CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 31 de marzo de 2022 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 110010325000201200269 00 (0993-2012) Actor: LUIS MANUEL MUÑOZ BRICEÑO Accionado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DEPARTAMENTO DE NARIÑO. Trámite: ÚNICA INSTANCIA – DECRETO LEY 01 DE 1984 Decisión: DECLARA PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE FONDO DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA Y SE INHIBE PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO DE FONDO.

FALLO DE ÚNICA INSTANCIA Conoce la Sala del expediente de la referencia con informe de la Secretaría1 surtido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativo2, para dictar sentencia de única instancia, una vez verificado que no hay irregularidades o vicios de nulidad. I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos El señor Luis Manuel Muñoz Briceño, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho3, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) el auto del 7 de julio de 2011 -apertura de investigación disciplinaria-4, ii) el fallo disciplinario de primera instancia de 4 de octubre de 20115 y iii) el auto del 13 de octubre de 2011 -niega rehacer la audiencia de lectura del fallo disciplinario de primera instancia-6 todos proferidos por el Procurador Provincial de Pasto7; así como iv) el Decreto 1331 del 9 de 1 Del 23 de febrero de 2022, visible a folio 1063 del cuaderno principal expediente –e índice Samai N° 104-. 2 Decreto 01 de 1984.

Artículo 207, Auto admisorio de la demanda; Artículo 208. Aclaración o corrección de la demanda; Artículo 209. Período probatorio; Artículo 210. Traslados para alegar; Artículo 211. Registro del proyecto de fallo. 3 Previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo. 4 Visible a folios 571 a 578 del cuaderno principal del expediente. 5 Visible a folios 695 a 716 del cuaderno principal del expediente. 6 Visible a folios 735 y 736 del cuaderno principal del expediente. 7 Proferidos dentro del proceso disciplinario adelantado contra el actor, donde fue sancionado con destitución del cargo de Alcalde de la Unión – Nariño, e inhabilidad general de 10 años, al ser hallado responsable de la comisión a título de dolo de la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 22 del artículo 48 de la Ley Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 2 noviembre de 2011 del Gobernador de Nariño –que hace efectiva sanción disciplinaria-8.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar: i) la suma de mil (1000) smlmv9 por perjuicios morales derivados de la sanción disciplinaria impuesta, y ii) las costas procesales así como agencias en derecho. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Señaló el apoderado del demandante que el señor Luis Manuel Muñoz Briceño, el 5 de abril de 2005, se posesionó en el cargo de alcalde de la Unión - Nariño (para el período 2005-2007); que para ejecutar su plan de gobierno, emprendió proyectos de modernización de las instalaciones físicas de la alcaldía e inició las gestiones correspondientes para suscribir contratos de arrendamiento con el objeto de trasladar temporalmente las oficinas de la administración municipal.

Explicó que el señor Reinerio Burbano Martínez, en el mes de febrero de 2006, ofreció de manera libre, voluntaria y a título gratuito un inmueble de su propiedad para el funcionamiento temporal de las dependencias del municipio, motivo por el cual a partir esa fecha se trasladaron al referido lugar las instalaciones de la Dirección Local de Salud.

Indicó que, el mencionado ciudadano a finales del año 2006 presentó ante el Director Local de Salud una propuesta para que el municipio contratara la prestación de servicios de salud con una clínica de su propiedad, la cual fue rechazada dado que no cumplía con los requisitos legales, motivo por el que aquel solicitó la restitución inmediata del inmueble de su propiedad.

Mencionó que en atención a la referida solicitud de devolución del inmueble y para no tener que trasladar nuevamente las Oficinas de la Dirección de Salud, la administración municipal suscribió con el referido propietario un contrato de arrendamiento para toda la vigencia del año 2007. Expresó que pese a lo anterior, el propietario del inmueble continuó las sus pretensiones de contratar a través de su clínica los servicios de salud del municipio y ante la negativa de la administración municipal, presentó el 7 de noviembre de 2007 queja disciplinaria contra el entonces alcalde del municipio de la Unión -ahora demandante- por la falta de pago de los cánones de un supuesto contrato verbal de arrendamiento celebrado en el año 2006 y por presuntas irregularidades en el contrato de arrendamiento suscrito en el año 2007. 734 de 2002 -Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes-, toda vez que suscribió el contrato de arrendamiento por valor de $10.456.301 en representación del mencionado ente territorial, sin contar con la respectiva disponibilidad presupuestal. 8 Visible a folios 799 y 800 del cuaderno principal del expediente. 9 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 3 Expuso que como consecuencia de lo anterior, el Procurador Provincial de Pasto asumió la investigación disciplinaria y en aplicación del procedimiento verbal en audiencia de 10 de septiembre de 2008 profirió fallo disciplinario de primera instancia en el cual sancionó al demandante con suspensión del ejercicio del cargo de alcalde de la Unión e inhabilidad especial de 6 meses, al encontrarlo responsable de vulnerar el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 por haber celebrado en los años 2006 y 2007 contratos de arrendamiento de inmueble sin contar con la respectiva disponibilidad presupuestal.

En segunda instancia el Procurador Delegado para la Moralidad Pública mediante auto de 25 de noviembre de 2008 declaró la nulidad de todo el proceso disciplinario a partir del auto que citó a audiencia del procedimiento verbal. Adujo que el Procurador Provincial de Pasto inició nuevamente el proceso disciplinario verbal y en audiencia de 11 de agosto de 2009 profirió por segunda vez fallo disciplinario de primera instancia sancionando al demandante con destitución e inhabilidad general de 11 años al hallarlo responsable de incurrir a título de dolo en las faltas disciplinarias grave del artículo 34 (numerales 1, 2, y 3), y gravísima del artículo 48 (numerales 22 y 31) de la Ley 734 de 2002, por los hechos antes relatados.

En segunda instancia el Procurador Regional de Nariño en auto de 26 de marzo de 2010, nuevamente declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto que dispuso la apertura de la investigación disciplinaria. Declaró que como consecuencia de la segunda nulidad el Procurador Provincial de Pasto: i) mediante auto del 7 de julio de 2011 dio nuevamente apertura a la investigación disciplinaria, formuló cargos y citó a audiencia en aplicación del procedimiento verbal, y ii) en audiencia del 4 de octubre de 2011 profirió fallo disciplinario de primera instancia en la que impuso al demandante sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años, al encontrarlo responsable de haber incurrido a título de dolo en la falta disciplinaria gravísima del artículo 48 (numeral 22) de la Ley 734 de 200210, por haber contratado el 2 de enero de 2007 el arrendamiento de un inmueble con destino a la Dirección Local de Salud de la Unión – Nariño, con un canon mensual superior al real para incluir de forma retroactiva el valor de los cánones dejados de pagar en el año 2006, esto sin contar autorización para ello o con disponibilidad presupuestal que permitiera tal proceder.

Manifestó que a la mencionada audiencia de 4 de octubre de 2011 -en la cual se profirió el fallo disciplinario de primera instancia- no asistió el ahora demandante ni el abogado que en ese entonces ejercía la defensa técnica, por lo cual no se pudo presentar recurso de apelación. Mencionó que sin embargo, el referido abogado el 5 de octubre de 2011 presentó ante el Procurador Provincial de Pasto certificación médica -en la cual se indicaba un quebranto de salud acaecido el 4 de octubre de 2011- con la finalidad de justificar su inasistencia, solicitó anular la audiencia donde se profirió el fallo de primera instancia y fijar una nueva fecha para la 10 Ley 734 de 2002, artículo 48.

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…). 22. Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes. (…) Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 4 realización de esta, o en su defecto autorizar la notificación personal a fin de poder interponer el recurso de apelación. Arguyó que el Procurador Provincial de Pasto mediante: i) auto del 11 de octubre de 2011 decretó y recepcionó los testimonios de los señores Gilberto Bastidas Solarte, Lilia Rosero Pantoja y Blanca Alicia Eraso Benavides -todos funcionarios de la Procuraduría Provincial de Pasto- los cuales indicaron que el abogado que ejercía la defensa disciplinaria del ahora demandante manifestó verbalmente -el 5 de octubre de 2011, en horas de la mañana- que su inasistencia a la audiencia de lectura de fallo obedeció al “olvido” -más no a padecimiento medico alguno-, y ii) auto de 13 de octubre de 2011 no admitió la excusa, al considerar que efectivamente su inasistencia a la audiencia de lectura del fallo se debió al olvido de esta, en consecuencia consideró legalmente ejecutoriada la sanción disciplinaria dado que esta se notificó en estrados sin haber sido recurrida.

Indicó que el Gobernador de Nariño mediante el Decreto 1331 del 9 de noviembre de 2011 ejecutó la sanción disciplinaria. Normas vulneradas y concepto de la violación. El apoderado del demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: - Constitución Política, artículos 29 y 90. - Ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 8, 9, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 28, 94, 97,129, 140, 141, 142 y 143. - Ley 80 de 1993, artículos 13 y 39. - Código Civil, artículos 1494 a 1766. - Código de Comercio, artículos 822 a 904.

Concepto de violación. El apoderado del demandante señaló que, la autoridad demandada incurrió en las siguientes causales de nulidad de los actos administrativos acusados: - Vulneración del derecho fundamental de defensa Explicó el apoderado del demandante, que el Procurador Provincial de Pasto profirió fallo disciplinario sancionatorio de primera instancia en la audiencia de 4 de octubre de 2011 sin la presencia del disciplinado o de su abogado, con lo cual desconoció las garantías fundamentales de defensa y el principio de doble instancia. Afirmó que, el abogado que en el proceso disciplinario ejercía la defensa del ahora demandante justificó su inasistencia a la audiencia de lectura de fallo de primera instancia alegando motivos de salud, para lo cual aportó las certificaciones médicas correspondientes, pero la entidad demandada de forma irregular desestimó la justificación mediante la práctica de varias pruebas testimoniales de funcionarios de la Procuraduría, para concluir que la inasistencia se produjo por irresponsabilidad y no por quebrantos de salud.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 5 Manifestó que en atención a lo anterior fue la entidad demandada quien impidió al ahora demandante presentar el recurso de apelación administrativo, situación que implica un desconocimiento las garantías fundamentales de defensa y el principio de doble instancia, motivo por el cual el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa debe entenderse acreditado. - Falsa motivación de los actos demandados por indebida valoración probatoria Adujo que la entidad demandada impuso al demandante sanción disciplinaria por haber suscrito el contrato de arrendamiento de inmueble de propiedad del señor Reinerio Burbano Martínez del 2 de enero de 2007 por valor de $10.456.301, con la inclusión en dicho valor de la suma de $5.760.000 por concepto de cánones de arrendamiento dejados de pagar al arrendatario en el año 2006, sin contar con la disponibilidad fiscal requerida, acto con el cual supuestamente incurrió en la falta disciplinaria prevista en el artículo 48 numeral 22 de la Ley 734 de 2002.

Afirmó que para arribar a la anterior conclusión la entidad demandada indebidamente le otorgó valor probatorio a varias minutas de contrato de arrendamiento y de comodato que no estaban firmadas por la parte arrendataria o arrendadora, las cuales de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, el artículo 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, no tienen valor probatorio alguno ni demuestran la voluntad obligacional de las partes, toda vez que la firma constituye un requisito necesario para la existencia de los contratos.

Indicó que la sanción disciplinaria también fue sustentada en el contrato de arrendamiento de inmueble de 2 de enero de 2007 supuestamente celebrado entre el demandante y el señor Reinerio Burbano Martínez -propietario del inmueble-, en cuya cláusula cuarta tiene como plazo del 2 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, no obstante ese documento no tenía valor alguno dado que el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación declaró la falta de autenticidad de la firma que aparentemente correspondía al ahora demandante.

Expuso que el contrato de arrendamiento que tiene como plazo del 2 de febrero al 31 de diciembre de 2007 aportado por el quejoso, es el único que cumple con las condiciones de existencia previstas por la ley dado que está firmado por las partes, motivo por el cual es el único instrumento contractual que podía ser objeto de reproche, pero en éste no hay irregularidad alguna puesto que estaba debidamente amparado con las apropiaciones presupuestales requeridas, por lo tanto la entidad demandada realizó una interpretación acomodada de ese elemento probatorio y las demás documentales para imponer la sanción disciplinaria.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 6 Señaló que la entidad demandada desconoció los principios de investigación integral e indubio pro disciplinado, puesto que otorgó plena credibilidad a los argumentos expuestos por el quejoso -señor Reinerio Burbano Martínez-, los cuales fueron rendidos de mala fe y contrarían la realidad.

Explicó que la entidad demandada solo tuvo en cuenta las pruebas recaudadas tendientes a acreditar una situación desfavorable al disciplinado y dejó de valorar en forma consiente y premeditada las declaraciones juramentadas rendidas por los señores Orlando Hidalgo Hidalgo, Yolanda Gómez, Bertha Lili Dorado Martínez, Elcy Milena Meneses Torres, Francisco Iván Córdoba Sánchez, Marino Idelfonso Pejendino Rivera, Segundo José Alvear Ortega y Daisy Carolina Serrano Martínez, quienes fungían como funcionarios de la alcaldía municipal para la época de los hechos y dieron fe de la realidad que rodeó la ocurrencia de estos. - Ausencia de juicio de culpabilidad.

Señaló que la entidad demandada omitió realizar un juicio razonado de culpabilidad respecto de la conducta disciplinariamente reprochada al demandante dando lugar a la aplicación de responsabilidad objetiva, la cual está proscrita de conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2002. Expuso que los actos demandados -en especial el fallo disciplinario de primera instancia- incurrieron en serias irregularidades procesales que conllevan su nulidad, pues en ellos se calificó la conducta como dolosa con base en simples conjeturas y sin realizar análisis alguno de las pruebas obrantes en el expediente. - Ausencia de responsabilidad disciplinaria Explicó que en el presente caso la entidad demandada cometió un error al afirmar que entre el municipio de la Unión Nariño -representado por el ahora demandante- y el señor Reinerio Burbano Martínez existió un contrato verbal de arrendamiento de inmueble en la vigencia 2006, dado que según la teoría general de los contratos prevista en el artículo 1500 del Código Civil, el Código de Comercio y la Ley 80 de 1993, aquellos que no cumplen con las solemnidades exigidas en el ordenamiento jurídico, como es el caso de constar por escrito y estar firmados por las partes, no surten efectos jurídicos.

Indicó que de los elementos de hecho objetivamente probados se evidencia que si bien para el año 2006 existió una ocupación por parte de la administración municipal representada por el ahora demandante sobre un inmueble de propiedad de un particular, esto tuvo lugar a título de posesión irregular de buena fe con consentimiento del propietario, lo cual constituye una causal de ausencia de responsabilidad patrimonial y disciplinaria. 1.2.

Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación -entidad demandada- a través de apoderado judicial contestó la demanda11 y solicitó que se profiera sentencia 11 Mediante escrito del 3 de diciembre de 2012, visible a folios 885 a 920 del cuaderno principal del expediente. Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 7 inhibitoria o en su defecto se negaran las pretensiones, en atención a los siguientes argumentos: Señaló que el ahora demandante no cumplió con el agotamiento de la vía gubernativa el cual constituye requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto dado que sin justificación alguna dejó de interponer el recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia de 4 de octubre de 2011 proferido por el Procurador Provincial de San Juan de Pasto, el cual era obligatorio de conformidad con los artículos 50 y 51 del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo, por lo tanto el juez contencioso administrativo debe inhibirse para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Explicó que el mencionado fallo disciplinario de primera instancia fue proferido en audiencia y notificado en estrados tal y como lo dispone el artículo 106 de la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único, por tanto al no estar presentes sin justificación alguna el disciplinado o su apoderado -pese a ver sido notificados en debida forma de la fecha y hora de la referida audiencia- este cobró ejecutoria precluyendo la oportunidad para controvertirlo en sede administrativa y judicial.

Indicó que el demandante pretende que el juez contencioso administrativo realice un nuevo examen de los elementos de juicio recaudados en el trámite administrativo disciplinario, lo cual de conformidad con la sentencia del 12 de mayo de 2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado solo es procedente cuando se evidencia una valoración totalmente contraria a la realidad, circunstancia que no se presenta en este asunto, en atención a que de las pruebas recaudadas en el procedimiento administrativo disciplinario se evidencia la irregularidad e ilicitud de conducta reprochada así como el título de culpabilidad que fue atribuido.

Afirmó que el procedimiento disciplinario promovido en contra del ahora demandante fue adelantado con observancia de las formalidades previstas por la ley, las pruebas recaudadas fueron valoradas observando las reglas de la sana crítica, las máximas de la lógica, la ciencia y la experiencia, por lo cual no desconocieron las garantías del derecho al debido proceso que fueron invocadas como causal de nulidad.

Presentó como excepción de fondo la que nombró como “excepción innominada o genérica”, mediante la cual solicitó declarar la existencia de cualquier situación exceptiva que se llegare a acreditar en el curso del proceso. 1.3 Alegatos de conclusión - Alegatos del demandante El apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión12 en los cuales reiteró los argumentos expuestos en la demanda, especialmente respecto de las irregularidades en que incurrió la entidad demandada al negarse a rehacer 12 Mediante escrito del 11 de mayo de 2017, visible a folios 1021 a 1051 del cuaderno principal del expediente.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 8 la audiencia 4 de octubre de 2011 en la cual se profirió y notificó el fallo disciplinario primera instancia. Aunado a lo anterior, manifestó que el despacho sustanciador del Consejo de Estado que conoce de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resolvió la objeción de 26 de septiembre de 201313 -y la solicitud de nueva prueba pericial- que por error grave formuló contra el dictamen pericial aportado al proceso el 4 de junio del mismo año,14 que tenía como fin probar los perjuicios morales causados al ahora demandante por la sanción disciplinaria. - Alegatos de la entidad demandada De conformidad con el informe rendido por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión15. 1.4.

Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado presentó concepto16, mediante el cual solicitó a la Sala inhibirse para proferir decisión de fondo en relación con las pretensiones de la demanda. Manifestó que en el presente asunto no se cumplió el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa previsto en el artículo 135 del Decreto 01 de 1984 –C.C.A., dado que el investigado -ahora demandante- ni su apoderado asistieron a la audiencia de lectura del fallo de primera instancia realizada el 4 de octubre de 2011, de lo cual se dejó constancia en la mencionada diligencia. Señaló que si bien el abogado que en ese entonces dentro del proceso disciplinario defendía los intereses del ahora demandante, solicitó el 5 de octubre de 2011 a la autoridad disciplinaria de primera instancia que rehiciera la diligencia para lo cual aportó una certificación médica a efectos justificar la inasistencia, se pudo establecer mediante declaraciones testimoniales que tal situación tuvo lugar en razón de “un olvido” del togado, en consecuencia mediante auto del 13 de octubre del citado se negó tal solicitud, quedando ejecutoriado y en firme el acto administrativo que impuso la sanción. Indicó que contrario a lo expuesto por el demandante, la decisión de la entidad demandada de aceptar la certificación médica aportada por el apoderado del ahora demandante como justificación de su inasistencia a la audiencia de 4 de octubre de 2011, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, dado que dicha determinación fue sustentada en los deberes de los operadores jurisdiccionales referidos a la ordenación e instrucción del proceso previstos en los artículos 37 y 38 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no existe en este caso 13 Visible a folios 965 a 967 del cuaderno principal del expediente. 14 Visible a folios 951 a 957 del cuaderno principal del expediente. 15 Visible a folio 1063 del cuaderno principal del expediente. 16 Escrito del 26 de mayo de 2017.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 9 extralimitación alguna de funciones, y la falta de agotamiento de la vía gubernativa no es imputable a la administración. II. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión Previa. - Delimitación de la controversia para el establecimiento de los problemas jurídicos.

La Sala observa que, una vez revisada la totalidad de los expedientes disciplinario y contencioso administrativo, el demandante únicamente acusó y aportó en sede de nulidad y restablecimiento del derecho el acto de apertura de la investigación disciplinaria -auto de 7 de julio de 2011-, el fallo disciplinario de primera instancia - de 4 de octubre de 2011- y el auto por el cual se negó rehacer la audiencia de lectura del fallo disciplinario de primera instancia -auto de 13 de octubre de 2011- todos proferidos por el Procurador Provincial de Pasto, y pese a ello el despacho sustanciador del Consejo de Estado -de esa época-17 admitió la demanda sin observar la posible la falta de agotamiento del recurso administrativo obligatorio de apelación -denominado por la doctrina agotamiento de la vía gubernativa- dejando así que tal asunto pudiera ser debatido en el curso del proceso y resuelto en la decisión final, para proveer de mayores garantías probatorias al demandante a fin de que pudiera acreditar el cargo de vulneración de la doble instancia con el cual pretendía excusar tal obligación procesal.

Esta Corporación en eventos similares18, ha señalado que el requisito previo para demandar referido al agotamiento de la vía gubernativa sólo resulta excusable cuando “las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes” (Decreto Ley 01 de 1984, artículo 135, inciso 319), por lo cual el demandante está en la obligación de argumentar y probar esa circunstancia excepcional, para que la autoridad judicial pueda abordarla a efectos de corroborar la veracidad de su dicho, excusar su cumplimiento y, luego si proceder al análisis del fondo de los cargos de nulidad del respectivo acto administrativo.

Este análisis puede darse al momento de estudiar la admisión de la demanda (Decreto Ley 01 de 1984, artículo 14320), pero si la autoridad judicial para dar mayores garantías probatorias pasa por alto tal situación puede hacerlo en 17 Folio 865 del expediente cuaderno principal. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencias: 1) de 14 de septiembre de 2017. Expediente: 110010325000201100635-00 (2483-2011). Demandante: Jorge Arturo García Díaz; 2) de 11 de mayo de 2020. Expediente: 0500-123-33-000-2014- 00654-01 (1872-2017). Demandante: Paulo Andrés Arango Caro; y 3) de 10 de febrero de 2022. Radicación: 08001-23-33-000-2016-01448-01 (0611-2021) Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. 19 Decreto Ley 01 de 1984.

Artículo 135. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. 20 Decreto Ley 01 de 1984. Artículo 143. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción. (…).

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 10 sentencia, en la cual, de observar que no se probó la referida circunstancia deberá declarar de oficio la excepción de fondo de falta de agotamiento de la vía gubernativa, lo cual trae como consecuencia que la decisión a proferir necesariamente será inhibitoria.

Si la autoridad judicial -en primera o única instancia- observa que tal asunto no fue advertido en la etapa de admisión de la demanda debe proceder de oficio a integrarlo al litigio como un problema jurídico previo –a los problemas jurídicos derivados del concepto de violación-, pues al tratarse de un presupuesto necesario para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa tal requisito no es saneable ni convalidable.

En ese orden, cuando el asunto en comento es detectado por la autoridad judicial de primera o única instancia -en la medida en que no fue advertido en la admisión de la demanda- el primer problema jurídico a resolver será ¿establecer si el demandante alegó y probó que las autoridades administrativas no le dieron materialmente la oportunidad de interponer los recursos procedentes contra el acto administrativo acusado? De ser negativa la respuesta al citado cuestionamiento el juez no podrá abordar el conocimiento de los problemas jurídicos derivados del concepto del violación de la demanda, procederá a declarar de oficio la excepción de fondo y proferirá decisión inhibitoria; pero si por el contrario la respuesta es positiva debe proceder a declarar inexigible el requisito de procedibilidad para pasar a abordar de fondo los problemas jurídicos derivados del concepto de violación. - Saneamiento.

En cuanto a lo manifestado por el apoderado del demandante en el escrito de alegatos sobre que no se resolvió la objeción de 26 de septiembre de 201321 -y la solicitud de nueva prueba pericial- que por error grave formuló contra el dictamen pericial aportado al proceso el 4 de junio del mismo año22 a través del cual pretendía probar los perjuicios morales causados con el fallo disciplinario de primera instancia, se tiene que el Despacho sustanciador mediante auto de 15 de julio de 2019 consideró que tal situación era sanable, motivo por el cual requirió “a la parte demandante por el término de 3 días para que se a bien lo tiene presente solicitud de nulidad, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído, esto en aplicación de lo previsto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil”, sin que se presentara recurso alguno contra esa providencia ni se solicitara la nulidad, motivo por el cual aquella situación quedó saneada. 2.2 Planteamiento de los problemas jurídicos En atención al acápite precedente revisada la demanda, la contestación, los alegatos de conclusión y en especial el concepto del Ministerio Público encuentra la Sala que para resolver el presente asunto deberá atender los siguientes problemas jurídicos, a saber: 21 Visible a folios 965 a 967 del cuaderno principal del expediente. 22 Visible a folios 951 a 957 del cuaderno principal del expediente.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 11 i) ¿Establecer, si el demandante alegó y probó que las autoridades administrativas no le dieron materialmente la oportunidad de interponer los recursos procedentes contra el acto administrativo acusado? En el evento que la respuesta al anterior problema jurídico sea positiva, esto es que el demandante haya logrado probar que no cumplió con el requisito de procedibilidad del agotamiento del recurso administrativo obligatorio que procedía contra el acto administrativo demandado por causa imputable a la entidad demandada, la Sala podrá abordar el siguiente problema jurídicos que se deriva del concepto de violación presentado en la demanda. ii) ¿Si la entidad demandada dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del ahora demandante incurrió en falsa motivación por atipicidad de la conducta reprochada, indebida valoración probatoria y aplicación de responsabilidad objetiva? 2.3 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO, RELACIONADO CON EL AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS ORDINARIOS OBLIGATORIOS CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO – AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-. - Del requisito de procedibilidad de la acción de nulidad restablecimiento del derecho consagrado en el inciso primero del artículo 135 del Decreto Ley 01 de 1984 –agotamiento de la vía gubernativa-.

El inciso primero del artículo 135 del Decreto Ley 01 de 1984 condiciona la solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, y por ende el restablecimiento del derecho del actor, al ejercicio y la decisión de los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. Se trata entonces de un requisito de procedíbílidad necesario para acudir ante esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la administración efectuar un pronunciamiento previo sobre los cuestionamientos del afectado y que busca para la administración adquirir confianza sobre de que no va a ser sorprendida en juicio en relación con cuestionamientos no discutidos23.

En ese orden, es concebido en dos sentidos, a) como una garantía y b) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es decir, se busca que la administración pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial.

Con ello se busca garantizar los derechos de los administrados en cumplimiento de los principios de economía, celeridad y 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencias: 1) de 15 de julio de 2010. Exp. 0426 de 2009; y 2) de 18 de noviembre de 2010 Exp. 2292. de 2008.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 12 eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordena los artículos 209 de la Constitución Política y 3 del Decreto Ley 01 de 1984. La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en afirmar que este requisito es una modalidad de “justicia interna” con la que cuenta la administración, pues con ella se busca satisfacer plenamente las pretensiones del interesado sin necesidad de acudir ante un juez24.

Por otro lado, este también garantiza el derecho de defensa del administrado frente a la administración, en razón a que lo faculta para interponer los recursos legales contra los actos administrativos. Es de resaltar que la interposición del recurso de apelación, en contra de los actos administrativos susceptibles de él, es imperativa tal como se deduce de los artículos 50 y 51 del Decreto Ley 01 de 1984.

Si bien es cierto, la interposición del recurso de apelación es obligatoria, no acontece lo propio con el recurso de reposición en razón a que éste es facultativo, pues si proceden los dos recursos, podrá interponerse el de apelación de manera directa o como subsidiario al de reposición. Por otra parte como se indicó en el acápite de “cuestión previa” de esta providencia ante el incumplimiento de este requisito por parte del demandante, la autoridad judicial está en la obligación de evaluar el asunto para efectos de establecer si tal falencia se encuentra justificada en los términos dispuestos por el legislador, esto es, cuando el actor alegue y pruebe que no pudo dar cumplimiento al mismo porque la autoridad administrativa se lo impidió, o si por el contrario esta no se acreditó dando como resultado la imposibilidad de decidir de fondo el asunto. - Oportunidad para la presentación del recurso de apelación en el procedimiento verbal disciplinario de la Ley 734 de 2002.

La Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único- consagró el denominado “proceso verbal” como un trámite abreviado, en aquellos asuntos en donde la naturaleza de los mismos permite un procedimiento más expedito. De manera concreta, el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 señala que este “se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve”.

Igualmente “[…] se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.”25. 24 AI respecto la Corte Constitucional sostuvo en Sentencia C-060 de 15 de febrero de 1996. MP: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

Referencia: Expediente D- 1037. Actor: Luis Antonio Vargas Álvarez, que "Con dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez, sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado.

Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio, consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudirá un largo, costoso y engorroso proceso judicial. 25 Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 13 Este procedimiento abreviado tiene sus antecedentes en la Ley 200 de 1995 que incorporó el procedimiento “verbal” de competencia del Procurador General de la Nación en desarrollo de la facultad otorgada por el numeral 1 artículo 278 de la Constitución Política.

Así mismo, la Ley 200 extendió este procedimiento para las faltas leves, confesadas o en flagrancia (artículo 170 de la Ley 200 de 1995). Por (…) 2. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control, o no suministrar oportunamente a los miembros del Congreso de la República las informaciones y documentos necesarios para el ejercicio del control político.

(…) 4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitación de la actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas cometidas por los servidores públicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón del cargo o función. (…) 17.

Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses. 18.

Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en las normas vigentes. 19. Amenazar, o agredir gravemente a las autoridades legítimamente constituidas en ejercicio o con relación a las funciones. 20.

Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley. 21. Autorizar o pagar gastos por fuera de los establecidos en el artículo 336 de la Constitución Política. 22. Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes. 23.

Ordenar o efectuar el pago de obligaciones en exceso del saldo disponible en el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC). (…) 32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello. 33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley. 35.

Dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo. 36. No instaurarse en forma oportuna por parte del Representante Legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de repetición contra el funcionario, ex funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas cuya conducta haya generado conciliación o condena de responsabilidad contra el Estado.

(…) 39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley. (…) 46. No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto. 47.

Violar la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción. 48. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes.

Cuando la conducta no fuere reiterada conforme a la modalidad señalada, será calificada como grave. (…) 52. No dar cumplimiento injustificadamente a la exigencia de adoptar el Sistema Nacional de Contabilidad Pública de acuerdo con las disposiciones emitidas por la Contaduría General de la Nación y no observar las políticas, principios y plazos que en materia de contabilidad pública se expidan con el fin de producir información confiable, oportuna y veraz.

(…) 54. No resolver la consulta sobre la suspensión provisional en los términos de ley. 55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio. 56. Suministrar datos inexactos o documentación con contenidos que no correspondan a la realidad para conseguir posesión, ascenso o inclusión en carrera administrativa. 57. No enviar a la Procuraduría General de la Nación dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del fallo judicial, administrativo o fiscal, salvo disposición en contrario, la información que de acuerdo con la ley los servidores públicos están obligados a remitir, referida a las sanciones penales y disciplinarias impuestas, y a las causas de inhabilidad que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las declaraciones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía. 58.

Omitir, alterar o suprimir la anotación en el registro de antecedentes, de las sanciones o causas de inhabilidad que, de acuerdo con la ley, las autoridades competentes informen a la Procuraduría General de la Nación, o hacer la anotación tardíamente. 59. Ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, o cumplir otras en cargo diferente, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de suspensión en el ejercicio de las mismas.

(…) 62. Incurrir injustificadamente en mora sistemática en la sustanciación y fallo de los negocios asignados. Se entiende por mora sistemática, el incumplimiento por parte de un servidor público de los términos fijados por ley o reglamento interno en la sustanciación de los negocios a él asignados, en una proporción que represente el veinte por ciento (20%) de su carga laboral.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 14 su parte, en los antecedentes de la Ley 734 de 2002 se consigna la voluntad del legislador de establecer un procedimiento especial y simplificado, para los casos en que, la naturaleza de la conducta y el hecho de que la misma se haya confesado o exista flagrancia, permite que el principio de celeridad se haga efectivo.

En la exposición de motivos se señaló en forma expresa: “[…] En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño acusado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores.

Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. Por esta razón, se creó un procedimiento verbal simplificado a la realización de una audiencia dentro de los dos días siguientes a la verificación de la situación de flagrancia o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor público sea sorprendido en flagrancia o confiese la autoría de una falta grave o gravísima.”26.

En relación con el trámite del proceso verbal disciplinario, la Ley 734 de 2002 estableció que éste se desarrollará en audiencia, motivo por el cual adquieren especial importancia los principios de celeridad, oralidad y publicidad. El artículo 177 señala lo siguiente: “[…] Procedimiento verbal. Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.

En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.

La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Al inicio de la audiencia, a la que el investigado puede asistir solo o asistido de abogado, podrá dar su propia versión de los hechos y aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres (3) días.

Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. Las pruebas se practicarán conforme se regulan para el proceso ordinario, haciéndolas compatibles con las formas propias del proceso verbal. Podrá ordenarse la práctica de pruebas por comisionado, cuando sea necesario y procedente.

La negativa a decretar y practicar pruebas, por inconducentes, impertinentes o superfluas, debe ser motivada. El director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. De la misma manera 26 Garzón Villegas Oscar.

“El proceso disciplinario”. Ediciones Jurídica Ibañez. 2004. Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 15 podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida. Contra esta decisión no cabe ningún recurso. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella.

Todas las decisiones se notifican en estrados.”. (Resaltado de la Subsección). De acuerdo con la norma transcrita, se establece que en el proceso verbal, caracterizado por su celeridad, todas las etapas del proceso se surten en el trámite de la audiencia, a la que puede asistir el disciplinado solo o asistido de abogado y las decisiones que en esta se adopten se notifican en estrados.

“Artículo 178. Adopción de la decisión. Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes. Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad.

Artículo 179. Ejecutoria de la decisión. La decisión final se entenderá notificada en estrados y quedará ejecutoriada a la terminación de la misma, si no fuere recurrida. Artículo 180. Recursos. El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del proceso, a continuación, decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso.

El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento. (…).”. Las expresiones “en la misma audiencia” y “debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados” del artículo 180 ídem fueron demandadas en ejercicio de la acción pública de constitucionalidad al considerar que desconocían el derecho a la defensa, al consagrar una ejecutoria instantánea del fallo proferido en audiencia oral en detrimento de los intereses concretamente del investigado y/o su apoderado cuando no asistieran a la diligencia, dado que quedarían privados de la posibilidad de interponer los recursos de ley, por cuanto los mismos sólo podrán interponerse y sustentarse en la respectiva audiencia. Al respecto, la Corte Constitucional mediante las sentencias C-763 de 2009 y C- 315 de 2012, declaró exequibles las expresiones acusadas, al considerar que las garantías procesales consagradas en el artículo 29 están plenamente aseguradas, por cuanto en primer lugar, y en virtud del artículo 186 de la Ley 734 de 2002, la realización de la audiencia es notificada personalmente al servidor público investigado y su abogado, de manera que solo en los casos en que no fuese posible tal notificación a éstos o el investigado no tenga apoderado reconocido en el proceso la autoridad le designará un defensor de oficio, quien podrá interponer los recursos.

En efecto, la norma señala: “[…] Artículo 186. Notificación y declaración de ausencia. La decisión que cita a Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 16 audiencia se notificará personalmente al servidor público investigado, dentro de los dos días siguientes.

Si no se lograre realizar la notificación personal en el término indicado, se fijará edicto por dos días para notificar la providencia. Vencido este término, si no compareciere el investigado, se le designará defensor de oficio, a quien se le notificará la decisión y con quien se continuará el procedimiento, sin perjuicio de que el investigado comparezca o designe defensor.

Contra la decisión que cita a audiencia no procede recurso alguno.” Así las cosas, de la lectura sistemática de las normas que comprenden el proceso verbal -y la jurisprudencia constitucional- puede concluirse que los sujetos procesales en dicho trámite expedito cuentan con una gama de garantías que devienen del debido proceso constitucional.

En efecto, conocen previamente la acusación, se les concede un término para presentar descargos, pueden solicitar pruebas, se encuentran habilitados para interponer los recursos y además se les deben notificar previamente la fecha y hora de realización de la audiencia en la cual se proferirá el fallo (Artículos 175 a 180 de la Ley 734 de 2002).

En ese orden de ideas, los recursos y el ejercicio de ciertos derechos dentro de los procesos judiciales y administrativos, van acompañados de un deber de diligencia procesal mínima de los sujetos intervinientes y, por tanto, es constitucionalmente admisible que el sujeto que los incumpla, deba asumir los efectos negativos de su conducta.

Por ende, si el investigado y/o su apoderado reconocido en el proceso, conocen previamente la realización de la audiencia, y aun así, no asisten, pierden la oportunidad de interponer los recursos contra las decisiones que se profieran en el curso de la misma, pues debe recordarse como se indicó previamente que el único evento en el cual la autoridad disciplinaria está obligada a asignar apoderado de oficio es aquel cuando el investigado no asiste a la diligencia y además no tiene reconocido en el proceso abogado de confianza –caso contrario, esto es cuando el disciplinado y su apoderado de confianza no asisten a la diligencia, deberán asumir las consecuencias jurídico procesales de tal proceder-.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-1193 de 2008, estudió el tema de la notificación por estrados en el proceso verbal disciplinario e hizo referencia a la constitucionalidad de las consecuencias adversas para los sujetos no presentes en audiencia. En la referida providencia, la Corte expresó: “[…] Así, en síntesis, la Corte observa que la demanda no está llamada a prosperar porque: 1) Las audiencias a las que refiere la demanda no son secretas u ocultas; por el contrario, de acuerdo con la Ley que rige el procedimiento, su realización debe ser informada a los interesados 2) En el evento en el que el disciplinado no asista, sus derechos fundamentales, en especial el que refiere a la defensa, están garantizados, pues el ordenamiento mismo prevé el acompañamiento de un defensor de confianza o de oficio, que debe acudir a las audiencias y, en ellas, podrá interponer los recursos que garanticen la defensa técnica del encartado 3) Adicionalmente, en caso de inasistencia del inculpado éste, cuando media Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 17 una razón de fuerza mayor, puede presentar excusa.

Ello, de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 734 de 2002, le permitiría asistir, en los dos días siguientes, a la continuación de la audiencia. 4) Solamente en el caso en el que el investigado disciplinariamente se ausente sin excusa, debe asumir la carga procesal prevista en el ordenamiento en estos casos; carga consistente en que no podrá presentar recursos contra las decisiones que allí se tomen.

Empero, esta carga es proporcionada porque, en el evento descrito, el disciplinado incumple con un deber que ha surgido desde el momento en el que fue enterado de la realización de la audiencia.” (Subrayado y negrilla fuera de texto). En suma, por todas las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional concluyó que las expresiones acusadas de la normatividad disciplinaria no desconocían las garantías procesales consagradas en el artículo 29 Superior, y por tanto, las declaró exequibles, en la medida en que tal sanción –la de perder la oportunidad de interponer recursos- no resulta desproporcionada en relación con la obligación que se le ha impuesto a la parte, que previamente ha sido notificada de la existencia de la audiencia, y aún más, aplicando analógicamente a la audiencia de fallo lo pertinente de la audiencia del imputación de cargos, es posible que el disciplinado y/o su apoderado presenten ante el operador disciplinario con anticipación excusas sustentadas en fuerza mayor y/o caso fortuito a fin de que éste valore la posibilidad de aplazar la diligencia, pero si esto no ocurre estará en la obligación de proferir el fallo disciplinario en la audiencia, pues también está en juego la posibilidad de prescripción de la acción disciplinaria del Estado que en muchas ocasiones puede ser propiciada por la conducta dilatoria retirada de los sujetos procesales. - Análisis del primer problema jurídico en concreto.

Atendiendo a las reglas jurídicas decantadas en el acápite anterior de esta providencia y con las pruebas que obran en el expediente, la Sala debe proceder revisar de forma detallada al expediente disciplinario incluyendo las actuaciones procesales que dentro del mismo trámite administrativo fueron a anuladas, pues solo una visión completa del proceso disciplinario puede otorgar un panorama claro de las actuaciones tanto del disciplinado, su apoderado y la autoridad disciplinaria de primera instancia. Lo anterior a fin de establecer si la falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el fallo disciplinario de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Pasto en la audiencia de 4 de octubre de 2011 derivó de una situación ilegitima imputable a la entidad demandada -para poder excusar el requisito de procedibilidad de la acción contenciosa administrativa- o por el contrario emergió de una conducta voluntaria y/o dilatoria sistemática del investigado y/o su defensor respecto de la cual deben asumir las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevé, tanto procesales administrativas -ejecutoria y firmeza del fallo disciplinario de primera instancia- como contencioso administrativas -imposibilidad para que sus pretensiones puedan ser conocidas de fondo por la autoridad judicial-, ello en especial porque, la entidad demandada en la contestación de la demanda y alegatos así como el Ministerio Público en su Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 18 concepto expresamente solicitaron que se declare la excepción de fondo correspondiente a fin que se profiera sentencia inhibitoria.

De acuerdo con el expediente disciplinario antes referido, que fue debida y legalmente aportado como prueba al presente proceso, la Procuraduría Provincial de Pasto adelantó mediante el trámite verbal contra el ahora demandante -en su calidad de alcalde del municipio de La Unión, Nariño- un proceso disciplinario por irregularidades en la actividad precontractual de esa entidad territorial, en el cual se observa lo siguiente: i) Auto de 21 de enero de 200827 que abrió indagación preliminar, el cual le fue notificado al ahora actor por edicto de 13 de febrero de 201128 toda vez que según consta en el expediente pese a los intentos para notificarlo personalmente no fue posible ubicarlo y éste no se presentó a las instalaciones de aquel despacho a notificarse29; posteriormente el investigado mediante memorial de 6 de febrero de 2008 otorgó poder a un abogado de confianza “(…) para que como defensor me representen el referido expediente.

Se faculta al defensor para recibir, transigir, desistir, sustituir, reasumir y demás funciones inherentes al mandato.”30; ii) Auto de 6 de febrero de 2008 por el cual se reconoció personería al referido defensor de confianza para actuar en el proceso disciplinario de conformidad con los artículos 90 y 93 de la Ley 734 de 200231 y en esta misma fecha aquel solicitó “con el fin de ejercer el derecho a la defensa técnica, (….) se me expida copia del expediente”32; iii) Auto de 18 de julio de 2008 abrió investigación -por el trámite verbal- en el cual se indicaron los cargos disciplinarios, se llamó a audiencia de descargos y práctica de pruebas a realizarse el 29 de julio a las 2:30 p.m.33, decisión que fue notificada personalmente al defensor de confianza del investigado el día 21 de julio de 200834 quien mediante memorial de 28 de julio de 2008 solicitó su aplazamiento35; iv) Auto de 28 de julio de 2008 aceptó la solicitud de aplazamiento de la audiencia descargos y la reprogramó para las 2:30 p.m. del 13 de agosto de 200836, decisión que fue comunicada al referido apoderado mediante oficio de la misma fecha37; v) Audiencia descargos y pruebas celebrada el 13 de agosto de 2008 a las 2:30 pm38, a la cual asistieron el investigado -ahora demandante- y su apoderado de confianza quien además de rendir descargos en nombre de su defendido solicitó la práctica de pruebas; diligencia que 27 Expediente cuaderno principal, folio 49. 28 Expediente cuaderno principal, folio 69. 29 Expediente cuaderno principal, folio 63. 30 Expediente cuaderno principal, folio 53. 31 Expediente cuaderno principal, folio 55. 32 Expediente cuaderno principal, folio 54. 33 Expediente cuaderno principal, folio 147. 34 Expediente cuaderno principal, folio 157. 35 Expediente cuaderno principal, folio 159. 36 Expediente cuaderno principal, folio 160. 37 Expediente cuaderno principal, folio 161. 38 Expediente cuaderno principal, folio 171.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 19 posteriormente se suspendió “hasta la evaluación de los medios probatorios previo informe de los comisionados”; vi) Audiencias de los días 1439, 1540, 1941, 2642 de agosto de 2008 en las que se llevó a cabo la recepción de los testimonios -decretados en la audiencia de descargos y pruebas- las cuales se llevaron a cabo con conocimiento y/o la presencia del apoderado del investigado y/o su apoderado. vii) Auto 28 de agosto de 200843 por el cual se citó para el 1 de septiembre de 2008 a las 11:00 a.m., a efectos realizar audiencia para escuchar los alegatos de conclusión del investigado y/o su apoderado, decisión que fue comunicada al apoderado del disciplinado en la misma fecha de la referida providencia44. viii) Audiencia de 1 de septiembre de 2008 para la presentación de alegatos iniciada a las 11:00 de la mañana45 en el cual la autoridad disciplinaria señaló que “(…) no concurren y el disciplinado ni su apoderado.

Se dio espera por treinta minutos”, y analizó un memorial presentado ese mismo día -1 de septiembre de 2008-46 por el apoderado del investigado donde solicitaba el aplazamiento de aquella argumentando que “dentro del proceso y a nivel municipal se conocen eventos nuevos, que obligan investigación en aras del derecho de defensa y contradicción de la prueba”, la cual fue negada por el referido ente investigador toda vez que la etapa probatoria había concluido y en la solicitud no se precisó “que hechos nuevos han aflorado en el proceso “ni a nivel municipal” que afecten el derecho de defensa; por lo tanto, al desconocerlos, la Procuraduría no puede pronunciarse sobre su pertinencia o conducencia”; esta decisión fue notificada en estrados, por lo cual se fijó el 4 de septiembre de 2008 a las 2:30 p.m. para continuar con la audiencia a efectos de proferir fallo de primera instancia -decisión que también fue comunicada al apoderado del investigado el 1 de septiembre de 2008-47. ix) Auto de 3 de septiembre de 200848 por medio del cual se aplazó la diligencia para proferir fallo de primera para el 5 de septiembre de 2008 las 2:30 p.m. -decisión que fue notificada al apoderado del investigado el 3 de septiembre de 2008-49. x) Audiencia 5 de septiembre de 2008 iniciada a las 2:30 p.m.50., a la cual asistieron el investigado y su defensor de confianza, en la cual el operador disciplinario de primera instancia permitió “en el entendido que debe ofrecerse las garantías procesales reales para la defensa” la presentación de alegatos por parte del apoderado -pese a 39 Expediente cuaderno principal, folio 214. 40 Expediente cuaderno principal, folio 232. 41 Expediente cuaderno principal, folio 244 y 265 42 Expediente cuaderno principal, folio 282, 302 y 292 43 Expediente cuaderno principal, folio 353. 44 Expediente cuaderno principal, folio 354. 45 Expediente cuaderno principal, folio 356. 46 Expediente cuaderno principal, folio 355. 47 Expediente cuaderno principal, folio 358. 48 Expediente cuaderno principal, folio 359. 49 Expediente cuaderno principal, folio 360. 50 Expediente cuaderno principal, folio 362.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 20 que aquel no los presentó en la oportunidad pertinente, esto es en la audiencia alegatos de 1 de septiembre de 2008, a la cual no asistió sin justificación alguna-, por lo tanto aplazó nuevamente la continuación de la diligencia para proferir fallo de primera instancia esta vez para el 10 de septiembre de 2008 a las 2:30 p.m. -decisión que fue notificada en estrados al investigado y su apoderado-; xi) Audiencia de 10 de septiembre de 200851 en la cual se profirió fallo de primera instancia, a la cual comparecieron el investigado y su apoderado; frente a esta decisión el apoderado del investigado presentó recurso de apelación52, y el operador disciplinario de segunda instancia mediante auto de 25 de noviembre de 200853 declaró la nulidad de todo el proceso a partir del auto de citación audiencia y cargos -por imprecisiones jurídicas en el pliego de cargos-.

De acuerdo con las documentales previamente analizadas -autos del operador disciplinario de primera instancia, y memoriales del investigado y su apoderado- se tiene que el proceso disciplinario verbal de primera instancia adelantado se originó a comienzos de enero del año 2008 y el investigado -ahora demandante- desde un inicio no mostró interés en notificarse de la providencia que le advertía la existencia del trámite correctivo, al punto que fue necesario hacerlo por edicto luego de más de un mes de expedida aquella, luego otorgó poder a apoderado de confianza para que representara sus intereses a quien se le reconoció personería -por lo tanto desde ese momento su apoderado agenció todos los derechos del investigado-.

Asimismo se observa que, el referido trámite verbal fue aplazado en cinco (5) oportunidades algunas de ellas por solicitudes del apoderado del investigado -una de ellas incluso solicitada el mismo día y hora de la diligencia- e incluso éste dejó de comparecer sin justificación alguna a la audiencia de presentación alegatos, situación que dio lugar a un aplazamiento de la audiencia para proferir fallo de primera instancia, dado que, la autoridad disciplinaria para garantizar los derechos del investigado otorgó una nueva oportunidad para rendir aquellos -pese haber precluido la oportunidad para ello-, y si bien todas estas actuaciones posteriormente fueron anuladas ello no tuvo lugar por irregularidades en el trámite sino porque la autoridad disciplinaria superior del investigador de primera instancia consideró que habían imprecisiones sustanciales en el pliego de cargos.

Ahora bien, en razón de la nulidad procesal declarada por la autoridad disciplinaria de segunda instancia, la Procuraduría Provincial de Pasto inició nuevamente el proceso disciplinario mediante el trámite verbal, para lo cual realizó las siguientes actuaciones: xii) Auto de 26 de junio de 200954 por el cual se profiere nuevamente pliego de cargos, se cita al investigado y/o su apoderado su apoderado a audiencia verbal de descargos y pruebas a realizarse el 9 de julio de 2009 a las 2:30 p.m., en relación con la cual el apoderado del 51 Expediente cuaderno principal, folio 383. 52 Expediente cuaderno principal, folio 404. 53 Expediente cuaderno principal, folio 423. 54 Expediente cuaderno principal, folio 408.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 21 disciplinado a través de Oficio de 30 de julio de 200955 solicita aplazamiento. xiii) Auto de 8 julio de 200956 por medio del cual se accede al aplazamiento de la audiencia verbal de descargos y pruebas y se fija como nueva fecha el 16 de julio de 2009 a las 2:30 p.m. xiv) Audiencia de descargos y pruebas celebrada el 16 de julio de 200957 a las 2:30 p.m., -comparecieron investigado y su apoderado- en la cual se dispone suspender la diligencia por el término de tres (3) días para hacer comparecer a los testigos solicitados por el apoderado del disciplinado. xv) Auto de 27 de julio de 200958 por medio del cual se dispone fijar fecha y hora para continuar la audiencia y recepcionar alegatos de conclusión para el 30 de julio a las 8:30 a.m. decisión que fue notificada en estrados al apoderado del investigado. xvi) Audiencia de 30 de junio de 200959 para recepcionar alegatos del investigado y/o su apoderado, en la cual se recibieron los alegatos presentados por el apoderado y se fijó como fecha para proferir fallo de primera instancia el día 6 de agosto de 2009, la cual fue nuevamente aplazada en auto de 5 de agosto de 200960 para el 11 de agosto de 2009 a las 2:30 p.m. xvii) Audiencia de 11 de agosto de 2009 celebrada las 2:30 pm61, donde se profirió nuevamente fallo de primera instancia –notificado en estrados-, frente al cual el apoderado del investigado presentó recurso de apelación, y en relación con este la autoridad disciplinaria de segunda instancia por auto de 26 de marzo de 201062 declaró nuevamente la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de apertura de investigación y llamamiento audiencia -nuevamente porque aquella consideró persistían las imprecisiones en la determinación de la falta imputada al investigado-.

De las pruebas analizadas se observa que en este nuevo trámite disciplinario de primera instancia inició el 29 de junio de 2009, se dieron cuatro (4) aplazamientos de las distintas audiencias -propiciados y/o solicitados por el apoderado del investigado-, se notificaron en debida forma por estrados todas las actuaciones disciplinarias, y si bien la actuación fue nuevamente anulada esto no lo fue por irregularidades en el trámite procesal sino nuevamente porque la autoridad disciplinaria superior consideró que persistían las imprecisiones en el pliego de cargos.

Como consecuencia de la segunda nulidad procesal de la totalidad del proceso disciplinario, la Procuraduría Provincial de Pasto inició nuevamente el proceso 55 Expediente cuaderno principal, folio 463. 56 Expediente cuaderno principal, folio 464. 57 Expediente cuaderno principal, folio 466. 58 Expediente cuaderno principal, folio 509. 59 Expediente cuaderno principal, folio 506. 60 Expediente cuaderno principal, folio 512. 61 Expediente cuaderno principal, folio 514. 62 Expediente cuaderno principal, folio 557.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 22 disciplinario mediante el trámite verbal -en el cual se profirió el fallo de primera instancia ahora acusado-, donde se realizaron las siguientes actuaciones: xviii) Auto de 7 de julio de 201163 por medio del cual se da nuevamente apertura a la investigación disciplinaria por el trámite verbal, se profieren cargos y se cita a audiencia descargos y pruebas para el 22 de julio de 2011 las 10:00 am, providencia que fue notificada personalmente al apoderado del investigado el 19 de junio de 2011. xix) Audiencia de descargos 22 de julio de 20116465, en la cual no se acepta una recusación presentada por investigado y su apoderado contra la autoridad disciplinaria de primera instancia -recusación presentada el 22 de julio de 201166-, se remite la recusación al procurador Provincial de Nariño, y se suspende la continuación de la audiencia –en atención solicitud de aplazamiento del apoderado del disciplinado presentada el 21 de julio de 201167- y hasta que el superior decida sobre la recusación, todo lo cual fue notificado en estrados al apoderado del investigado, frente a esta recusación el superior funcional de la autoridad disciplinaria de primera instancia –el Procurador Regional de Nariño- por auto de 28 de julio de 201168 resolvió declararla infundada. xx) Auto de 25 de agosto de 201169 en el cual señala “iniciada la audiencia de descargos, en su desarrollo el señor apoderado del investigado presentó una solicitud de recusación contra el suscrito Procurador, la que fue resuelta por la Procuraduría Regional de Nariño en auto de 28 de julio de 2011, no aceptando dicha pretensión y disponiendo consigo remitir el expediente a esta Provincial para que continúe su trámite”, por lo cual se fija como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de descargos el 1 de septiembre de 2011 a las 2:30 p.m., decisión que fue comunicada al apoderado del investigado70 en esa misma fecha, frente a la cual el apoderado del investigado a través de memorial de 30 de agosto de 201171 -con nota de recibo de las 2:08 p.m.- solicitó nuevamente aplazamiento -de la audiencia de descargos programada para el 1 de septiembre de 2011- argumentando que el investigado no puede concurrir a la diligencia de descargos sino aproximadamente dentro de un mes -pese que en tales eventos no es necesaria la presencia del investigado dado que contaba con abogado-, en atención múltiples citas médicas que tenía programadas. xxi) Auto de 30 de agosto de 2011 por medio del cual se niega la solicitud de aplazamiento de la audiencia de descargos en atención a que los argumentos invocados son improcedentes, decisión comunicada al apoderado del disciplinado en esa misma fecha72. 63 Expediente cuaderno principal, folio 571. 64 Expediente cuaderno principal, folio 592. 65 Expediente cuaderno principal, folio 598. 66 Expediente cuaderno principal, folio 589. 67 Expediente cuaderno principal, folio 582. 68 Expediente cuaderno principal, folio 598. 69 Expediente cuaderno principal, folio 607. 70 Expediente cuaderno principal, folio 608. 71 Expediente cuaderno principal, folio 610. 72 Expediente cuaderno principal, folio 620.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 23 xxii) Audiencia de descargos de 1 de septiembre de 201173 iniciada a las 2:30 p.m. -a la cual no comparece el apoderado del disciplinado- en la que se expide auto de la misma fecha donde en atención a memorial de la misma fecha –con nota de recibo a las 2:30 pm-74 presentado por el abogado defensor del investigado renuncia al poder otorgado y solicita que se suspenda la audiencia de descargos a realizarse ese mismo día y hora hasta que el investigado otorgue poder a un nuevo abogado.

En la mencionada providencia se acepta la renuncia del apoderado defensor, se ordena comunicar personalmente esa decisión al investigado para que si lo tiene a bien designe otro apoderado de confianza o de lo contrario el proceso se seguirá directamente con el investigado, se aplaza para el 16 de septiembre de 2011 a las 10:00 a.m. la realización de la audiencia descargos y se señala que “en vista de la no concurrencia del defensor a las diligencias programadas, lo cual hace suponer una eventual dilación a la tramitación oportuna del proceso disciplinario en mención, y en consecuencia, se procede a la compulsa de copias con destino al Consejo seccional de la judicatura para lo de su cargo.”. xxiii) Auto de 15 de septiembre de 201175 por medio del cual no se accede a la solicitud de aplazamiento de la audiencia de descargos presentada por el INVESTIGADO -en memorial de 12 de septiembre de 2011, con nota de recibo de 14 de septiembre de 201176- mientras se resuelve una petición realizada por aquel ante el Procurador General de la Nación y designa nuevo abogado de confianza.

En esta providencia no se accede a la solicitud del investigado toda vez que los argumentos de aquella no dan lugar a suspender los términos para continuar con la tramitación de la actuación disciplinaria “incluyendo el de la asignación de defensor y por cierto esta circunstancia el investigado debió prever la con antelación, máxime cuando ha sido comunicada la fecha en que se llevará a cabo la audiencia descargos por intermedio de oficio Nº 1627 de septiembre 1ro 2011.

Deja constancia expresa al despacho de que en el día de hoy, se le comunicó vía celular esta determinación al señor Luis Manuel Muñoz Briceño”. xxiv) Auto de 15 de septiembre de 201177 por medio del cual se acepta y reconoce personería a un nuevo apoderado del investigado, quien mediante memorial de 15 de septiembre de 201178 -con nota de recibo de 5:16 p.m.-, acompañó poder especial79 para representar los intereses en el proceso disciplinario, y en el cual solicita el aplazamiento de la audiencia de descargos programada para el 16 de septiembre de 2011, y requiere la expedición de copias de todo el expediente. 73 Expediente cuaderno principal, folio 628. 74 Expediente cuaderno principal, folio 621. 75 Expediente cuaderno principal, folio 670. 76 Expediente cuaderno principal, folio 665.

Memorial de 12 de septiembre de 2011 suscrito por el investigado y dirigido al Procurador Provincial de Pasto -con nota de recibo de 14 de septiembre de 2011- por medio del cual solicita se suspenda la audiencia programada para el día 16 de septiembre de 2011 hasta que se resuelva un derecho de petición que formuló ante el Procurador general de la nación -para que se traslade el conocimiento del proceso disciplinario a la ciudad de Bogotá- y pueda conseguir un nuevo apoderado que ejerza su defensa técnica en el proceso- 77 Expediente cuaderno principal, folio 674. 78 Expediente cuaderno principal, folio 673. 79 Expediente cuaderno principal, folio 672.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 24 xxv) Audiencia de 16 de septiembre de 201180 -programada para recibir descargos- en la cual se accede a la solicitud del nuevo apoderado de aplazar la diligencia y obtener copias del expediente, por lo que esta se reprograma para el 21 de septiembre a las 10:00 a.m. xxvi) Audiencia de 21 de septiembre de 201181 iniciada a las 10:00 a.m. (para recepción de descargos) en la cual estuvo presente el apoderado del investigado quien leyó y aportó escrito de descargos -que fueron anexados al expediente-, solicitó el decreto de pruebas testimoniales, las cuales fueron decretadas por el operador disciplinario fijándose como fecha para su recepción el 26 de septiembre a las 8:00 am. -decisión que fue notificada en estrados-. xxvii) Audiencia de 26 de septiembre de 201182 -a la cual compareció el apoderado del investigado- programada para recepción de los testimonios solicitados por aquel -quienes fueron citados a través de este-, pero no comparecieron, motivo por el cual se programó audiencia de recepción de alegatos para el 29 de septiembre de 2011 a las 4:30 de la tarde, decisión que fue notificada al apoderado del investigado en estrados frente la cual no interpuso recurso ni presentó solicitud alguna. xxviii) Audiencia de 29 septiembre 2011 iniciada las 11:0083 a.m. -a la cual asistió el apoderado del disciplinado-, en la que se continuó con la audiencia de recepción de los alegatos -se recibió una adición de alegatos presentada por el apoderado del investigado-, y se fijó como fecha para emitir el fallo de primera instancia el 4 de octubre de 2011 a las 4:00 p.m. -esta decisión fue notificada en estrados al apoderado del disciplinado frente a la cual no presentó solicitud alguna-. xxix) Audiencia de 4 de octubre de 2011 programa para las 4:00 pm84 en la cual se profirió fallo disciplinario de primera instancia dejando la siguiente constancia “El Despacho después de un tiempo prudencial, siendo las 4:30 p.m., en la espera que compareciera el señor apoderado del investigado, doctor José Ignacio Rosero Ordóñez y/o el investigado doctor Luis Manuel Muñoz Briceño, defensor del citado, quien fue debidamente notificado por estrados (personalmente) de la fecha en la cual se procederá a dictar verbal y motivadamente el fallo de primera instancia en audiencia del 29 de septiembre de 2011 en su etapa de alegatos de conclusión, la cual se encuentra visible a folio 610 a 615 del plenario, sin que comparezca ninguno de ellos, igualmente no presentaron escrito excusándose o solicitando aplazamiento a la audiencia; razón por la cual siendo el día de la hora señalados, el despacho procedió a emitir el fallo de instancia en forma verbal y motivada sin que se interpusiera recurso alguno, razón por la cual el fallo queda en firme, de conformidad con el artículo 179 de la Ley 734 de 2002.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia se termina y una vez leída y aprobada se firma por los que en ella intervinieron. Esta decisión se notifican en estrados.”. 80 Expediente cuaderno principal, folio 675. 81 Expediente cuaderno principal, folio 686. 82 Expediente cuaderno principal, folio 688. 83 Expediente cuaderno principal, folio 689. 84 Expediente cuaderno principal, folio 695.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 25 En este nuevo trámite del proceso disciplinario verbal se observa un total de seis (6) aplazamientos de las diferentes audiencias solicitados o propiciados por el investigado y/o su apoderado, esto en la medida en que ambos presentaron recusación contra el operador disciplinario con argumentos abiertamente improcedentes, y el apoderado pese a haber sido el solicitante de los testimonios decretados no garantizó la comparecencia de los mismos a las respectivas diligencias –con lo cual propició otro aplazamiento- así mismo luego de que no le fuera concedido otro aplazamiento de la audiencia de descargos (la cual es la única del proceso verbal que no se puede realizar sin la presencia del investigado o su apoderado -de confianza o de oficio-) utilizó como estrategia para lograrlo la renuncia al poder el mismo día y hora de la realización de aquella así como su no comparecencia a esta -pese a que conocía de la fecha y hora de la diligencia por lo menos desde cinco (5) días antes a su realización-.

Igualmente se evidencia que la autoridad disciplinaria le otorgó al nuevo apoderado del investigado tiempo adicional para preparar los descargos, aceptó una adición de alegatos, le notificó en estrados la fecha y hora -4 de octubre de 2011 a las 4:00 p.m.- para la realización de la audiencia en la cual se profería fallo de primera instancia, el apoderado no presentó solicitud de aplazamiento o excusa alguna previa a la realización de aquella y la autoridad disciplinaria esperó 30 minutos para iniciarla -dado que según la constancia previamente citada esta comenzó a las 4:30 pm- a fin de que compareciera el apoderado y/o el investigado –y/o presentaran alguna excusa o solicitud-, por lo cual en términos del artículo 179 de la Ley 734de 2002 el fallo disciplinario de primera instancia se notificó en estrados y quedó ejecutoriado dado que no fue apelado.

La Sala de todo lo analizado no puede inferir actuación procesal o siquiera predisposición o tendencia alguna de la autoridad disciplinaria de primera instancia que pueda catalogarse como una situación que en términos del artículo 135 del Decreto Ley 01 de 1984 llevara a cercenarle al investigado y/o su apoderado “la oportunidad de interponer los recursos procedentes” contra el fallo disciplinario de primera instancia, pues por el contrario resulta evidente que ha ambos se les notificaron en debida forma las distintas providencias expedidas a lo largo del trámite disciplinario verbal, en especial la fecha y hora en la cual se llevaría a cabo la diligencia para proferir fallo de primera instancia, la cual por demás debía llevarse a cabo, pues en atención a los múltiples aplazamientos de las diferentes audiencias -varios propiciados por el investigado y/o sus apoderados- estaba en juego también la posibilidad de prescripción de la acción disciplinaria del Estado.

En el expediente también se observan actuaciones posteriores a la terminación del trámite verbal disciplinario –el cual finalizó con la ejecutoria del fallo disciplinario de primera instancia, proferido y notificado por estrados en la audiencia de 4 de octubre de 2011-, que deben ser analizadas a fin de establecer si tienen incidencia o entidad suficiente que dieran lugar a obligar al operador disciplinario de primera instancia, de forma excepcional, a dejar sin efectos la audiencia de fallo de primera instancia para rehacerla o permitir al disciplinado y/o su apoderado una Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 26 nueva notificación de esa providencia por fuera de estrados.

Las referidas actuaciones son las siguientes: xxx) El apoderado del investigado presentó ante el operador disciplinario de primera instancia -la Procuraduría Provincial de Pasto- memorial de fecha 5 de octubre de 201185 -con nota de recibo de las 5:30 p.m.- en el cual manifiesta que “Para el día de ayer 4 del presente mes a las 4:00 de la tarde, se señaló la oportunidad procesal para proferir fallo en el proceso de la referencia. El suscrito no asistió a dicha diligencia porque aproximadamente a las 3 de la tarde sufrí un episodio de hipoglucemia súbito.

A las 3:30 fui atendido por el doctor José Vicente Torres Castillo médico adscrito a Coomeva EPS donde estoy afiliado. Él me envió a tomar algunos alimentos y regresé al consultorio donde permanecí en reposo desde las 4:30 hasta después de las 5 de la tarde. Ruego atender la excusa que soporta con la correspondiente constancia médica y autorizar al suscrito a notificarse del fallo o señalar nueva fecha para que se dé lectura del mismo.”. xxxi) Con el anterior memorial el referido abogado adjuntó únicamente dos (2) formatos de receta médica diligenciados de forma manuscrita en cuyo encabezado se observa el escudo de la universidad del Cauca y membrete en letra imprenta que dice lo siguiente “José Vicente Corrcs Castillo.

Médico - Universidad del Cauca. RCD: 13045-90”. “fecha 04/10/11”. En el primero de estos formatos se lee86: “Paciente (ilegible) presenta episodio de hipoglucemia súbito. - Glicemia: 50 mg post: 15:30 h. - Se valoró – se deja en manejo con alimentación. - Posterior de alimentos en el manejo glucometria post 75 ml - 16:10 h. - Se indica reposo, control según, evolución.”.

En el segundo de estos se lee87: “ 1. acetaminofén 500 mg. Tab 10 Tomar una Tab 1/8 horas 2. 2 Bel dle Tab 30 Tomar una Tab c/dia”. xxxii) El Procurador Provincial de Pasto por auto de 11 de octubre de 201188, a fin de adoptar una decisión en relación con la anterior solicitud del abogado del disciplinado, ordenó la recepción de testimonios de funcionarios adscritos a ese despacho para que depusieran sobre lo que les constara en relación con los hechos narrados por aquel, declaraciones que fueron recibidas el 1189 y 1290 de octubre de 2011 en 85 Expediente cuaderno principal, folio 718. 86 Expediente cuaderno principal, folio 719. 87 Expediente cuaderno principal, folio 720 88 Expediente cuaderno principal, folio 722. 89 Expediente cuaderno principal, en folio 723 obra la declaración de 11 de octubre de 2011 rendida por la señora Blanca Alicia Eraso Benavides.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 27 las cuales esos servidores indicaron que el apoderado del disciplinado hizo presencia en el despacho de la Procuraduría Provincial de Pasto el 5 de octubre de 2011 en horas de la mañana de ese día -entre las 9:45 y 10:00 am- pretendiendo que le notificaran el fallo de primera instancia manifestando que no asistió a la diligencia del 4 de octubre de 2011 por un olvido, y posteriormente en horas de la tarde allegó el memorial de excusa aduciendo un quebranto de salud ocurrido el día anterior. xxxiii) Por lo anterior el Procurador Provincial de Pasto mediante auto de 13 de octubre de 201191 no accedió a la solicitud del apoderado del disciplinado –presentada por escrito el 5 de octubre de 2011 a las 5:30 p.m.- la cual tenía como fin que se rehiciera la audiencia de fallo de primera instancia y/o se permitiera una nueva notificación por fuera de audiencia; decisión que fue notificada al susodicho apoderado mediante Oficio de 14 de octubre de 201192 frente a la cual no se presentó solicitud alguna.

Se observa que el apoderado del disciplinado allegó, ante la autoridad disciplinaria, excusa posterior a la celebración de la audiencia de fallo de primera instancia, la cual si bien no está contemplada de esta forma –a posteriori- en la Ley 734 de 2002, en virtud del artículo 20 de esa misma normatividad de acuerdo con el cual “En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen” y del principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades -Constitución Política, artículo 229- debía ser analizada -tal y como efectivamente lo hizo el operador disciplinario- a efectos de establecer si ella constituía o no un evento de fuerza mayor o caso fortuito que permitiera autorizar excepcionalmente una nueva la notificación del fallo disciplinario por fuera de estrados.

En ese orden, en el contexto jurídico que en este momento convoca a la Sala - esto es, si la autoridad disciplinaria impidió o no el ejercicio de la vía gubernativa-, resulta necesario evaluar materialmente con las pruebas antes descritas la decisión de la Procuraduría Provincial de Pasto contenida en el auto de 13 de octubre de 2011 por medio del cual no aceptó la excusa presentada por el apoderado del disciplinado.

De las pruebas -documentales y testimoniales- antes enunciadas emergen dos (2) hipótesis en relación con lo realmente ocurrido el 4 de octubre de 2011 al apoderado del disciplinado que dio lugar a su no comparecencia la audiencia de fallo de primera instancia, la primera consiste en “un olvido” del aquel, la cual se sustenta las declaraciones testimoniales rendidas por los servidores del despacho de la Procuraduría Provincial de Pasto -hipótesis que en manera alguna puede dar 90 Expediente cuaderno principal, en folio 725 obra la declaración de 12 de octubre de 2011 rendida por el señor Gilberto Hernando Bastidas Solarte; y en folio 727 obra la declaración de 12 de octubre de 2011 rendida por la señora Lilia Rosero Pantoja. 91 Expediente cuaderno principal, folio 735. 92 Expediente cuaderno principal, folio 737.

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 28 lugar a rehacer la diligencia o permitir una nueva notificación-, y la segunda en “un episodio hipoglucemia súbito, ocurrido el 4 de octubre de 2011 a las 3:00 de la tarde” que se sustenta en el dicho del apoderado y los dos (2) formatos médicos diligenciados de forma manuscrita antes descritos.

Debe destacar la Sala que el demandante en el libelo de nulidad y restablecimiento del derecho no solicitó -estando obligado a hacerlo- como prueba la comparecencia al proceso contencioso administrativo de los mencionados testigos -en los cuales se sustenta el auto de 13 de octubre de 2011 de la Procuraduría Provincial de Pasto, el cual como todo acto administrativo goza de presunción de legalidad- a fin de interrogarlos para logar desvirtuar las afirmaciones que aquellos realizaron en la actuación procesal siguiente a la terminación del proceso verbal disciplinario, situación de enorme importancia y que compete exclusivamente al libelista en la medida en que se trata de la prueba para configurar una circunstancia excepcional y personal que exima el cumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa impuesto por el legislador en igualdad de condiciones a todos los administrados.

Por lo tanto en estas circunstancias no existe evidencia alguna que permita controvertir el sustento probatorio -los testimonios de los servidores de la Procuraduría Provincial de Pasto- que tuvo en cuenta el Procurador Provincial de Pasto para tomar la decisión antes mencionada. No obstante lo anterior a fin de dar mayores garantías al actor contencioso administrativo, la Sala procederá a analizar las referidas pruebas a fin de establecer con base en la sana crítica si con ellas había lugar a que la tesis del apoderado del disciplinado resultara avante y en consecuencia diera lugar a ordenar una nueva notificación del fallo disciplinario de primera instancia. De entrada la Sala observa que (i) contrario a lo manifestado por el apoderado las notas médicas antes mencionadas no reposan sobre formatos de una EPS -ni fueron acompañadas por lo menos de su historia clínica o epicrisis- sino que reposan en formatos de un médico particular -a efectos de que se pudiera dar credibilidad a lo dicho por aquel en relación a que lo asistió un médico adscrito a su EPS-; y (iii) de acuerdo con la literatura médica93 y el contexto de los hechos narrados por el referido apoderado en el escrito de 15 de octubre de 2011 su episodio de hipoglucemia súbita era moderado -50 mg- esto es no lo llevó nunca a perder la conciencia, el habla o su capacidades motoras físicas, pues incluso desde las 3:00 pm cuando manifiesta inició su quebranto de salud –esto es 1 hora antes de la fijada para la audiencia- se desplazó hasta el consultorio de un médico 93 https://www.redgdps.org/los-standards-of-medical-care-in-diabetes-2021-resumen-redgdps-ada- 2021#Secci%C3%B3n%209%20Los%20objetivos%20gluc%C3%A9micos%20ADA%202021. https://www.subtil.net/es/view/bf503a39-0558-4b53-b170-02b210a8a93b http://www.scielo.org.mx/pdf/mim/v34n6/0186-4866-mim-34-06-881.pdf.

Nares-Torices MA, González-Martínez A, Martínez-Ayuso FA, MoralesFernández MO. Hipoglucemia: el tiempo es cerebro. ¿Qué estamos haciendo mal? Med Int Méx. 2018 noviembre-diciembre;34(6):881-895. DOI: https://doi.org/10.24245/mim. v34i6.2040. Miguel Ángel Nares-Torices (Médico adscrito, servicio de Urgencias Adultos); Armando González-Martínez, Francisco Agustín Martínez-Ayuso y Manuel Orlando Morales-Fernández (Médicos residentes, servicio de Urgencias Adultos del Hospital General Dr. Gaudencio González Garza, Centro Médico Nacional La Raza, IMSS, Ciudad de México).

Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 29 -en lugar de ir a urgencias donde le hubieran realizado una epicrisis- a donde llegó a las 3:30 p.m., además de salir del consultorio ir a consumir alimentos y volver al consultorio como mínimo a las 4:10 pm., a más que tampoco le fue otorgada incapacidad médica -ni siquiera por el resto del día 4 de octubre de 2011-.

Con lo visto, aun bajo el hipotético escenario de pasar por alto los testimonios de los servidores de la Procuraduría Provincial de Pasto -que desmienten la tesis del apoderado del disciplinado del proceso disciplinario verbal, referida a que su inasistencia la audiencia de fallo se debió a un quebranto de salud súbito- y las contradicciones existentes entre lo dicho por aquel en el escrito de 15 de octubre de 2011 y las pruebas documentales que aportó para sustentarlo, es claro que nada le impedía avisar tal situación de medica al operador disciplinario a efectos de excusarse o solicitar el aplazamiento -pues tuvo tiempo para ello dado que el episodio de salud le empezó a las 3:00 pm, llegó al consultorio medico a las 3:30 pm, luego salió a consumir alimentos y regresó al consultorio médico recuperado con niveles superiores de glucómetria antes de las 4:10 pm, a las 4:10 pm salió de la consulta con receta de medicamentos, la audiencia de fallo dio inicio a las 4:30 p.m.(por cuanto le dieron una espera de 30 minutos) y estuvo guardando reposo - ya recuperado- desde las 4:30 pm hasta las 5:00 pm., más aun cuando tenía todas las posibilidades de comunicarse con el referido despacho, dado que, en todas las providencias escritas de ese operador disciplinario las cuales obran en el expediente contencioso administrativo -y de las que, de acuerdo con las pruebas referidas en acápite anterior, el apoderado solicitó copia y el operador disciplinario se las entregó- obran cuatro (4) números telefónicos y un correo electrónico.

De todo lo expuesto, para la Sala no se desprende siquiera indicio alguno que permita establecer que la autoridad administrativa disciplinaria acusada, quien profirió en audiencia de 4 de octubre de 2011 el fallo disciplinario de primera instancia y por auto de 13 de octubre de 2011 negó la solicitud del apoderado del disciplinado para rehacer la diligencia y/o permitirle una nueva notificación de esa decisión final, haya imposibilitado de alguna manera el ejercicio de la vía gubernativa -recurso de apelación-, en consecuencia la respuesta al primer problema jurídico es negativa, dando ello lugar a que no se pueda asumir el conocimiento del segundo problema jurídico -relacionado con el concepto de violación y las pretensiones de la demanda-, siendo imperativo por lo tanto declarar de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y proferir sentencia inhibitoria.

Por otra parte el demandante también acusó el auto del 7 de julio de 2011 de la Procuraduría Provincial de Pasto por el cual se dio apertura a la investigación disciplinaria por el trámite verbal -luego de la segunda nulidad procesal administrativa- y el Decreto 1331 del 9 de noviembre de 2011 del Gobernador de Nariño que hizo efectiva sanción disciplinaria.

La Sala no puede asumir el conocimiento de estas providencias administrativas toda vez que, la primera sólo puede ser analizada como parte de los cargos contra la decisión disciplinaria definitiva -la cual a su vez no puede ser conocida de fondo en razón de lo resumido en el párrafo anterior de esta providencia-, y la segunda es un acto de Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 30 ejecución que no puede ser objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo por cuanto carece de una manifestación de la voluntad de la administración independiente y autónoma del acto administrativo disciplinario ejecutado. 2.4 OTROS ASUNTOS PROCESALES De conformidad con el artículo 171 del Decreto Ley 01 de 1984 -modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998- “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

En el presente proceso contencioso administrativo la conducta procesal asumida por la parte demandante no evidencia que el derecho de acción fuera ejercido en forma legítima y ni que se hayan empleado maniobras temerarias o dilatorias, por lo que no se impondrá condena en costas. Se observa que la Procuraduría General de la Nación -en atención al auto del Despacho sustanciador de 24 de enero de 2022- a través de memorial radicado el 9 de febrero de 2022 otorgó poder al abogado Mario Rafael Ramón Pacheco, para que asuma su representación en este proceso, el cual una vez revisado se observa que cumple con los requisitos establecidos por el artículo 74 del Código General del Proceso, en consecuencia se reconocerá personería. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, por las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDA: DECLARARSE INHIBIDA LA SALA para pronunciarse de fondo en la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

TERCERO: Sin condena en costas a la parte demandante.

CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA para actuar en el presente proceso como apoderado de la Procuraduría General de la Nación al abogado Mario Rafael Ramón Pacheco, identificado con la cedula de ciudadanía Nº 1.118.547.778 de Yopal (Casanare) y tarjeta profesional N° 270.272 del C.S. de la J., conforme al poder que obra en el expediente -índice 103 del sistema SAMAI-.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y UNA VEZ EN FIRME ESTE PROVEÍDO, ARCHÍVENSE LAS PRESENTES DILIGENCIAS. CÚMPLASE Actor: Luis Manuel Muñoz Briceño. Accionado: Procuraduría General de la Nación y Departamento de Nariño. 31 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Ausente en comisión de servicios) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.