneo congénito conocido como escafocefalia”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente63 y de la “declaración de consentimiento informado del procedimiento”64.

Se transcribe de dicho documento lo siguiente: […] Enfermedad Actual: paciente con escafocefalia sintomática viene a programación quirúrgica ya está autorizado se programa se le explica a madre los riesgos de la intervención [ ] Órdenes Clínicas de Cirugía 13.11.2015 11:09 54 Díaz Corrales, Fernando 0000020102 Corrección de craneosinostosis por cran [sic] Evoluciones médicas […] Preanestesia acompañado por la madre Jéssica Torres y la tía Laura Torres paciente 11 meses diagnóstico craneosinostosis programada para corrección perinatales parto vaginal edad gestacional 40 sem. desarrollo psicomotor: da pasos, sostuvo la cabeza a 3 meses, se sentó a los meses lenguaje palabras escolaridad negativo vacunación completa patológicos asma (última crisis hace un mes rinitis alérgica.

Alérgicos negativo, cirugías negativo, hospitalizaciones a los 3 meses bronquiolitis medicamentos salbutamol inhalador loratadina sulfato ferroso exposición al humo del cigarrillo negativo antecedentes familiares tía asmática revisan por sistemas negativo 2015 hemoglobina 109 hematocrito 34 plaquetas #21 ecografía renal normal 29-7-2015 ecocardiograma modo m 61 Fl. 42, C. 1. 62 Fl. 76, 146, C. 1. 63 Fl. 146, C. 1. 64 Fl. 74 a 75, C. 1.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 25 bidimensional […] Plan: Se puede programar se explican riesgos anestésicos a la madre y a la tía del paciente entiende y acepta se diligencia consentimiento informado, se explica, se firma ayuno 8 horas recomendaciones hemograma reservar UCIP” 7.1.10.

Está acreditado que el 17 de noviembre de 2015, Jessica Andrea Torres Sánchez, madre del menor, firmó el consentimiento informado para que Jerónimo Acevedo Torres se realizara un procedimiento de sedación y/o anestesia para la intervención quirúrgica de corrección de craneosinostosis por craniectomía, según da cuenta copia auténtica de dicho documento65. 7.1.11.

Está demostrado que el 28 de diciembre de 2015, Jerónimo Acevedo Torres ingresó a la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez porque tenía una consulta con la especialidad de otorrinolaringología. Además, en la misma fecha, se consignó en la historia clínica lo siguiente: “paciente que asiste a consulta de otorrino. Resulta que trae orden directamente de cx, hoy 28 de diciembre hablo con Natalia Arias y me informa que genere la factura de la consulta de preqx con copia de orden de cx”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente66. 7.1.12.

Consta que el 14 de enero de 2016, Coomeva E.P.S. generó una orden de consulta para que el 25 de enero de 2016, el Dr. Maximiliano Páez de la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez valorara a Jerónimo Acevedo Torres, previo a la realización de la cirugía que requería, según da cuenta copia simple del memorial suscrito por Coomeva E.P.S. el 28 de enero de 201667. 7.1.13.

Se demostró que el 25 de enero de 2016, el menor Jerónimo Acevedo Torres ingresó a la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez con el propósito de someterse a una evaluación previa por parte de Maximiliano Pérez, subespecialista en neurología, con el fin de realizarse la “corrección de craneosinostosis por craniectomía”, según da cuenta copia auténtica de la historia 65 Fl. 161, C. 1. 66 Fl. 164, C. 1. 67 Fl. 23 a 26, C. 1.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 26 clínica del paciente68 y memorial suscrito por Coomeva E.P.S. el 28 de enero de 201669. Se transcribe de dichos documentos lo siguiente, respectivamente: “[Historia clínica] Enfermedad actual: paciente con severa craneosinostosis tipo dolicocefalia.

Ya había sido por neurocirugía y se consideró cirugía. La familia desea que yo sea el cirujano. Traen autorización de cirugía.” “[Memorial suscrito por Coomeva E.P.S.] Coomeva informa que el servicio de salud solicitado está contemplado en el plan de beneficios del SGSS […] Actualmente debido a problemas de cartera con el prestador hospital universitario San Vicente Fundación no hay prestación de servicios con el mismo.

Es por ello que se generan órdenes para el prestador E.S.E. Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez. - 15141-925139, consulta de primera vez por subespecialista- neurocirugía, estado de orden aprobado, 14/01/2016, prestador E.S.E. Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez. Esta valoración se requiere previa a la programación de la cirugía. El paciente tiene cita asignada para el 25/01/2016, hora 7:40 a.m., Dr. Maximiliano Páez” (Se resalta) 7.1.14.

Se acreditó que en la misma fecha, Maximiliano Pérez, el médico tratante a cargo del paciente, lo evaluó y emitió una "orden para procedimiento quirúrgico" destinada a corregir la craneosinostosis. Además, tramitó una "solicitud de autorización de servicios de salud" ante Coomeva E.P.S., con el propósito de obtener la aprobación para llevar a cabo la cirugía, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente70.

De este documento se transcribe: “Análisis y conducta: Paciente que amerita cirugía de corrección de craneosinostosis. Se da orden de cirugía […] Órdenes clínicas de cirugía: 25.01.2016. 8:00 Páez Nova, Maximiliano Q750 Craneosinostosis” 7.1.15. Se demostró que, el mismo día, la madre de Jerónimo Acevedo Torres firmó el consentimiento informado para el personal médico de la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez le realizara una “corrección de craneosinostosis” a su hijo, según da cuenta copia auténtica de dicho documento71. 7.1.16.

Está demostrado que el 28 de enero de 2016, el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín declaró que el Representante 68 Fl. 44, 61 a 63, 77, 148, C. 1. 69 Fl. 23 a 26, C. 1. 70 Fl. 44 a 46, 61 a 64, 77 a 79, 82, 148, C. 1. 71 Fl. 47 a 48; 80 a 81, C. 1. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 27 Legal de Coomeva EPS incurrió en desacato del fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2015, por lo que le impuso una sanción de arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) SMLMV, según da cuenta copia simple de dicha providencia72. 7.1.17.

Se probó que, en fecha indeterminada, Coomeva E.P.S. le solicitó al Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín inaplicar la sanción emitida el 28 de enero de 2016, pues i) existían problemas de cartera con el Hospital San Vicente Fundación, por lo que no se le había podido practicar allí la intervención quirúrgica de “corrección de craneosinostosis por craniectomía”; ii) se había solicitado una consulta inicial con el subespecialista en neurocirugía, la cual había sido aprobada y programada para el 25/01/2016 a las 7:40 a.m., en el E.S.E. Hospital General de Medellín - Luz Castro de Gutiérrez (El propósito de esta valoración era establecer la necesidad de una cirugía previamente ordenada.

El paciente involucrado tenía la orden aprobada desde el 14/01/2016 y la cita era con el Dr. Maximiliano Páez); iii) se había asignado una cita de anestesiología el 15 de febrero de 2016 en la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”; y iv) la cirugía se iba a programar “para el 17-18 de febrero de acuerdo a la información del área de programación de cirugías del Hospital General de Medellín”, según da cuenta copia auténtica de dicho documento73.

En este documento se consignó lo siguiente: “Coomeva informa que el servicio de salud solicitado está contemplado en el plan de beneficios del SGSS […] Actualmente debido a problemas de cartera con el prestador hospital universitario San Vicente Fundación no hay prestación de servicios con el mismo. Es por ello que se generan órdenes para el prestador E.S.E. Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez. - 15141-925139, consulta de primera vez por subespecialista-neurocirugía, estado de orden aprobado, 14/01/2016, prestador E.S.E. Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez.

Esta valoración se requiere previa a la programación de la cirugía. El paciente tiene cita asignada para el 25/01/2016, hora 7:40 a.m., Dr. Maximiliano Páez. - Se genera orden # 13696-302570 para craneosinostosis compleja abierta, cita de anestesiología programada para el día lunes 15 de febrero a las 6 a.m., cx se programará para el 17-18 de febrero de acuerdo a la información del área de programación de cirugías del Hospital General de Medellín” 7.1.18.

Consta que el 15 de febrero de 2016, Jerónimo Acevedo Torres fue valorado por el personal médico de anestesiología de la E.S.E. Hospital General de Medellín 72 Fl. 29 a 32, C. 1. 73 Fl. 23 a 26, C. 1. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 28 “Luz Castro de Gutiérrez”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente74.

En este documento se lee: “Evoluciones médicas 15.02.2016 07:15 Malo Castillo, Martha Tulia Anestesiología y reanimación Subjetivo: Anestesiología Informante: Jessica Torres (madre) Cirugía programada: corrección de craneosinostosis Antecedentes personales: asma leve intermitente, última crisis hace 2 meses […] Análisis: ASA II riesgo quirúrgico intermedio/alto Plan: 1.

Ayuno mayor a 8 horas. 2. Reservar 200 CC de GRE, 70 CC de plasma. 3. Reserva de UCI postoperatoria. 4. Explico riesgos y se firma consentimiento informado” 7.1.19. Se demostró que, el mismo día, la anestesióloga de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” firmó el consentimiento informado para que Jerónimo Acevedo Torres se realizara un “procedimiento de anestesia general y monitoría invasiva para corrección de craneosinostosis”.

Sin embargo, se advierte que dicho documento no fue firmado por los padres del menor, según da cuenta copia auténtica de dicho documento75. 7.1.20. Está probado que el 4 de abril de 2016, el médico tratante de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” consignó en la historia clínica del paciente que no había podido realizarle la cirugía de “corrección de craneosinostosis por craniectomía” al menor, por “cuestiones de relación IPS-EPS”, según da cuenta copia auténtica de su historia clínica76.

Dicho documento dice lo siguiente: “paciente con indicación de corrección de craneosinostosis de 16 meses, quien tiene alteración en el examen neurológico, asiste porque tiene la autorización de cirugía, pero debido a dificultades administrativas (cuestiones de relación IPS-EPS) no se ha podido llevar a quirófano. Estamos en el tiempo límite para realizar una cirugía con la menor tasa de riesgos y la mayor efectividad.

Hago esta aclaración para promover esta cirugía lo más pronto posible, mis manos están a la orden de mi paciente y su familia” 7.1.21. Se acreditó que el 16 de mayo de 2016, la Gerente de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” le informó a Coomeva E.P.S. sobre la terminación anticipada del contrato de prestación de servicios No. 74 Fl. 44, 78, C. 1. 75 Fl. 49, 83, C. 1. 76 Fl. 149, C. 1.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 29 05/001/006/2011. Dicho contrato tenía como finalidad "brindar servicios de salud en sus instalaciones con recursos propios". A raíz de esta decisión, a partir del 18 de junio de 2016, la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” dejó de formar parte de la red de atención para los afiliados de Coomeva E.P.S., según da cuenta copia auténtica de dicho documento77. 7.1.22.

Está demostrado que el 24 de mayo de 2016, el equipo médico de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” se puso en contacto con Jessica Andrea Torres Sánchez, madre del menor, para informarle que no podrían llevar a cabo la cirugía de "corrección de craneosinostosis por craniectomía". Además, le indicaron que debía acercarse a retirar la documentación pertinente, ya que en ese momento no mantenían un contrato vigente con Coomeva E.P.S., según da cuenta copia simple del correo electrónico enviado el 15 de febrero de 2019 por parte de Laura Bedoya, Auxiliar Administrativa de facturación de dicha entidad78. 7.1.23.

Consta que el 7 de junio de 2016, Edwin Arley Acevedo Valencia, padre del menor, recogió la “papelería” del paciente, según da cuenta copia simple del correo electrónico enviado el 15 de febrero de 2019 por parte de Laura Bedoya, Auxiliar Administrativa de facturación de dicha entidad79. 7.1.24. Está probado que el 9 de noviembre de 2016, el menor Jerónimo Acevedo Torres, de veinticuatro meses de edad, ingresó por urgencias a la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”, porque presentaba fiebre y dificultad respiratoria, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente80. 7.1.25.

Se demostró que, el mismo día, el personal médico del referido centro hospitalario valoró al paciente, le ordenó una radiografía de tórax y su hospitalización, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente81. 7.1.26. Consta que el 9 de noviembre de 2016, Jessica Andrea Torres Sánchez, madre de Jerónimo Acevedo Torres, firmó el consentimiento informado para que el 77 Fl. 167, C. 1. 78 Fl. 168 a 169, C. 1. 79 Fl. 168 a 169, C. 1. 80 Fl. 54 a 55; 65 a 68, 150 a 153, 166, C. 1. 81 Fl. 54 a 55; 65 a 68, 153, C. 1.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 30 personal de salud de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” le realizara “actividades y procedimientos de enfermería”, según da cuenta copia auténtica de dicho documento82. 7.1.27. Consta que el 10 de noviembre de 2016, el personal médico de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” valoró al paciente, le diagnosticó neumonía y le realizó terapias respiratorias.

Además, en la misma fecha, el personal médico ordenó su valoración por la especialidad de neurocirugía, pues éste tenía un antecedente de craneosinostosis, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente83. Se transcribe lo siguiente: “Enfermedad actual […] no hospitalizaciones ni manejo en urgencias, seguimiento por craneosinostosis pendiente cirugía […] Evoluciones médicas 10.11.2016 […] RxS le informaron que ha parado el crecimiento de la cabeza del bebé pero no han autorizado cirugía. Antecedentes personales patológicos: craneosinostosis: nota de abril del Dr. Maximiliano, problemas con autorización de cx, no lo ha vuelto a ver desde entonces, no han autorizado cita […] Análisis […] pendiente valoración por neurocx por detención del crecimiento del perímetro cefálico en el contexto de craneosinostosis […]” “10.11.2016 02:34:55 Galvis Agudelo, Luz Elena Fecha y hora de valoración del paciente: 10.11.2016 00:33:14 Traslado: se traslada niño en coche de transporte en compañía de su madre, lleva insumos, jeringa prellena de hipertónica para nebulizar debidamente marcada, hoja de traslado y consentimiento informado, se entrega telefónicamente a Elizabeth Restrepo.

Pendiente evaluación por neurocirugía por antecedente de craneosinostosis” 7.1.28. Se demostró que el 12 de noviembre de 2016, el personal de neurocirugía de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” valoró al paciente y le indicó a la madre del menor los riesgos y beneficios de la cirugía de “corrección de craneosinostosis por craniectomía”.

Además, enfatizó que el paciente tenía “riesgos aumentados por la edad” y que “después de una infección respiratoria las complicaciones pop aumentan, se le explica a la madre del paciente y parece comprender”. De esta información da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente84. En efecto, la historia clínica dice: “12.11.2016 10:32:40 Díaz Corrales, Fernando Neurocirugía 82 Fl. 163, C. 1. 83 Fl. 67 a 68, 153159 a 160, C. 1. 84 Fl. 55, 70, 66, 152, C. 1.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 31 Subjetivo: neurocirugía solicitan valoración del paciente con craneosinostosis en convalecencia de enfermedad respiratoria aguda Objetivo: despierto rinorrea acuosa deformidad craneal cierra sagital sin alteración psicomotriz actual Análisis: craneosinostosis sagital deformidad craneal tipo escafocefalia se beneficia de intervención tiene riesgos aumentados por la edad en la que está ahora se le explica a la madre cita neurología con Fernando Díaz para programar y aclarar dudas de los padres.

Plan: se programará de forma electiva ya que después de una infección respiratoria las complicaciones pop aumentan, se le explica a la madre del paciente y parece comprender” 7.1.29. Se probó que el 12 de noviembre de 2016, el personal médico de la referida institución le dio de alta al paciente, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente85. 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración86-87. 85 Fl. 70, 66, C. 1. 86 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 87 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 32 7.2.1. Los daños antijurídicos En el caso sub examine se tiene que los daños alegados son: i) la “pérdida de equilibrio constante”, “futura pérdida de los sentidos”, “futuro déficit en la capacidad de movilización” y “futura invalidez” que sufre y sufrirá Jerónimo Acevedo Torres por no realizarle el procedimiento la corrección de craneosinostosis por craniectomía y ii) la pérdida de oportunidad de haber corregido la deformidad estética en su cabeza, de haber realizado el procedimiento referido de forma oportuna. 7.2.1.1.

La “pérdida de equilibrio constante”, “futura pérdida de los sentidos”, “futuro déficit en la capacidad de movilización” y “futura invalidez” que sufre y sufrirá Jerónimo Acevedo Torres por no realizarle el procedimiento la corrección de craneosinostosis por craniectomía Ahora bien, frente al primero de los daños está probado que i) el 4 de agosto de 2015, el personal médico del Hospital San Vicente Fundación le diagnosticó a Jerónimo Acevedo Torres "escafocefalia sin déficit neurológico" y le recomendó una cirugía de "corrección de craneosinostosis por craniectomía" (hecho probado 7.1.3.); ii) el 26 de octubre de 2015, Coomeva E.P.S. le autorizó al paciente una cirugía de "corrección de enfermedad de crouzon" en la E.S.E. Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez" (hecho probado 7.1.7.); iii) el 13 de noviembre de 2015, el paciente acudió a una cita médica en dicho centro hospitalario y se le explicaron los riesgos de la referida cirugía a los padres (hecho probado 7.1.8.); iv) en enero de 2016, Jerónimo Acevedo Torres ingresó al centro médico para recibir una evaluación previa y su madre firmó el consentimiento informado para la cirugía (hechos 7.1.13. y 7.1.15.); v) el 4 de abril de 2016, el personal médico de la E.S.E. Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez" les informó a los padres del paciente que no se realizó la cirugía por problemas entre el centro médico y la EPS (hecho probado 7.1.20.); vi) el 9 de noviembre de 2016, Jerónimo ingresó por fiebre un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 33 y dificultad respiratoria a la E.S.E. Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez", y se le ordenó valoración por la especialidad de neurocirugía, debido a su historial de craneosinostosis (hechos 7.1.24. y 7.1.27.); vii) el 10 de noviembre del mismo año, el personal de neurocirugía valoró al paciente y le explicó a sus padres los riesgos y beneficios de la cirugía, enfatizando riesgos aumentados por la edad y complicaciones postinfección respiratoria (hecho probado 7.1.28.); y viii) el 12 de noviembre de 2016, el personal médico de la institución dio de alta a Jerónimo (hecho probado 7.1.29.).

Sumado a lo anterior, en el sub lite obra como prueba el dictamen88 rendido por Bernardo Soto Arboleda, médico especialista en neurocirugía, quien explicó que Jerónimo Acevedo Torres no padecía de déficit neurológico y/u otras secuelas físicas, y que el objetivo del tratamiento que se le solicitó consistía en uno fundamentalmente estético.

Sobre este punto, se evidencia que el tenor literal del dictamen pericial fue el siguiente: “Resumen de la historia clínica: Paciente lactante menor, quien, a la edad de un año, consulta con neurocirugía por presentar anormalidad del cráneo, el neurocirujano lo evalúa y le diagnostica una craneosinostosis, específicamente una escafocefalia, lo que indica un cierre prematuro de la sutura sagital, en ese momento, el examen neurológico fue hallado normal.

El médico solicita autorización para realizar el procedimiento quirúrgico. Cuando el menor tenía 24 meses de edad, consultó por presentar un cuadro respiratorio. El cual es manejado por pediatría y a su vez se realiza interconsulta a neurocirugía, se corrobora el diagnóstico de escafocefalia y se programa para cirugía, pero se pospone unos días el procedimiento, dada la infección respiratoria que el paciente había presentado, se da cita por consulta externa para explicar a los padres los riesgos de la cirugía y realizar la firma del consentimiento y la programación, en esa oportunidad, la historia clínica no hace referencia a déficit neurológico.

En los documentos aportados, no se adjuntó material suficiente en el que se demuestre que el procedimiento fue efectuado, ni se aportaron en historia clínica, ningún signo clínico que hiciera alusión, algún déficit neurológico [ ] Respuesta cuestionario propuesto: 1. Dictamine los padecimientos que a futuro sufrirá el menor Jerónimo Acevedo Torres [ ] Respuesta: Dentro del contexto de las craneosinostosis, la escafocefalia o craneosinostosis sagital es sin duda la forma más frecuente y conocida.

Al presentarse en un período de la vida en el que el crecimiento cráneo cerebral es muy importante, ocasionan a los niños una deformación craneal muy característica que debe ser corregida, ya que en caso contrario y al ser generalmente progresiva, la afectación estética puede ser muy indeseable. Clínicamente el aspecto de la cabeza es típico debido al aumento del diámetro A-P del cráneo y disminución del transversal.

Dependiendo de si la sutura sagital está completamente cerrada o solamente parcialmente, la morfología del cráneo será diferente. Si el cierre es fundamentalmente anterior, existirá abombamiento compensatorio frontal, que en muchos casos es lo más llamativo de 88 Fl. 199 a 209, C. 1. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 34 la deformación. Si la parte de la sutura más afectada es la posterior, el abombamiento será occipital y la sinostosis se localiza en la porción media, se acompañará de depresión craneal en dicha zona.

La existencia de estos abombamientos proporciona muchas ocasiones el aspecto más característico de la deformación y son también muy importantes a la hora de planear la técnica quirúrgica. Los niños con escafocefalia no suelen tener afectación neurológica y su asociación con grandes síndromes malformativos es muy infrecuente. Conclusiones: 1.

La escafocefalia es la craneosinostosis más frecuente. 2. Los niños con escafocefalia no suelen tener afectación de tipo neurológico, así como tampoco hipertensión intracraneal, por lo que el objetivo del tratamiento debe de ser fundamentalmente estético. 3. Con la técnica de la 'corrección inmediata' craneal, se obtienen unos resultados óptimos, obviando además el problema de las reosificaciones. 4.

Esta técnica no hace necesario esperar el crecimiento del cráneo cerebral para obtener una buena modelación de la calota. Por ello los resultados inmediatos son mejores y mucho más aceptables. 5. El diagnóstico precoz de la escafocefalia es fundamental. Idealmente el tratamiento debería realizarse según muchos autores entre el 6to y 12vo mes de edad.

De todas las craneosinostosis la más benigna de todas es la escafocefalia, si se hace una revisión de la literatura, se hallan algunos autores, quienes han encontrado hipertensión endocraniana y por ende un déficit cognitivo posterior, es necesario aclarar que este tipo de malformación es del cráneo pueden asociarse de manera concomitante con otros síndromes neurológicos.

En este caso en particular con la historia clínica aportada hasta los 24 meses no se hace alusión a deterioro neurológico, no contamos con datos posteriores que pueden explicar si el paciente presentó alguna secuela neurológica” Ahora bien, se advierte que el artículo 232 del Código General del Proceso89 señala que para otorgar valor probatorio a la prueba pericial, el dictamen debe ser sólido, claro, exhaustivo y preciso.

Sumado a ello, dispone que el juez deberá analizar la conducencia de la prueba pericial en relación con las reglas de la sana crítica, la calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. Según lo expuesto, se advierte que el peritaje rendido por Bernardo Soto Arboleda presta eficacia probatoria, por cuanto: i) fue rendido por un médico especialista en neurocirugía; ii) abordó y desarrolló de manera integral los interrogantes que solicitaron las partes para “que dictamine los padecimientos que a futuro sufrirá el menor”; y iii) justificó de manera sólida, clara, exhaustiva y precisa sus conclusiones, en tanto explicó claramente que el menor no padecía de déficit neurológico y/u otras secuelas físicas, y que el objetivo del tratamiento que se le solicitó consistía en uno 89“Artículo 232.

El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 35 fundamentalmente estético.

Dicho de otra manera, el dictamen pericial goza de eficacia probatoria por cuanto se rindió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 del Código General del Proceso. Así pues, se observa que, aunque el dictamen pericial tiene valor probatorio, lo cierto es que no permite acreditar el daño por secuelas consistentes en la “pérdida de equilibrio constante”, “futura pérdida de los sentidos”, “futuro déficit en la capacidad de movilización” y “futura invalidez” que sufre y sufrirá el paciente.

De hecho, el perito indicó que, a pesar de que Jerónimo Acevedo Torres sufría de craneosinostosis, lo cierto es que no padecía de déficit neurológico. Además precisó que “los niños con escafocefalia no suelen tener afectación neurológica”; en otras palabras, dejó claramente expuesta la poca probabilidad que existía frente a la posibilidad de que el menor llegara a padecer estas secuelas en el futuro.

Por otro lado, en el expediente obra también la declaración juramentada del médico cirujano Fernando Manuel Díaz Corrales, quien atendió a Jerónimo Acevedo Torres los días 13 de noviembre de 2015 y 12 de noviembre de 2016 en la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”. En su testimonio narró que el 12 de noviembre de 2016, Jerónimo Acevedo Torres estaba hospitalizado en la institución debido a un episodio de asma.

En su relato, describió que examinó al paciente y observó que no presentaba alteración psicomotriz, a pesar de su condición de escafocefalia en la región sagital. Posteriormente, explicó que “diversas investigaciones” explican que solamente “alrededor del 10% al 12%” de los pacientes con craneosinostosis simple, es decir, la escafocefalia que padece el paciente, desarrollaban una elevada presión intracraneal.

Por lo tanto, sólo este grupo particular que constituye el 10% o 12%, podría presentar mayor susceptibilidad a experimentar dificultades en su desarrollo psicomotor. En ese sentido, la declaración de éste médico cirujano, que por demás tiene la calidad de testigo técnico, tiene valor probatorio, porque presenció los hechos que tuvieron lugar los días 13 de noviembre de 2015 y 12 de noviembre de 2016 de forma directa.

Igualmente, en razón a su profesión suministró información completa y precisa sobre lo que aconteció con la prestación del servicio de salud en la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”. Entonces, este testigo no Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 36 solo relató los hechos que percibió, sino que también ofreció su opinión fundamentada sobre el tratamiento que se le practicó al paciente, respaldándose en sus conocimientos científicos, en concordancia con lo estipulado en el artículo 22090 del Código General del Proceso91.

Según lo expuesto, la declaración del médico cirujano Fernando Manuel Díaz Corrales evidencia que a pesar de la condición de escafocefalia de Jerónimo Acevedo Torres, el paciente no presentaba alteración en sus habilidades psicomotoras en ese momento – 12 de noviembre de 2016 (hecho probado 7.1.28.) –, y que sólo alrededor del 10% al 12% de los pacientes con craneosinostosis simple tenían un riesgo potencial de presentar afectaciones psicomotoras, asociadas al desarrollo de la presión del cráneo, lo cual no se probó que fuera una afección que padeciera el paciente.

Por otro lado, se advierte que también obra en el plenario la declaración de Carlos Alonso García Berrio, director de las clínicas quirúrgicas de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”. En dicha declaración, señaló que el paciente consultó dicha institución porque padecía de craneostosis, por lo que solicitó atención especializada por parte de la especialidad de neurocirugía. Además, manifestó que el caso del paciente no era urgente, por lo que el procedimiento a seguir era programar una cirugía electiva.

Frente a esto, explicó que el término "urgente", se refería a la atención que requería ser proporcionada en 90 “Artículo 220. (…) El juez rechazará las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo sobre el hecho.

Rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia”. 91 Consejo de Estado, Sentencia del 20 de noviembre de 2020, Rad. 38097.

“…el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil permite que el testigo emita verdaderos conceptos técnicos a la manera de un perito, cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia de su declaración. Este tipo de prueba ha sido denominada ‘testimonio técnico’.

Así, de manera excepcional, cuando la persona que percibió los hechos sobre los que declara, además posee determinados conocimientos en ramas de la ciencia, se le habilita en las respuestas a su interrogatorio a emitir opiniones especializadas, que permitan la explicación de su declaración. En estos eventos, quien declara, además de narrar lo que percibió, emite un concepto acerca de las causas o motivos de lo sucedido.

En este sentido, el juez, además de aplicar los criterios de la sana crítica que acompañan la valoración del testimonio -en el sentido de analizar las razones de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrió el hecho-, deberá valorar la relación detallada del método científico que soporta su opinión, que ese concepto se ajuste a los principios de la ciencia y arte, que sea conducente en relación con el hecho que se pretende probar y que esté debidamente fundamentada” (Se resalta) Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 37 un período no excedente de 6 horas, a riesgo de comprometer un órgano -el cual no era el caso del paciente-.

En suma, tanto las declaraciones obrantes en el proceso como el dictamen pericial son contestes en afirmar que, a pesar de la escafocefalia que presentaba Jerónimo Acevedo Torres, no presentaba alteraciones neurológicas ni físicas significativas. Además, que el riesgo de afectaciones psicomotoras en casos de craneosinostosis simple es relativamente bajo, lo que respalda la consideración de un tratamiento principalmente estético en el caso específico del paciente.

De conformidad con lo anterior, se evidencia que no hay certeza de que Jerónimo Acevedo Torres haya sufrido un daño consistente en la “pérdida de equilibrio constante”, “pérdida de los sentidos”, “déficit en la capacidad de movilización” e “invalidez” y/o que los vaya a sufrir con certeza en el futuro, pues lo cierto es que no obra en el plenario ninguna prueba que permita acreditar la causación del hecho lesivo alegado en la demanda.

Frente a esto, es importante recordar que, si bien un daño cierto puede ser futuro, éste no debe ser genérico o hipotético. A propósito, esta Corporación ha manifestado que “el daño cierto puede manifestarse en el presente o en el futuro, a diferencia del daño eventual, pero no debe ser genérico o hipotético92. Además, debe ser específico y directo, es decir, afectar directamente la esfera personal de la persona, siendo algo que la persona no está obligada a tolerar y que carece de respaldo en una norma legal, siendo infligido sin una justificación válida”93.

Y a pesar de que el a quo encontró probado que existía una alteración estética en la cabeza del menor, es del caso aclarar que este no es el daño por el que se presentó la demanda, sino que lo es la pérdida de oportunidad de haber podido. corregir la deformidad craneana – de origen congénito -, de haberse realizado de 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 25000233600020150040502 (59179), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa: “original de la cita: CHAPUS.

“Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021”. 93 Consejo de Estado.

Sentencia del 4 de febrero de 2022. Rad.: 62244. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 38 forma oportuna el procedimiento referido (aspecto que se analizará más adelante). Por demás, debe resaltarse que no está probado que su condición estética se hubiese agravado o deteriorado, a tal punto que en la historia clínica del paciente se consignó que para el 10 de noviembre de 2016 el crecimiento de su cráneo se había detenido (hecho probado 7.1.27.) y no se evidenció que hubiere empeorado después del plazo establecido por la literatura médica para realizarle la cirugía, esto es, hasta los cinco años, de conformidad con lo establecido por el perito.

Por ello, se advierte que no está probado que se le hubiese ocasionado un daño estético al menor o que la. falta de la cirugía hubiere causado los efectos alegados por la demandante, pues, como se explicó, dicha alteración se debió a una condición congénita - con la que nació – por lo que su esfera personal no se vio lesionada injustificadamente por una afectación contraria a derecho o desprovista de una causa que la justifique, ni se trató de una lesión que no tuviese el deber jurídico de soportar.

Entonces, se concluye que como no está demostrado que Jerónimo Acevedo Torres hubiese sufrido o sufrirá daños consistentes en “pérdida de equilibrio constante”, “pérdida de los sentidos”, “déficit en la capacidad de movilización” e “invalidez”, no hay lugar a declarar probados estos daños. 7.2.1.2. La pérdida de oportunidad de haber corregido la deformidad estética en su cabeza, de haber realizado el procedimiento referido de forma oportuna.

Ahora bien, en segundo lugar, se advierte que el daño consistente en la pérdida de oportunidad de haber podido corregir la deformidad estética en la cabeza de Jerónimo Acevedo Torres o de evitar el agravamiento de su condición, de haberse realizado oportunamente la “corrección de craneosinostosis por craniectomía”, tampoco está acreditado, pues no se cumplen los requisitos jurisprudenciales fijados para darlo por probado, tal y como se indicará a continuación. A estos efectos, es menester poner de presente que en sentencia del 11 de agosto de 201094 la Sección Tercera de esta Corporación indicó que el carácter cierto de 94 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18.593, requisitos que fueron reiterados por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencias del 8 de febrero de 2017 Rad.: 41.073 y del 24 de mayo de 2018, Rad.: 44.861.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 39 la pérdida de oportunidad, entendida como un daño autónomo, se acredita si se prueba: i) la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho, la reparación del daño o evitar el detrimento, y iii) que la persona se encuentra en una situación potencialmente apta para la consecución de la indemnización. Ahora bien, como se mencionó anteriormente, en el expediente obra la declaración del médico cirujano Fernando Manuel Díaz Corrales, quien atendió a Jerónimo Acevedo Torres los días 13 de noviembre de 2015 y 12 de noviembre de 2016 en la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”.

En su declaración juramentada, el médico narró que el 13 de noviembre de 2015, el paciente ingresó a dicho centro hospitalario con el propósito de someterse a una cirugía de "corrección de craneosinostosis por craniectomía". Asimismo, explicó que idealmente, la cirugía de "corrección de craneosinostosis por craniectomía" se debe realizar en los pacientes dentro de los primeros tres a seis meses de vida.

Sin embargo, señaló que este procedimiento también podía llevarse a cabo hasta los cinco años de edad, aunque con un mayor riesgo y con beneficios reducidos. Luego, señaló que registró en su historia clínica con fecha 12 de noviembre de 2016, que el paciente todavía podía beneficiarse de la referida intervención quirúrgica, a pesar de que existían mayores riesgos debido a su edad.

Con el objetivo de abordar esta situación, el médico le informó a la madre del menor sobre la posibilidad de programar una cita tanto con el doctor Fernando Díaz como con él mismo, para planificar y aclarar cualquier interrogante relacionado con la cirugía. Al concluir, el médico explicó que registró en la historia clínica que “se programará de forma electiva ya que después de una infección respiratoria las complicaciones postoperatorias aumentan se le explica a la madre del paciente y parece comprender”.

Precisamente, en su declaración manifestó: “está fechada el 12 de noviembre de 2016 [ ] entonces coloco [ ] neurocirugía [ ] solicitan valoración de paciente con craneosinostosis en convalecencia respiratoria aguda y como objetivo encuentro al niño despierto […] con uniformidad craneal con cierre sagital sin alteración psicomotriz actual con deformidad sagital craneal tipo escafocefalia que se beneficia de intervención tiene riesgos aumentados por la edad en la que está ahora se le explica la madre se necesita neurocirugía con Fernando Díaz o sea conmigo para programar y aclarar dudas de los padres y como plan al final, se colocó: se programará de forma electiva ya que después de una infección respiratoria Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 40 las complicaciones postoperatorias aumentan se le explica a la madre del paciente y parece comprender.

Ese fue mi segundo encuentro con el paciente en la historia clínica [ ] las interconsultas son puntuales, no indagué por qué no lo habían intervenido. Conozco padres que cuando uno les expone los riesgos quirúrgicos se vuelven temerosos y no hacen la intervención. Pude haber pensado en ese momento que los padres decidieron no intervenirlo.

A medida que aumenta la edad del niño el riesgo quirúrgico aumenta también exponencialmente. ¿Una vez diagnosticada esa enfermedad […], cuál es el tiempo prudente para operarlo? […] hay un tiempo recomendado por los institutos de alta complejidad para hacerlo, que es hacerlo entre los cuatro y los seis meses. Dándole tiempo que el niño madure un poco y baje el riesgo anestésico. [ ] Es una cirugía relativamente rápida, muy segura, pero solo se hace en niños menores de 6 meses.

Pues es la indicación inicial, el niño cuando llegó a la consulta del especialista en San Vicente tenía 8 meses, entonces ya se modifica el procedimiento quirúrgico ya es un procedimiento mucho más grande que implica más pérdidas sanguínea y más riesgos quirúrgicos y anestésicos […] se prefiere que los niños se operen temprano. El hueso es más maleable, se corta más fácil, el procedimiento quirúrgico dura menos, el sangrado dura menos y la recuperación es mucho más fácil […] Nos ha dicho que la oportunidad ideal para la intervención era aproximadamente los 2 años, pero el máximo, o definitivamente esa cirugía ya no se puede volver a hacer independiente de los riesgos que usted nos ha explicado, ¿es posible realizarla posteriormente o definitivamente no? Hay varios períodos que están determinados por los expertos o sea, hay un período que es temprano que va de 4 a 6 meses, los que lo hacen como endoscópica.

Hay otro período que es menor de un año, y hay otro periodo que es antes de los 18 meses, que en algunas conferencias o conferencistas, dicen: antes del año y después del año. Dividen los riesgos y los resultados. Y cuando ya el paciente, porque hay pacientes que consultan tarde, esa intervención se puede hacer, pero hay que ser justos y muy claros con los padres que los riesgos aumentan, pero esa intervención se puede hacer.

Porque la idea es, uno, resolver el problema estético que es el que más le preocupa a los padres y al niño y el segundo es disminuir la repercusión que se le atribuye al desarrollo psicomotor por la estrechez de la cavidad craneal. Entonces, en ese orden de ideas, pues se puede hacer todavía la intervención [ ] hay otro grupo que lo hacen en menores de 5 años, después de 5 años el riesgo es muchísimo, muy alto y el beneficio es pobre con respecto a la al rendimiento intelectual [ ] más de cinco no. [ ] la preocupación básica del cierre temprano de una sutura es que pueda generar presión intracraneana elevada hay varios estudios y la mayoría concluyen que solo el 10 o 12% de los pacientes que tienen craneosinostosis simples es decir no complejas producen hipertensión endocraneana.

Y entonces ese 10% podría ser el caso que tendría alteración psicomotora” (Se resalta) Por otro lado, el perito Bernardo Soto Arboleda, en la audiencia de contradicción y sustentación del dictamen, explicó que Jerónimo Acevedo Torres padecía un tipo particular de craneosinostosis denominada "escafocefalia". Señaló que esta condición podía presentar un componente estético, pero que en el caso del paciente no se manifestaban deficiencias neurológicas.

Posteriormente, aclaró que la intervención quirúrgica de "corrección de craneosinostosis por craniectomía" era Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 41 recomendable llevarla a cabo en el menor tiempo posible. No obstante, indicó que esta cirugía podía realizarse hasta los 24 meses de edad para lograr mejorar el aspecto estético o evitar una deformidad más evidente.

Incluso, hizo mención de la opinión de algunos expertos que planteaban que "algunas suturas pueden cerrarse hasta los tres años [ ] podríamos especular de manera optimista hasta los tres años". De hecho, en dicha declaración, indicó: “esta es una cirugía que se debe efectuar […] lo más precoz posible, primero, por el déficit neurológico.

Después de que ya ha avanzado mucho, si el paciente tiene 24 meses como en este caso, uno hace una cirugía tratando de lograr un efecto cosmético posiblemente, aunque los resultados son muy pobres, porque ya hay muchas suturas que se han cerrado y es muy difícil que el cráneo se moldee. [ ] Entonces, tenemos un paciente con craneosinostosis, que lo ideal de la intervención para que pueda considerarse a tiempo es entre los tres y los seis meses [ ] estirando un poquito el tiempo le da hasta los 12, a los 24 ya es solo por razones estéticas pero nada más […] inclusive uno trata de corregir el defecto cosmético a los 24 meses, pero si el paciente a los 24 meses ya tiene un defecto neurológico, si ya tiene un déficit neurológico, una ya no se recupera. [ ] La mayoría de los pacientes que tienen escafocefalia, un gran porcentaje de ellos no tiene déficit neurológico.

Algunos autores hablan de que han encontrado pacientes con escafocefalia, que tengan algún déficit neurológico. Pero, el grupo general [ ] no tienen déficit neurológico, lo que tienen es el efecto cosmético [ ] Si uno por ejemplo ve el niño a los tres años, yo no le haría absolutamente nada, porque no se corrige. A los 24 meses, inclusive, uno trata de corregir lo estético del paciente, pero puede correr el riesgo, puede que se mejore algo, pero que se mejore completamente, es difícil.

Porque es que ya a esas alturas, ya las suturas están cerradas. Algunos autores dicen, pues que son más optimistas, dicen que algunas suturas se cierran hasta los tres años. Pero si uno ve cómo se mide la cuestión de las fontanelas anterior y posterior y las suturas, generalmente se cierran entre el noveno y el dieciochoavo mes [ ] lo que pasa es que cuando uno tiene un paciente que tiene 24 meses y tiene una escafocefalia, por ejemplo, yo lo operaría. Yo lo operaría, primero, para tratar de mejorar la parte estética y obviamente, si tiene un déficit neurológico, uno, entre comillas, podría suponer que hasta los tres años, uno siendo muy optimista, todavía le quede algo y recupere algo, recupere algo en el sentido de que el cerebro comienza a recuperar su sitio y no se aumenta el déficit neurológico.

Pero lo establecido, no se recupera [ ] [Juez: ya después de los tres años sí es bobada] no, no no. Es muy difícil. Los [cirujanos] plásticos podrán hacer alguna cosa pero moldear el cráneo es muy complicado. [ ] Cuando yo tengo un paciente con escfpocefalia, el 99% no tiene déficit neurológico. Entonces el problema es cosmético. […] La craneosinostosis es el defecto, la cirugía es una cranectomía. […] en algunos pacientes la osificación es tan grande que vuelve a cerrarse muchas veces y muchas veces necesitan una segunda cirugía [ ] la craneosinostosis cuando uno la coge no sindromático, es localizada en el cierre prematuro de las suturas, lo que prevengo primero es el defecto neurológico, ese es el principal objetivo.

Y pues obviamente la parte estética. Es que es preferible tener una cabeza bien fea a no tener problema neurológico. Lo que pasa es que tratamos de corregir las dos cosas. Pero [ ] hay veces que el defecto cosmético es muy feo, es muy agravante [ ] entonces uno trata de mejorar la parte estética también [ ] En el dictamen que yo hago hablo de la secuelas psicosociales, no en este caso en particular porque en la información que a mí me llegó, para el caso el paciente no tenía compromiso neurológico […] básicamente por eso uno Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 42 dice que hasta los 3 años porque algunos autores dicen que los cierres pueden llegar hasta tres años, pero en la generalidad eso está demostrado que los cierres de la sutura del cráneo a excepción de la fontanela posterior que se cierra entre los primeros tres y seis meses la fontanela anterior se cierran entre 9 y 18 meses. […] la estadística los pacientes con escafocefalia el principal problema casi en el 100% es el defecto cosmético.

Que yo creo que tiene indicación de un paciente que uno lo opera a los 24 meses, después de tres años no, pero uno lo opera a ver si de pronto puede que de pronto recupere algo, pero a medida que va pasando el tiempo, las posibilidades de éxito se reducen [ ] Yo pienso que en la escafocefalia lo que uno busca básicamente es que el defecto es tan horrible, tan feo, que uno opera el paciente para tratar de manejar la parte estética” (Se resalta) En este orden de ideas, en cuanto al primer requisito para acreditar el daño, esto es, la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, la Sala evidencia que éste se encuentra acreditado, pues se probó ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’95 que de haberle realizado el procedimiento quirúrgico de “corrección de craneosinostosis por craniectomía” el paciente habría podido obtener un tratamiento indicado para corregir la craneosinostosis, en tanto la cirugía referida tenía un pronóstico positivo si se practicaba en un corto plazo.

De hecho, se observa que en el dictamen rendido por el perito Bernardo Soto Arboleda expresamente señaló que “no estamos hablando del riesgo de la cirugía sino de la enfermedad. La craneosinostosis solita puede producir un déficit neurológico [ ] es una cirugía que tiene desde el punto de vista funcional, muy buen pronóstico. El problema de la craneosinostosis no es la cirugía. El problema es que cuando el paciente no se opera a tiempo”.

Sin embargo, en cuanto al segundo requisito para acreditar el daño, esto es, la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, la Sala evidencia que no se demostró, pues la probabilidad de obtener la ventaja no se convirtió en inexistente durante el tiempo en el cual el personal de salud de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” le prestó el servicio médico al paciente y/o cuando el personal de Coomeva E.P.S. le prestó el plan de salud obligatorio96. 95 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18.593. 96 Artículo 177: “Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley”.

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 43 De hecho, a pesar de que el personal médico de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” no le realizó la “corrección de craneosinostosis por craniectomía” a Jerónimo Acevedo Torres el “17-18 de febrero” de 2016, como lo había indicado Coomeva E.P.S. (hecho probado 7.1.17.), lo cierto es que la oportunidad todavía no estaba perdida y el menor aún podía ser objeto de la intervención quirúrgica con cabal manejo de los riesgos que para ese momento conllevaba dicho procedimiento.

Precisamente, el médico cirujano Fernando Manuel Díaz Corrales indicó que la cirugía podía realizarse en menores de cinco años y el perito Bernardo Soto Arboleda señaló que había literatura médica que indicaba que dicha cirugía podía practicarse inclusive en menores de tres años. En otras palabras, aún era posible realizar la intervención quirúrgica y no existía un riesgo extraordinario por la presunta mora en llevar a cabo la cirugía. De conformidad con lo anterior, se advierte que a pesar de que ambos médicos difieren en el término en que podía realizarse la intervención quirúrgica, lo cierto es que la “corrección de craneosinostosis por craniectomía” podía realizarse, por lo menos, hasta los tres años de edad del paciente, es decir, hasta el 26 de noviembre de 201797, sin que se haya probado que para ese momento la intervención quirúrgica tuviese implícito un riesgo extraordinario o imposible de asumir por el menor, pues, al contrario, se probó que era perfectamente posible y viable realizarlo a una edad superior a la que tenía para ese momento.

Incluso, en el plenario se evidencia que Jerónimo Acevedo Torres fue valorado el 12 de noviembre de 2016 por el médico cirujano Fernando Manuel Díaz Corrales - cuando tenía 24 meses de edad-, quien le indicó a la madre que todavía podía practicarse la intervención quirúrgica (hecho probado 7.1.28.). Sin embargo, no obra en el expediente un nuevo requerimiento por parte de sus familiares dirigido hacia la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” y/o Coomeva E.P.S., para que le practicaran dicha intervención. 97 El paciente nació el 26 de noviembre de 2014, según su Registro Civil de Nacimiento (Fl. 41, C. 1.).

Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 44 Es decir, se observa que el daño aquí alegado no se había consolidado, pues, de conformidad con la información suministrada por el médico cirujano Fernando Manuel Díaz Corrales y por el perito Bernardo Soto Arboleda, el menor Jerónimo Acevedo Torres aún tenía tiempo de realizarse la referida intervención, por lo que se concluye, contrario a lo considerado por el tribunal a quo, que no existía una imposibilidad definitiva de obtener el provecho reclamado.

Y pese a que el personal de salud de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” no le realizó la intervención quirúrgica al paciente después del 12 de noviembre de 2016, lo cierto es que no se advierte en el plenario que el menor hubiera asistido a más consultas en dicha institución, o que hubiere intentado realizarse la cirugía de “corrección de craneosinostosis por craniectomía” o de “percibir la ganancia o de evitar el perjuicio” en el tiempo que todavía podía ser alcanzado la oportunidad o el “chance”, máxime cuando el médico cirujano Fernando Manuel Díaz Corrales le había indicado a la madre del menor – de 24 meses de edad - que todavía podía practicarse la intervención quirúrgica (hecho probado 7.1.28.).

Por tanto, se concluye que la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio no había desaparecido definitivamente del patrimonio del individuo durante el tiempo en el que el personal de salud de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez” le prestó el servicio de salud al paciente y/o durante el tiempo en el que Coomeva E.P.S. le prestó el plan de salud obligatorio.

Adicionalmente, es importante señalar que esta intervención tenía como objetivo corregir la deformidad congénita del menor consistente en el crecimiento anómalo de su cráneo, que, por demás, como lo consignó la historia clínica del paciente, para el 10 de noviembre de 2016 ya se había detenido (hecho probado 7.1.27). De hecho, en dicho documento se señaló: “le informaron que ha parado el crecimiento de la cabeza del bebe pero no han autorizado cirugía”.

Por tanto, ante la ausencia del segundo de los elementos del daño “pérdida de oportunidad”, como lo es la imposibilidad definitiva de obtener el provecho del mismo, no hay lugar a estudiar su eventual imputación frente a las entidades demandadas, pues debe recordarse que la responsabilidad es una institución de carácter derivado que depende necesariamente de la suma y presencia condicional Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 45 de la totalidad de sus elementos y que, ante la ausencia de alguno de estos, no puede reconocerse la obligación de reparar.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el daño que alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin la cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia del 24 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar negará las súplicas de la misma, al constatar que no se probó la causación del daño antijurídico alegado por el extremo activo. 8.

Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Ahora, al acudir a la norma de procedimiento civil, esta es, del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), el artículo 365 señala, entre otras, las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 46 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias” Asimismo, teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, se observa lo dispuesto por el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, según el cual: “Artículo 5º.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Así las cosas, por tratarse de un proceso declarativo de mayor cuantía, en el que la parte actora fue vencida en primera y segunda instancia, se fijan las agencias en derecho en el 3% de las pretensiones de la demanda y se ordena que las costas se liquiden por secretaría. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Radicado: 05001233300020170171101 (64915) Demandante: Edwin Arley Acevedo Valencia y otros 47 SEGUNDO: CONDENAR al demandante en el 3% del valor de las pretensiones, a título de agencias en derecho, conforme a lo dispuesto en la parte motiva.

Liquídese por secretaría las costas del proceso.

TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF