Demandante: Ángel de Jesús Ospina Salazar Demandados: Gobernador del Resguardo Indígena La Mirla y otros Radicado: 05001-23-33-000-2024-00966-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 05001-23-33-000-2024-00966-01 Demandante: ÁNGEL DE JESÚS OSPINA SALAZAR Demandados: GOBERNADOR DEL RESGUARDO INDÍGENA LA MIRLA Y OTROS SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Con el respeto que se merecen los magistrados de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales salvé el voto parcialmente frente a la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en el marco del proceso de la referencia. En el sub lite, la parte actora pretendió que se protegieran sus derechos fundamentales, los cuales consideró vulnerados por parte del Resguardo Indígena La Mirla, al señalar que le impedían el acceso a la vía a la que normalmente había tenido paso, la cual comunica su predio con la vía principal del corregimiento de San Pablo de Támesis.

Así mismo, alegó que la Inspección Rural de Policía del corregimiento de San Pablo de Támesis y la Personería de dicho municipio no habían dado trámite al proceso policivo que inició con el fin de que se solucione la situación presentada con la comunidad indígena que le impide el acceso a su vivienda. Al resolver el asunto, la Sala revocó la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar, concedió de manera transitoria el amparo invocado.

Mi disentimiento recae en la orden dada a las autoridades del Resguardo Indígena La Mirla de levantar los obstáculos que impiden el ingreso del tutelante a su predio, porque considero que en este asécto era pertinente confirmar la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad, puesto que a la fecha existe en curso el pluricitado proceso policivo, que se encuentra regulado mediante la Ley 1801 de 2016 y que prevé la solución de conflictos de convivencia ciudadana, incluidas aquellas que buscan proteger una servidumbre.

Demandante: Ángel de Jesús Ospina Salazar Demandados: Gobernador del Resguardo Indígena La Mirla y otros Radicado: 05001-23-33-000-2024-00966-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la sentencia objeto de salvamento parcial, se consideró en primer lugar que se configuraban todos los presupuestos para realizar una excepción al requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor es una persona que padece una enfermedad grave, como lo es la esclerosis múltiple degenerativa, y que sufre de una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, circunstancias que agravan la situación presentada con la comunidad indígena, al ponerle un broche a la vía que lo comunica con el corregimiento de San Pablo, en el municipio de Támesis.

Estos argumentos también sustentaron el amparo de los derechos fundamentales del actor, a los cuales se les dio mayor peso que a las garantías establecidas para la protección de las comunidades indígenas. Para tal efecto, se hizo claridad que el hecho de permitir el paso del actor por los predios del resguardo accionado no ponía en peligro su autonomía, cultura o tradiciones, dado que no afectaba de manera trascendental la identidad cultural de la comunidad o de sus miembros.

En consecuencia, en el fallo se ordenó a las autoridades del Resguardo Indígena La Mirla levantar los obstáculos que impedían el ingreso del tutelante a su predio por el camino que atraviesa el territorio indígena, hasta que la Inspección Rural de Policía y Tránsito de San Pablo resuelva la queja promovida por él por el uso de la servidumbre.

Así mismo, la Sala consideró que el amparo sería transitorio, comoquiera que en la actualidad existía un proceso policivo en curso, en el cual se debía resolver de manera definitiva la controversia surgida entre las partes. Sobre este aspecto, también precisó que la suspensión del mencionado proceso que realizó el inspector rural de policía y tránsito del corregimiento de San Pablo afectaba gravemente el derecho al debido proceso del actor y desconocía el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Por ello, le ordenó a esta última autoridad levantar la suspensión del procedimiento policivo y tomar una decisión de conformidad con los términos que establece la Ley 1801 de 2016. Finalmente, negó el amparo constitucional solicitado respecto de la Personería del municipio de Támesis, al destacar que esta entidad no vulneró las garantías fundamentales del accionante, porque dentro de las funciones que le otorga la Constitución y la ley no estaba la de resolver controversias como la que se presenta entre el señor Ospina Salazar y el Resguardo Indígena La Mirla.

No obstante, la instó a realizar un acompañamiento al caso. Es pertinente precisar que, durante el trámite de esta acción constitucional el inspector rural del corregimiento de San Pablo suspendió la actuación policiva adelantaba en el caso del actor hasta que se resolviera el presente proceso, razón Demandante: Ángel de Jesús Ospina Salazar Demandados: Gobernador del Resguardo Indígena La Mirla y otros Radicado: 05001-23-33-000-2024-00966-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la cual acompañé el amparo de tutela de cara a la orden otorgada a esta autoridad para que levantara la mencionada suspensión. Sin embargo, reitero que en el asunto de la referencia era pertinente confirmar la improcedencia respecto de la comunidad indígena accionada, toda vez que del material probatorio allegado al expediente quedó demostrado que en la audiencia de conciliación que resultó fallida, el Resguardo Indígena La Mirla le ofreció al actor una fórmula de arreglo temporal para que pudiera transitar de manera motorizada por la vía, pero que fue él quien no quiso acceder a la propuesta.

Por ello, tal como lo indicó el a quo constitucional, en el presente caso se advertía una controversia relacionada con el uso de una servidumbre de tránsito que ha de ser dirimida ante la jurisdicción ordinaria civil; máxime cuando no existía prueba siquiera sumaria que permitiera colegir que el territorio del resguardo indígena accionado estuviera gravado con la servidumbre pretendida por el actor.

Por lo tanto, ante la existencia del proceso policivo, todavía existe la posibilidad de que la autoridad de policía, luego de la valoración probatoria, resuelva el litigio frente a la perturbación que pone de presente el tutelante. Además, a mi juicio, tampoco se encontraba acreditada la amenaza de un perjuicio irremediable, comoquiera que el accionante contaba con la posibilidad de usar mediante automotor el camino que siempre ha empleado y de tener la llave de la puerta que instale la comunidad indígena.

Diferente es que él quisiera la remoción de los elementos que el Resguardo Indígena La Mirla instaló para la protección de su propiedad, pretensión que debe ser zanjada por el juez natural de la causa. En estos términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultarlo con el número de radicado en el siguiente enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”