Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2014 01093 01 Demandante: LILIAM GABRIELA CANO RAMÍREZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tesis: Es nulo el fallo con responsabilidad fiscal por caducidad de la acción fiscal cuando entre el hecho generador del daño y la apertura del proceso han transcurrido más de cinco años.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República en contra de la sentencia proferida el 5 de junio de 2017 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la nulidad parcial de los actos acusados. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Liliam Gabriela Cano Ramírez, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 presentó demanda en contra de la Contraloría General de la República, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] Primera.

Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a.- Que se declare la nulidad de la decisión de primera instancia del 14 de junio de 2013, dentro del expediente que contiene la investigación disciplinaria N. (sic) 051-08, emitido por la Contraloría General de la Nación, Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia, en el que se sanciona con responsabilidad fiscal a mi poderdante y otros en forma solidaria por valor de $ 439.284.579.00. b.- La nulidad del auto 229 del 14 de agosto de 2013 por el que se resolvió el recurso de reposición en contra del fallo de primera instancia. c.- Que se declare la nulidad de la Resolución de segunda instancia de la Contraloría General de la Nación, Gerencia Departamental de Antioquia, del auto 1017 de Noviembre de 2013, que resolvió un grado de consulta y recursos de apelación, notificado el 25 de Noviembre de 2013, y ejecutoriado el día siguiente donde se confirma el anterior, rebajando la condena a $ 383.335.177.00. en forma solidaria.

Segunda. Que a título de restablecimiento del derecho se declare lo siguiente: a.- Que se restituya el valor cancelado a título de responsabilidad fiscal, como se expondrá en el acápite de cuantía, debidamente indexado. b.- Que se condene al pago de perjuicios patrimoniales y morales que resulten probados dentro del proceso y ocasionados por la decisión injustificada e ilegal de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. c.- Que se condene al pago de las costas que genere el proceso y las agencias en derecho, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso (…) d- Que todas las anteriores sumas se actualicen al momento de la sentencia teniendo en cuenta el IPC más los intereses legales a que haya lugar […]” (mayúsculas y negrillas originales). 1.2.

Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte actora afirmó que con la expedición de los actos acusados se transgredieron los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, así como 1Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folios 2 a 30 (cuaderno con 517 folios). Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 los artículos 5, 6, 9 y 18 de la Ley 734 de 2002. Como conceptos de violación invocó los siguientes: Primer cargo.

Violación del debido proceso Manifestó que, en sede administrativa, antes del fallo de primera instancia, radicaron una solicitud de nulidad en la que se pidió la aplicación de la prescripción y/o caducidad en el proceso, sin que la gerencia departamental hubiese hecho pronunciamiento alguno en el fallo; y en segunda instancia tampoco se tramitó la solicitud de nulidad, por lo que, al no atenderse tal petición se violó el debido proceso.

Segundo cargo. La acción fiscal estaba caducada cuando se profirieron los actos acusados Alegó que la conducta que se investigó, según el fallo de responsabilidad fiscal, es que la señora Liliam Gabriela Cano debía notificar o comunicar al ISS empleador la Resolución nro. 7838 de 1997, mediante la cual se le otorgó la pensión de vejez al señor Sigifredo Giraldo Zuluaga, pero que, por una omisión de sus funciones, no lo había hecho, “lo que significa, que la presunta falta la ocasiona una conducta de omisión que es la presunta no notificación”.

Afirmó que, como lo que se le imputó es que, durante su gestión como gerente del Centro de Atención al Pensionado, CAP la 33 y, en especial, para el año 1997, no notificó el acto de reconocimiento de la pensión de vejez del jubilado Giraldo Zuluaga, la norma fiscal que regulaba su gestión era la Ley 42 de 1993, dado que la Ley 610 de 2000 es posterior.

Señaló que, atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional respecto del cómputo de la caducidad en la Ley 42 de 19932, esta era de dos años contados a partir del auto de fenecimiento de la respectiva cuenta, lo que 2 Sentencia C- 046 de 1994. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 significa que, cuando se le adelantó el proceso, la acción fiscal había caducado.

Agregó que, en este caso, al no existir copia del acta de fenecimiento por parte de la Contraloría, se entendía que operó un fenecimiento tácito, puesto que la actora fue llamada a responder por estos hechos cuatro años después de la dejación del cargo y once años después de la supuesta omisión de notificación de la respectiva resolución. Tercer cargo.

Prescripción de la responsabilidad fiscal Adujo que la Ley 610 de 2000 dispuso que la responsabilidad fiscal prescribe en cinco años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare y, en este caso, el auto de indagación preliminar se dictó el 14 de abril de 2008; por lo que, para cuando se cumplieron los cinco años, esto es, el 14 de abril de 2013, no se había producido el acto administrativo definitivo, de donde concluyó que operó la prescripción contada desde el auto de indagación preliminar.

Cuarto cargo. Indeterminación de la conducta por la que se eleva el auto de imputación fiscal: falsa motivación Sostuvo que a la actora se le hicieron varios cuestionamientos y por ende no hubo una clara determinación de la falta fiscal. Adicionalmente, no existen dentro del proceso datos exactos sobre quiénes eran los funcionarios encargados de comunicar el acto administrativo del señor Sigifredo Giraldo Zuluaga, a quién se le asignó dicha resolución para notificación y, en ese sentido, no puede concluirse que la actora no orientó como debían hacerse las notificaciones de esta clase de actos, ni se probó que haya incurrido en conductas de indisciplina o incumplimiento de sus funciones.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Quinto cargo. No se acreditan los elementos esenciales que exige la responsabilidad fiscal. La actora no era gestora fiscal Manifestó que, acorde con el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, debe existir una conducta dolosa o culposa que se le pueda atribuir a una persona que realice gestión fiscal, concepto que no puede aplicarse de manera universal a todos los funcionarios de una entidad, puesto que va ligado directamente al manejo o administración de fondos o bienes del Estado, y, en este caso, la actora no era gestora fiscal.

Alegó que se desconoció el manual de funciones y competencias del cargo de gerente del CAP para la época de los hechos, el cual tampoco se aportó, pero que en el Decreto 1403 de 1994, que estableció la estructura interna del ISS, se señalaron las funciones del CAP sin que tuviera atribuciones de administrar fondos o dineros públicos; por lo que los funcionarios investigadores hicieron su juicio de valor fundados en una interpretación del Decreto 1403 de 1994 que no reguló las funciones del gerente del CAP, sino del CAP como dependencia. II.

TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Antioquia y correspondió por reparto al despacho de la magistrada Yolanda Obando Montes, quien, por auto del 14 de julio de 2014, la admitió y ordenó la notificación personal a la Contraloría General de la República, así como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 2.2.

Contestación de la demanda Por escrito radicado en oportunidad, la Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderado judicial, contestó la 3Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal.

Folios 210 y 211. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 demanda y se opuso a las pretensiones. Al referirse frente a cada uno de los cargos expuso4: En cuanto al primer cargo. Violación al debido proceso Manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la actora, y en especial el debido proceso, pues la Ley 1474 de 2011 en el artículo 109 señaló de manera perentoria el término para proponer nulidades y, como en este evento, la solicitud fue presentada luego de emitido el fallo con responsabilidad fiscal, se concluye que se radicó por fuera del término legal.

Sostuvo que el motivo de la solicitud de nulidad alegada es la ocurrencia de la caducidad y la prescripción y que de ello se dio respuesta en el momento procesal correspondiente, explicando que el hecho investigado no era de naturaleza instantánea, y que la última actuación terminó cuando el ISS se dio cuenta que al pensionado Giraldo Zuluaga se le estaba pagando simultáneamente la mesada del ISS empleador y del ISS asegurador.

Frente al segundo cargo. Caducidad Afirmó que el hecho investigado es de naturaleza continuada, por lo que el término de caducidad debe contarse atendiendo el tiempo que se le pagó al beneficiario la doble mesada pensional. Además, que la indagación preliminar es una etapa pre procesal, por lo que solo puede contarse el término de caducidad y prescripción a partir del auto de apertura.

Sostuvo que, de haberse respetado la figura de la compartibilidad de la pensión, no se habría producido el daño patrimonial, dado que el señor 4 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folios 227 a 234.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Giraldo empezó a gozar de dos pensiones de jubilación y de vejez, cuando “la compartibilidad permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones legales o convencionales compartir su pago con el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen con éste durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la pensión legal, momento en el cual el instituto asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias entre la pensión que el ISS reconozca y la que el empleador venía pagando”.

Señaló que el problema surgió cuando, mediante la Resolución nro. 7838 del 21 de julio de 1997, le fue reconocida la pensión de vejez al señor Giraldo Zuluaga, acto administrativo que en sus consideraciones mencionó que el afiliado era jubilado del Instituto de Seguros Sociales; sin embargo, en la parte resolutiva no se ordenó la notificación de la decisión al ISS en su condición de patrono con el objeto de hacer efectiva la compartibilidad de las prestaciones entre asegurador y patrono. Por último, manifestó que la demandante sí tenía atribuciones de gestor fiscal, pues, dentro de las funciones previstas por el Decreto 1403 de 2004, una de ellas era la administración y reconocimiento de las prestaciones que en su momento el ISS reconoció a sus afiliados y tenía el deber de avisar y tomar las decisiones necesarias para el correcto reconocimiento de prestaciones conforme al ordenamiento jurídico.

En relación con el tercer cargo. Prescripción Alegó que la actora pretende confundir al señalar que la indagación preliminar hace parte del proceso de responsabilidad fiscal cuando, por mandato del artículo 40 de la Ley 610 de 2000, el proceso se inicia a partir de su apertura, no de la indagación preliminar. En cuanto al cuarto cargo.

Falsa motivación por indeterminación de la conducta Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Alegó que tampoco debía prosperar este argumento y que en el recurso de alzada en sede de responsabilidad fiscal, el apoderado de la señora Cano adujo que “el hecho de que una Resolución que tildó de ilegal y en la cual ella participó, no produce efectos jurídicos, que no es la causa eficiente del daño patrimonial objeto de los actos administrativos demandados (…)”.

Añadió que, de notificarse dicho acto, no se habría causado el pago de la pensión compartida de vejez y la pensión de jubilación y, adicionalmente, se demostró con suficiencia que, mediante la Resolución nro. 2618 del 8 de octubre de 1990, el ISS le reconoció al pensionista Giraldo Zuluaga la pensión de jubilación y allí se indicó que la misma era incompatible con cualquier otra asignación proveniente de entidades de derecho público.

Frente al quinto cargo. No se acreditaron los elementos esenciales que exige la responsabilidad fiscal ya que la actora no era gestora fiscal Aseveró que no es cierto que la señora Cano no tuviese atribuciones de gestor fiscal mientras fungió como directora del CAP del ISS en Antioquia. Lo anterior, por cuanto, acorde con el Decreto 1403 de 2004, una de las atribuciones de los departamentos regionales de atención al pensionado es coordinar y controlar la aplicación de normas, técnicas, políticas y procedimientos para el reconocimiento y pago de pensiones, así como, supervisar y garantizar la eficiencia en el reconocimiento de las prestaciones en términos de rentabilidad, las cuales atañen con el deber que, como gerente y máxima cabeza dentro de la organización, tenía en la administración y reconocimiento de las prestaciones que en su momento el ISS reconoció a sus afiliados; y que, al reconocerle la pensión de jubilación al señor Giraldo Zuluaga y omitir ordenar la notificación al ISS asegurador, permitió el pago simultáneo de dos prestaciones.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.3. Por auto del 1 de septiembre de 2014 la magistrada de conocimiento del proceso negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados5. 2.4.

La parte actora reformó la demanda6, en la que adicionó a los cargos ya invocados, los siguientes: Sexto cargo. Prejudicialidad Lo sustentó en que se estaba tramitando ante la Corte Suprema de Justicia el proceso ordinario laboral interpuesto por el ISS contra el señor Sigifredo Giraldo Zuluaga, con el fin de obtener el reintegro de lo pagado, por lo que consideró se debía esperar la decisión que allí se profiriera.

Séptimo cargo. “Culpa grave al asumir funciones judiciales que le corresponden a la Rama Judicial” Lo fundamentó en que la Contraloría General de la República y el ISS habían actuado con culpa grave “(…) al iniciar un proceso de responsabilidad fiscal contra mi poderdante tomándose la prerrogativa de decidir si el señor Sigifredo Giraldo Zuluaga debía reintegrar sumas de dinero por las pensiones de vejez y jubilación que recibía por parte del ISS y el Hospital San Vicente de Paul, ya que la única autoridad que legalmente debe de decidir si hay lugar al reintegro de sumas de dinero por la actividad laboral desarrollada por el Sr. Giraldo Zuluaga, es la jurisdicción laboral, no la rama ejecutiva, bien sea por parte del ISS o de fa Contraloría General de la República”.

Octavo cargo. Falta de causa 5 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folios 252 a 258. 6 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folios 273 a 299. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Aseveró que el juicio de responsabilidad fiscal carecía de causa, ya que se fundamentó en el supuesto pago en exceso de unas sumas de dinero que no debía recibir el señor Sigifredo Giraldo Zuluaga, lo que se constituyó como el detrimento a las arcas del Estado, por lo que la actora debía responder; sin embargo, el señor Sigifredo Giraldo Zuluaga tenía derecho a recibir la totalidad de las sumas de dinero por su labor como médico tanto al servicio del ISS como del Hospital San Vicente de Paul, y que “la Justicia Laboral ha determinado hasta el momento, que el Sr. Sigifredo Giraldo Zuluaga no debe reintegrar suma alguna de dinero”, de donde se desprendía la falta de causa o inexistencia de la obligación a cargo de la actora.

Noveno cargo. Falta de un elemento de la responsabilidad Lo sustentó en que en el caso no podía imputarse responsabilidad alguna ya que no existió daño, puesto que, si el señor Sigifredo no estaba obligado a hacer ningún reintegro por el pago de la pensión que recibía del ISS y del Hospital San Vicente de Paul, no le cabía ningún tipo de responsabilidad a la actora.

Décimo cargo. Pretensión indebida de doble cobro Lo fundamentó en que “la Contraloría General de la República y el ISS pretendieron indebidamente cobrar dos veces el daño inexistente que se dijo había ocurrido porque al Dr. Sigifredo Giraldo Zuluaga se le había pagado sumas de dinero que debía reintegrar al Estado. Sin tener ninguna certeza de que se debía reintegrar alguna suma de dinero por parte del Dr. Sigifredo Zuluaga”.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.5. Por auto del 27 de abril de 2015 la magistrada de conocimiento del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la reforma de la demanda y corrió traslado a la parte demandada de la misma7. 2.6.

Por auto del 1 de junio de 2015 se dejó constancia que la parte demandada no se había pronunciado “respecto a la demanda (sic) y su reforma” y se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial8. 2.7. El 14 de julio de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la que se dejó constancia que la parte demandada no propuso excepciones, ni se encontró ninguna configurada de oficio; se fijó el litigio y se ordenó la práctica de las pruebas ordenadas9. 2.8.

Por auto del 15 de octubre de 2015 se pusieron en conocimiento de las respuestas a los exhortos recibidas10 y por auto del 4 de diciembre de 2015 se consideró innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó a las partes la presentación de alegatos de conclusión11. III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 5 de junio de 2017 dispuso12: 7 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folio 311. 8 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folio 313. 9Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folios 322 a 325. 10 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folio 381. 11 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folio 385. 12Ibídem. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “[…]

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Fallo con Responsabilidad Fiscal Fallo N° 006-13 del 14 de junio de 2013 emitida por la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia, del Auto N° 229 de 14 de agosto de 2013 y del Auto N° 1017 de 2013 por medio del cual se resolvió el grado de consulta y recurso de apelación, en cuanto disponen la responsabilidad fiscal de la señora LILIAM GABRIELA CANO.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se RESTABLECE EL DERECHO en el sentido de DECLARAR que la señora LILIAM GABRIELA CANO no está obligada al pago del valor determinado en el fallo con responsabilidad fiscal; asimismo, la devolución de los valores que hubiese cancelado, debidamente indexados, y la cancelación de la inscripción del nombre de la demandante en el boletín de responsables fiscales.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas. […]” (mayúsculas y negrillas originales). Luego de hacer alusión a los elementos de la responsabilidad fiscal, resaltó que del acervo probatorio obrante en el expediente podía concluirse que la responsabilidad impuesta por la Contraloría a la señora Liliam Gabriel Cano Ramírez devino de un doble pago que se hizo a un mismo pensionado como ISS empleador e ISS asegurador, el cual era improcedente, puesto que, en ese supuesto, según la normativa aplicable, lo que procedía era la compartibilidad pensional.

Al examinar los cargos expuso lo siguiente: -) En cuanto a la violación al debido proceso. Advirtió que el 8 de octubre de 2013 se presentó por el apoderado de la parte actora una petición de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal, esto es, con posterioridad a que se profirió el fallo de primera instancia y al Auto nro. 229 de 14 de agosto de 2013 que resolvió el recurso de reposición, pero con anterioridad a la expedición de la decisión de segunda instancia contenida en el Auto nro. 001017 de 14 de noviembre de 2013.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Señaló que para resolver la petición de nulidad resultaba aplicable el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, por lo que la decisión definitiva en el caso era la contenida en el fallo de segunda instancia, en la medida en que se habían interpuesto los recursos contra la decisión de primera instancia, por lo que se avizoraba la existencia de un defecto procesal en el procedimiento de responsabilidad fiscal; sin embargo, consideró que no podía concluirse que esta omisión generara per se la nulidad de los actos, y que “sólo ello conllevaría la nulidad bajo la premisa que si se hubiese resuelto sobre tal solicitud el resultado del proceso de responsabilidad fiscal hubiese sido diferente”.

Al respecto afirmó que, “dado que lo que pretendió alegar en la solicitud es la configuración de los fenómenos de prescripción y caducidad y que éstos fueron propuestos como cargos de nulidad de los actos demandados, se procederá a resolver si la omisión en el trámite de la solicitud de nulidad conlleva un resultado distinto en el procedimiento fiscal”. -) En cuanto al cargo de caducidad de la acción fiscal Expuso que del contenido de los actos acusados se desprendía como elementos de responsabilidad fiscal: -) el daño: la cancelación injustificada de la pensión al señor Sigifredo Giraldo, desde cuando se le concedió la pensión de vejez (1997) hasta mayo de 2005, por valor de $242.079.797, y -) la conducta y el nexo causal: que se fincó por el ente de control en “la omisión y mutismo de esta dependencia cuya responsable era la Dra. LILIAM GABRIELA CANO respecto del deber de notificar el acto administrativo es una conducta que coadyuvó necesariamente a la consumación del detrimento patrimonial”.

Consideró que no le asistía razón a la parte demandada, en el sentido que la caducidad debió contarse desde el mes de mayo de 2005, fecha hasta la que se produjo el pago doble de la mesada pensional; ello, en la medida que ello constituía el daño, no el hecho generador que era a partir del cual Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 debía contarse la caducidad, más aún cuando la demandante se retiró del cargo con anterioridad a dicha fecha (30 de septiembre de 2002).

Reiteró que la caducidad debía contarse desde el hecho generador del daño, que en este caso lo constituía la omisión de la notificación y la omisión de los controles del Centro de Atención al Pensionado, lo que se agotaba en el momento en que el expediente fue remitido a la dependencia de Historia Laboral y Nómina de Pensionados para su pago sin efectuar la notificación y comenzó el doble pago pensional, hecho que había ocurrido el 21 de julio de 1995, fecha del reconocimiento pensional, y diciembre de 1997, fecha del pago de la primera mesada pensional.

En este sentido, señaló que la conducta se agotaba en la omisión de la notificación, y pese a que no había prueba de la fecha exacta que el expediente salió del CAP hacia la dependencia de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, ello había ocurrido a más tardar el mes de diciembre de 1997, cuando se hizo el primer pago. Concluyó que, para ese momento, no estaba vigente la Ley 610 de 2000, y aplicaba la Ley 42 de 1993, que, aunque no estableció un término de caducidad, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se aplicaba la regla de la reparación directa de 2 años contados a partir del hecho; y, dado que en este caso la conducta se había agotado a más tardar el 31 de diciembre de 1997, la caducidad había iniciado el 1 de enero de 1998, concluyendo el término el 1 de enero de 2000, y como la apertura del proceso de responsabilidad fiscal sólo ocurrió por auto nro. 013 del 19 de diciembre de 2008, había operado la caducidad.

Agregó que si, en gracia de discusión, se admitiese que se trataba de un hecho continuado, a más tardar podría considerarse la fecha de retiro de la demandante, pues allí se agotaría la omisión en la notificación atribuible a su conducta, esto es, el 30 de septiembre de 2002, por lo que la caducidad comenzaría a correr en vigencia de la Ley 610 de 2000 que estableció un término de cinco años desde la ocurrencia del hecho Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 generador; este plazo se cumplía el 1 de octubre de 2007 y, dado que la apertura del proceso solo se produjo hasta el 19 de diciembre de 2008, entonces la acción también estaría caducada, lo que conllevaba a la nulidad de los actos acusados.

Alegó que, no obstante, para garantizar la congruencia y el examen en segunda instancia, también resolvería los demás cargos. -) En cuanto a la prescripción de la acción fiscal, consideró que, teniendo como base el momento en que se dio apertura del proceso de responsabilidad fiscal, esto es, el Auto nro. 013 del 19 de diciembre de 2008, el término vencía al 19 de diciembre de 2013, y dado que el Fallo nro. 006-13 fue proferido el 14 de junio de 2013, el Auto nro. 229 del 14 de agosto de 2013 y el Auto nro. 01017 el 14 de noviembre de 2013, se concluía que se agotó el procedimiento fiscal dentro del término establecido en la ley, por lo que este cargo no prosperaba. -) Respecto de la condición de gestora fiscal e indeterminación de la conducta, recordó que la responsabilidad fiscal tenía una naturaleza resarcitoria y no sancionatoria, pero, aun así, la conducta objeto de reproche debía ser plenamente determinada y valorada, y solo producía responsabilidad fiscal aquella a título de culpa grave y de dolo.

Sostuvo que no había indeterminación de la conducta y que la misma se graduó a título de culpa grave; así mismo, que claramente se señaló que la omisión de la gerente del CAP recayó en la obligación que tenía de notificar los actos administrativos. Agregó que fueron valoradas las funciones del CAP, los testimonios y pruebas allegadas, de las que se advirtió que la notificación era una función del giro normal de su dependencia, tanto así que quedó acreditada la notificación por el CAP al pensionado, que en dicho acto quedaron claras las obligaciones del ISS empleador y de la fundación universitaria San Vicente de Paul en materia de compartibilidad pensional y que el Decreto 1403 de 1994 establecía como funciones del CAP procesar la información para garantizar la Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 integridad y eficiencia en el procesamiento de las novedades de nómina de pensionados.

En relación con el argumento de la parte actora de que no era gestora fiscal, manifestó que no desconocía la Sala que el gerente del CAP no manejaba recursos, pero que las conductas de orden tecnológico y jurídico que desarrollaba en aras de dar cumplimiento a actos administrativos de contenido pensional presuponían una planeación que tenía efectos sobre recursos públicos, por lo que dicho cargo tampoco estaba llamado a prosperar. -) Por último, en lo que tiene que ver con la ausencia de daño y prejudicialidad, y que Colpensiones pretendía la restitución de dineros cancelados indebidamente por el desconocimiento de la compartibilidad pensional sin que se hubiera determinado que el pensionado estuviera en la obligación de restituir dineros, expuso que para la Sala no era de recibo dicho argumento, toda vez que el procedimiento fiscal era autónomo e independiente y no dependía de la decisión judicial ordinaria y el resarcimiento del daño patrimonial tenía efectos sobre la responsabilidad fiscal solo cuando el daño investigado había sido resarcido completamente, lo que no ocurría en este caso.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. La parte actora13 La parte actora manifestó que interponía recurso de apelación contra el numeral segundo de la decisión, en cuanto ordenó como restablecimiento del derecho que, en caso de que la señora Liliam Gabriela Cano Ramírez hubiere pagado dineros por el cobro coactivo de la decisión de responsabilidad fiscal emitida por la Contraloría General de la República, 13Ibídem.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 “le sean devueltos, debidamente indexados desde que fueron pagados hasta que le sean devueltos por la entidad demandada”. Al respecto, sostuvo que la sentencia de primera instancia omitió condenar al pago de los intereses legales sobre la suma de dinero debidamente indexada desde su pago hasta su devolución, por lo que, además de que los dineros pagados le debían ser devueltos indexados desde el momento de pago hasta su devolución, también había lugar al reconocimiento de intereses civiles, tal como lo solicitó en las pretensiones de la demanda.

Añadió que, como se verifica en el auto nro. JC- 130 Grupo de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría, se ordenó el archivo del proceso coactivo adelantado en contra de la señora Liliam Gabriela Cano porque pagó totalmente la obligación que dio origen al presente proceso, esto es, la suma de $59.446.709,30.

Por último, manifestó que interponía recurso de apelación contra el numeral cuarto de la sentencia, en cuanto no condenó en costas, ya que éstas se causaron por el pago de honorarios al abogado que contrató. Agregó que el artículo 188 del CPACA ordena la condena en costas a no ser que trate de un asunto de interés público, que no es el caso. 4.2.

La Contraloría General de la República14 A su turno, la parte demandada formuló los siguientes reparos: “A. La aplicación de una norma de carácter legal conlleva, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las subreglas resultantes del proceso interpretativo previo adelantado por 14 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folios 483 y 484. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad”.

Afirmó que, como bien lo señaló el tribunal, la Ley 42 de 1993 no fijó un término de caducidad, pero la Corte Constitucional consideró que, por la remisión expresa que hizo el artículo 89 de la Ley 42 de 1993 a las normas del Código Contencioso Administrativo y dada la afinidad que tiene el proceso de responsabilidad fiscal con la acción de reparación directa, el término de caducidad aplicable era el previsto por el numeral 8 del artículo 136 del CCA.

Alegó que, no obstante, el tribunal seleccionó dicha norma para resolver el caso controvertido, omitió considerar las subreglas jurisprudenciales para efecto de la contabilización del término de caducidad tratándose de acciones de reparación directa, tal como la prevista en la sentencia T-075 de 2014 de la Corte Constitucional, en las que se ha admitido algunas excepciones, como que se cuenta a partir que se conozca o se manifiesta el daño. Así mismo, citó la sentencia del 24 de marzo de 2011 del Consejo de Estado15 en la que se estudió la caducidad por una falla en el servicio médico del ISS.

Consideró que, contrario a lo señalado por el tribunal, el término de caducidad en este caso debió contarse a partir de la existencia del daño o de la manifestación fáctica del mismo, puesto que en este evento se estaba en presencia de un daño diferido que trasmutó en un daño sucesivo. Sostuvo que, como bien lo señaló el tribunal, el hecho generador del daño o evento dañoso lo constituyó la omisión en la notificación y la omisión de los controles al Centro de Atención al pensionado, lo que ocurrió el 21 de julio de 1997; sin embargo, hasta el mes de mayo de 2005 se produjo el pago doble de la mesada pensional, por lo que, en aplicación de las 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Exp. 20836. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 subreglas señaladas por el Consejo de Estado, en tratándose del término a partir del cual debe contarse la caducidad de la acción de reparación directa, lo procedente era contabilizar el mismo a partir de la existencia del daño o de su manifestación fáctica.

“B. Al ser las normas que regulan términos de caducidad de carácter procesal, la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales”. Afirmó que, contrario a lo sostenido por el tribunal, al aplicar las subreglas en materia de caducidad señaladas por el Consejo de Estado, tratándose del término a partir del cual debe contarse la caducidad de la acción de reparación directa, el término de caducidad, en el caso en concreto, debió contarse a partir de la existencia del daño o de la manifestación fáctica del mismo y no a partir de la fecha de retiro de la demandante, pues en aquellos casos en los cuales la manifestación o conocimiento del daño no coincida con el acaecimiento del hecho que le dio origen, empieza a correr a partir del momento en que se conozca o se manifieste el daño. En ese sentido, y como quiera que solo hasta el mes de mayo de 2005 se produjo el pago doble de la mesada pensional, es decir, se causó el daño, a partir de esa fecha se debía iniciar la contabilización de la caducidad, por lo que el término para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal vencía en mayo de 2010 y en el expediente consta que el auto de apertura fue proferido el 19 de diciembre de 2008, es decir, antes de que finalizara el término para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, de donde concluyó que, aplicando las subreglas jurisprudenciales, no operó la caducidad alegada por el demandante.

“C. Conteo del término de caducidad no se inicia sino hasta cuando nace la acción o en su defecto hasta que se puede ejercer la misma/ principio “Actio nata”. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Expuso que la mera eventualidad de que el hecho generador pueda causar un daño no implica el nacimiento de la acción indemnizatoria, pues, como lo ha dicho el Consejo de Estado, el daño debe ser cierto y no una mera especulación16.

Añadió que aceptar lo contrario sería mutar la naturaleza jurídica de las acciones de carácter indemnizatorio, como lo es la de responsabilidad fiscal, a una de carácter preventivo, como la acción preventiva por daño contingente, que precisamente está prevista para evitar este daño; y que no podía el tribunal castigar a la Contraloría por no ejercer la acción de responsabilidad dentro del plazo previsto por el legislador, cuando no estaban dadas las condiciones objetivas para su procedencia, es decir, cuando le resultaba jurídica y físicamente imposible iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, puesto que no se había manifestado el daño. “D. El tipo de daño- continuado por omisión con culpa grave” Señaló que debe tenerse en cuenta lo previsto por el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 sobre cuando se causa un daño patrimonial al Estado y que tanto en el Fallo de Responsabilidad Fiscal del 14 de junio de 2013, como en los autos que resolvieron las instancias y el grado de consulta, la Contraloría demostró en debida forma que el daño imputado a la actora se derivó de la falta de notificación al ISS empleador de la resolución que reconoció la pensión de vejez al señor Sigifredo Giraldo, ya que en dicho acto administrativo de manera expresa se indicó la necesidad de realizar el cruce de información a efectos de evitar el doble pago de mesada pensional, y que, como ello no ocurrió, se trata de una conducta dañosa del tipo omisiva que se extendió en el tiempo desde 1999 hasta 2005, cuando el resultado de la auditoria la detectó (luego de la salida de la actora del CAP 33 -Medellín del ISS ocurrida el 30 de septiembre de 2002). 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. 12555. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Por ende, la conducta negligente de tipo omisivo que se le imputó y demostró a la actora surtió efectos más allá del momento en que ocurrió su salida del CAP (en septiembre de 2002), pues el proceso auditor encontró que la falla inició en 1997 y surtió efectos hasta el año 2005.

En consecuencia, la conducta dañosa que se reprochó es una sola (no notificación de la resolución de pensión de vejez del señor Arango al ISS -Empleador), pero extendió sus efectos en el tiempo desde su consumación en 1997 hasta cuando se enervó la omisión en el año 2005, como se consideró en el acto administrativo demandado. “E. La modalidad del daño – caducidad de la acción fiscal”.

Alegó que, tanto el fenómeno de la caducidad como el de la prescripción, se pregonan de forma exclusiva respecto del proceso, no de la persona del investigado, por lo que “(…) no es posible declarar la prescripción de la responsabilidad fiscal o la caducidad de la acción del mismo tipo, respecto de uno solo o algunos de los implicados, dejando a los demás sujetos a la autoridad el órgano de control fiscal; pues como la misma corte lo dice, los fenómenos de caducidad y prescripción están previstos para afectar al proceso de responsabilidad, no a alguno de los presuntos responsables en específico, pues ello deriva de la especial naturaleza resarcitoria del proceso de responsabilidad fiscal, que busca únicamente el resarcimiento del daño sufrido por el patrimonio del Estado, lo cual le hace diferente a cualquier otro tipo de proceso (…)”.

En tal sentido, alegó que resultaba inaplicable el razonamiento hecho por el a quo en torno a la caducidad de la acción fiscal solamente respecto de la señora Liliam Gabriel Cano Ramírez, por cuanto es la acción la que caducaría, es decir, la facultad del órgano de control la que podría afectarse una vez transcurra los cinco años contados a partir del acto que culmina la ejecución sucesiva y continuada del hecho dañoso, como ocurrió en el presente asunto.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Por lo señalado solicitó revocar la decisión de primera instancia. Los recursos fueron concedidos por auto del 27 de junio de 201717. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1.

El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 3 de octubre de 201718 y admitido en proveído del 12 de febrero de 201819. 5.2. Por auto del 15 de marzo de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión20. 5.2.1. El apoderado de la parte actora al descorrer el traslado insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación21. 5.2.2.

El apoderado de la Contraloría General de la República solicitó que se revoque lo decidido por el a quo y reiteró lo manifestado en el recurso de apelación22. 5.2.3. El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 5.3. El expediente ingresó para fallo el 7 de mayo de 201823. 17Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Cuaderno tribunal. Folio 507. 18 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. 19 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado 20Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. 21 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. 22 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. 23 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201924 expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2. Hechos probados En el proceso están acreditadas las siguientes actuaciones relevantes: 6.2.1.

En el hallazgo fiscal de la auditoría gubernamental con enfoque integral de la Contraloría General de la República realizada al Seguro Social Seccional Antioquia, se hizo constar lo siguiente25: “[…] DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS PRESUNTAMENTE IRREGULARES ¿Qué ocurrió’ (Hechos): Se presentó para el ISS empleador un mayor valor pagado a mayo 31 de 2005 de $245.574.242 al continuar pagando la jubilación completa a Sigifredo Giraldo Zuluaga sin que se presentara la subrogación con el ISS Asegurador, por el valor compartido en la pensión otorgada por éste.

¿Cuándo? (Fechas): agosto 1 de 1997 a mayo 31 de 2005 ¿Dónde? (Entidad, lugares): En el Seguro Social. Seccional Antioquia ¿Cómo? (Método): El Seguro Social Asegurador, no notificó al Seguro Social Empleador, de conformidad con los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, la resolución 7838 del 21 de julio de 1997, mediante la cual otorgó pensión de vejez a partir del 14 de agosto de 1995 al jubilado del Seguro Social Empleador Sigifredo Giraldo Zuluaga (…) la cuál se concedió con carácter compartida.

¿Por qué? (causas): Inobservancia de la norma citada, falta comunicación entre las dependencias y deficiencias de control. (…) 24 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. 25 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado.

Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 1. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 MATERIAL PROBATORIO QUE SUSTENTA EL HALLAZGO -Papel de trabajo -Copia de la Resolución que otorga pensión de vejez No. 7838 de julio 21 de 1997 -Copia de folio 46 del informe de dobles pagos, presentado por el Departamento de Atención al Pensionado, donde se establece el valor del presunto doble pago. -Respuesta de la entidad de la solicitud de indexación de este presunto doble pago -Copia de oficio de marzo 17 de 2006 dirigido a abogado externo donde se hace la asignación del proceso penal -Copia de oficio de la Dirección Jurídica Seccional de abril 17 de 2006 donde se informa las acciones jurídicas adelantadas tendientes a la recuperación de los dineros. -Copia de los artículos 9 y 10 de la Resolución 2800 de julio de 1994, por el cual se establece el Manual de Funciones y requisitos para el desempeño de empleos del nivel ejecutivo y profesional del Seguro Social. -Copia del Decreto 1403 donde se establecen las funciones del Departamento Regional de Atención al Pensionado. -Copia del oficio de abril 27 de 2006 donde la entidad informa las funciones de los gerentes de los CAP y los períodos en que desempeñaron unos funcionarios como Gerentes de CAP. - Resoluciones de nombramiento y actas de posesión de Liliam Gabriela Cano Ramírez, gerente del Cap la 33 y María Cristina Velásquez Zapata, Jefe del Departamento de Atención al Pensionado (a) -Autorización de agosto 17 de 2005, el señor Sigifredo a la coordinación de nómina para descontar $500.000 mensuales hasta completar la suma que adeuda. -Soporte de Nómina de la deducción que se le hace al señor Sigifredo Giraldo Zuluaga los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2005 y enero de 2006 por $500.000 cada mes (total $2.000.000).

VALOR DEL PRESUNTO MONTO O DAÑO PATRIMONIAL $245.574.242 Doscientos Cuarenta y Cinco millones quinientos sesenta y cuatro mil doscientos cuarenta y dos pesos. PRESUNTOS RESPONSABLES NOMBRE (…) CARGO (…) Liliam Gabriela Cano Ramírez (…) Gerente CAP la 33, en 1997 (…) María Cristina Velásquez Zapata (…)” Jefe Departamento Atención al Pensionado (a) Nivel Profesional […]”.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 6.2.2. Mediante comunicación del 9 de abril de 2008, el funcionario sustanciador informo al coordinador departamental del grupo de vigilancia fiscal sector social de la gerencia departamental de Antioquia de la Contraloría General de la República el cronograma de actividades procesales, y que se encontró procedente la apertura de indagación preliminar, indicando que se trataba de un hecho de tracto sucesivo26. 6.2.3.

Por auto del 14 de abril de 2008 se dio apertura a la indagación preliminar nro. 006-2008, atendiendo los hechos descritos en precedencia, en donde se señaló como entidad afectada el Instituto de Seguro Social- Seccional Antioquia. Presuntos responsables: por establecer y como cuantía del daño: por establecer. 6.2.4. Luego de surtida la indagación preliminar, por auto nro. 014 del 18 de diciembre de 2008 la coordinadora de grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental de Antioquia de la Contraloría General de la República avocó el conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal nro. 051-08 y asignó su trámite a la gerencia departamental de Antioquia de la Contraloría General de la República27. 6.2.5.

Por auto nro. 013 del 19 de diciembre de 2008 la coordinadora de gestión y la funcionaria sustanciadora asignada del grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental de Antioquia dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal nro. 051-08. Allí se señalaron como presuntos responsables a los señores Liliam Gabriela Cano, en calidad de gerente del CAP de la 33 en 1997;

María Cristina Velázquez Zapata, en calidad de jefe del 26 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 1. 27 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 2. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 departamento de atención al pensionado en 1997, y Jorge Uriel Urrego Correa, jefe de recursos humanos en julio de 199728.

Como determinación del daño patrimonial en el mismo auto se indicó: “la actual Jefe de Recursos Humanos del ISS, certifica que desde el momento en que se reconoció la pensión de vejez (1997) hasta el mes de mayo del año 2005 se le canceló la totalidad de las dos pensiones al beneficiario, ascendiendo el mayor pagado de más a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ($280.281.248)29”. 6.2.6.

Por auto del 13 de septiembre de 2010 el coordinador de gestión y la funcionaria sustanciadora asignada del grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental de Antioquia de la Contraloría General de la República, ordenó la cesación de la acción fiscal y el archivo del expediente del proceso de responsabilidad fiscal nro. 051-08 a favor de Liliam Gabriela Cano, en calidad de gerente del CAP de la 33 del ISS asegurador;

María Cristina Velázquez Zapata, en calidad de jefe del departamento de atención al pensionado del ISS asegurador y Jorge Uriel Urrego Correa, vinculado en calidad de jefe de recursos humanos y jefe de historia laboral y nómina de pensionados del ISS asegurador30. De dicho auto se destaca lo siguiente: “[…] no queda asomo de duda que el hecho generador del daño para empezar a contar la caducidad del ISS asegurador, se tiene que el actuar omisivo comprende el procedimiento administrativo adelantado para el reconocimiento de la pensión de vejez del señor SIGIFREDO GIRALDO ZULUAGA, culminó el 21 de agosto de 1997, momento hasta que concluyeron las omisiones que ocasionaron el daño y si tenemos en cuenta que el proceso se aperturó el 19 de diciembre de 2008 (Fl. 274), es evidente que se abrió habiendo superado ostensiblemente el término legal, habiendo por tanto operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

Y la interpretación no puede ser diferente, pues pretender aplicar la misma regla aplicada al ISS patrono solo llevaría al absurdo de tener que 28 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”.

Cuaderno principal 2. 29 Refiriéndose al señor Sigifredo Giraldo Zuluaga. 30 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 6. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 extender en el tiempo el hecho generador del daño, es decir desde que fue proferido el acto administrativo hasta que efectivamente se realizó la compartibilidad, entregándole una carga insoportable a las personas que ostentaron los cargos involucrados en el ISS patrono en el trascurso de ese tiempo, pues ellos recibirían un lastre que no tenían por qué conocer, inicialmente por el principio de legalidad y además porque se les impondría la obligación de haber verificado todo el actuar de sus antecesores entre julio de 1997 y mayo de 2005, lo cual además de resultar descabellado, resulta imposible […]”.

(mayúsculas originales) 6.2.7. Por auto nro. 001665 del 16 de diciembre de 2010 la Contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva resolvió el grado de consulta y dispuso revocar el auto que ordenó la cesación de la acción fiscal y el archivo del proceso de responsabilidad fiscal nro. 051-0831. Para resolver en dicho sentido aseguró: “[…] si el pago de dichos emolumentos se produjo hasta el mes de abril del año 2005 es esta la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar la caducidad respecto de todos los implicados, pues se insiste, el hecho generador del daño que se investiga es único.

(…) Para el caso que nos ocupa, el hecho generador del daño no fue instantáneo, ya que sus consecuencias se extendieron por un lapso de ocho años, representadas en el pago de las mesadas al señor GIRALDO ZULUAGA por concepto de las pensiones de jubilación, lo cual significa que se trata de un hecho complejo o de tracto sucesivo, cuyo último acontecimiento sucedió en el mes de abril de 2005 […]”. 6.2.8.

Por auto nro. 13 mixto del 20 de septiembre de 2011, se imputó responsabilidad fiscal para unos presuntos responsables y se ordenó la cesación de la acción fiscal y el archivo para otros32; por auto nro. 000111 del 13 de febrero de 2012 la dirección de juicios fiscales de la Contraloría Delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva resolvió el grado de consulta, en el que confirmó el artículo primero del auto mixto nro. 13 del 20 de septiembre de 2011, que ordenó cesar la acción fiscal a favor de los señores Ana Lucía Hoyos y Jorge Uriel Urrego en calidad de jefes del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS asegurador, y rechazó los recursos de apelación 31 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 9. 32 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 10. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 interpuestos por los señores Liliana Isabel Sánchez, María Cristina Velázquez y Álvaro Posada Maya33. 6.2.9.

Mediante fallo nro. 006-13 del 14 de junio de 2013 la gerencia departamental colegiada de Antioquia, con ponencia de la contralora provincial, dispuso34: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. Fallar con responsabilidad fiscal, en cuantía de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($439.284.579) a cargo de manera solidaria en contra de: LILIAM GABRIELA CANO (…) vinculada al proceso en calidad de Gerente del CAP; MARIA CRISTINA VELAZQUEZ ZAPATA (…) vinculada al proceso en calidad de Jefe de Departamento de Atención al Pensionado, MARTHA LUCRECIA PERALTA (…) vinculada al proceso en calidad de coordinadora Nómina ISS Patrono; por el daño patrimonial producido al erario público con ocasión de los hechos que son objeto de investigación del proceso de responsabilidad fiscal No. 051-08, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y conforme a lo estipulado en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO SEGUNDO. Fallar sin responsabilidad fiscal en favor del señor ÁLVARO POSADA MAYA (…) vinculado al proceso en calidad de jefe Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, por haberse desvirtuado las imputaciones efectuadas en su contra mediante el Auto No. 13 MIXTO POR MEDIO DEL (sic) SE IMPUTA RESPONSABILIDAD FISCAL PARA UNOS PRESUNTOS RESPONSABLES Y SE ARCHIVA PARA OTROS del 20 de septiembre de 2011, conforme a lo analizado en la parte motiva de este proveído y a la luz del artículo 54 de la Ley 610 de 2000 […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) En lo que tiene que ver con la señora Liliam Gabriela Cano en el acápite gestión fiscal-conducta reprochable y su calificación, se expuso35: “[…] se tiene vinculada al proceso a la Dra. LILIAM GABRIELA CANO, por haber ostentado la calidad de Gerente del CAP de la 33 (Fl. 64), cargo que desempeñó desde el 5 de diciembre del 1993 hasta el 30 de septiembre del año 2002, fecha en la que se le aceptó la renuncia, nombrada mediante Resolución 10156 y posesionada el 15 de ese mismo mes y año (Fls. 83 y 545).

(…) 33 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 11. 34 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 12. 35 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 12. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Ahora bien, las notificaciones como actividad a cargo del CAP era un asunto del giro normal de su dependencia y por eso, desde el Auto de imputación se dejó claro que su responsabilidad no se limitó al hecho de llevar el acto de la notificación o la comunicación, sino porque lideraba la obligación de enterar, mediante la notificación o en su defecto comunicación al ISS como a cualquier patrono que se viene afectado con las decisiones del ISS Asegurador, además, se dejó en claro, que tal responsabilidad descansaba también, en sus obligaciones como jefe inmediato de aquellos desarrollaban la actividad concreta […]”. 6.2.10.

Por escrito radicado el 8 de octubre de 2013 el apoderado de la señora Liliam Gabriela Cano Ramírez presentó “solicitud de declaratoria de nulidad y subsidiaria archivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 051-2008”, que sustentó en que (i) la acción fiscal había caducado respecto de su representada; (ii) había operado la prescripción de la investigación fiscal;

(iii) la indeterminación de la conducta por la que se hizo la imputación fiscal; (iv) la existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, y que (v) la señora Liliam Gabriela Cano no era gestora fiscal36. 6.2.11. Por Auto nro. 229 del 14 de agosto de 2013, proferido por la gerencia departamental colegiada de Antioquia, se modificó el artículo primero del Fallo Con Responsabilidad Fiscal nro. 06-13 de 2013 en la cuantía del daño patrimonial, que estableció en la suma de $383.209.305; y, por Auto nro. 001017 de noviembre de 2013 expedido por la dirección de juicios fiscales de la Contraloría Delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República, se confirmó el Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 006-13 del 14 de junio de 2013 y el Auto nro. 229 del 14 de agosto de 2013 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia37. 6.2.12.

Por otra parte, en la certificación del 28 de octubre de 2009, firmada por la jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social, dirigida a la abogada sustanciadora de la Contraloría General de la República, Gerente Departamental de Antioquia, consta que 36 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 12. 37 Ibidem. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 la señora Liliam Gabriela Cano Ramírez se desempeñó como “Gerente II, Gerencia Centro de Atención al Pensionado Seccional Antioquia”, del 5 de diciembre de 1980 y hasta el 29 de septiembre de 200238. 6.3.

Los actos acusados 6.3.1. El Fallo nro. 006 -13 del 14 de junio de 2013 proferido por la gerencia departamental colegiada de Antioquia, en cuanto dispuso39: “[…]

ARTICULO PRIMERO. Fallar con responsabilidad fiscal, en cuantía de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($439.284.579) a cargo y de manera solidaria en contra de: LILIAM GABRIELA CANO identificada con C.C. (…), vinculada al proceso en calidad de Gerente del CAP; MARIA CRISTINA VELÁZQUEZ ZAPATA identificada con C.C. (…), vinculada al proceso en calidad de Jefe de Departamento de Atención al Pensionado, MARTHA LUCRECIA PERALTA identificada con C.C. (…), vinculada al proceso en calidad de Coordinadora Nómina ISS Patrono; por el daño patrimonial producido al erario público con ocasión de los hechos que son objeto de investigación del proceso de responsabilidad fiscal No. 051-08, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y conforme a lo estipulado en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 6.3.2. El Auto nro. 229 del 14 de agosto de 2013 proferido igualmente por la gerencia departamental colegiada de Antioquia, que resolvió el recurso de reposición y dispuso40: “[…]

ARTICULO PRIMERO. Modificar el artículo primero del Fallo Con Responsabilidad Fiscal No. 06-13 del 14 de junio del año dos mil trece (2013), el cual quedará así: Fallar con responsabilidad fiscal, en cuantía de TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($383.209.305) a cargo y de manera solidaria en contra de: LILIAM GABRIELA CANO identificada con (…), vinculada al proceso en calidad de Gerente del CAP y MARTHA LUCRECIA PERALTA identificada con (…), vinculada al proceso en calidad de Coordinadora Nómina ISS Patrono; por el daño patrimonial producido al erario público con ocasión de los hechos que son objeto de investigación del proceso de responsabilidad fiscal No. 051-08, de conformidad con lo expuesto en la 38 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno anexo principal pdf. Folios 1 a 5. 39 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01. Expediente digitalizado. 40 Ibidem. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 parte motiva de esta providencia y conforme a lo estipulado en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 6.3.3. El Auto nro. 001017 de noviembre de 2013, proferido por la dirección de juicios fiscales de la Contraloría Delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República, que resolvió el grado de consulta y los recursos de apelación y confirmó el Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 006-13 del 14 de junio de 2013, así como el auto nro. 229 del 14 de agosto de 2013, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia41. 6.4.

Análisis de la Sala En este caso, la Sala advierte que, en contra de la decisión proferida en primera instancia, presentaron recurso de apelación tanto la Contraloría General de la República como la parte actora, por lo que, al tratarse de motivos de inconformidad distintos, serán analizados de manera independiente. 6.4.1. En cuanto al recurso de apelación presentado por la Contraloría General de la República El a quo estudió todos los cargos invocados por la parte actora, dio prosperidad al de caducidad de la acción fiscal y denegó los demás. Para ello consideró que, para efectos del cómputo de la caducidad, debía distinguirse entre el daño y el hecho generador del daño, éste último a partir del cual debía contarse la caducidad.

Indicó que el hecho generador del daño era la omisión de notificación de la Resolución nro. 07838 de 1997, fecha en la cual estaba vigente la Ley 42 de 1993 que no estableció un término de caducidad, pero que, acorde con el criterio de la Corte Constitucional, se aplicaba la regla de la acción de reparación directa de dos años. En ese sentido, expuso que la conducta se agotó a más tardar 41 Ibidem.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 el 31 de diciembre de 1997 y el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se profirió en diciembre de 2008, de donde se desprendía que la acción fiscal había caducado.

La Contraloría apeló la decisión y el motivo de inconformidad radica en que consideró que no estaba acreditada la caducidad de la acción fiscal. Bajo ese contexto, expuso cinco motivos de inconformidad, así: a) Comoquiera que el tribunal aplicó la caducidad de la acción de reparación directa, debía tener en cuenta que en dicha acción existen algunas excepciones, como lo es que la caducidad se cuenta a partir de que se conozca o se manifieste el daño. b) Indicó que, si bien, como lo señaló el tribunal, el hecho generador del daño lo constituyó la omisión de notificación del acto, solo hasta el mes de mayo de 2005 se produjo el doble pago de la mesada pensional, por lo que, con fundamento en lo señalado para la acción de reparación directa, el término de caducidad debía computase desde esa fecha, de manera que el término para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal vencía en mayo de 2010 y el auto de apertura fue proferido en 2008. c) El cómputo de la caducidad inicia cuando nace la acción o hasta que se puede ejercer, de modo que el tribunal no podía castigar a la Contralaría por no ejercer la acción dentro del plazo previsto por el legislador, cuando no estaban dadas las condiciones para que procediera, es decir, cuando no se había manifestado el daño. d) El daño imputado a la actora se derivó de la falta de notificación al ISS empleador del acto que reconoció la pensión, en el que se indicó que era necesario hacer el cruce de información para evitar el doble pago, y como ello no ocurrió, se trata de una conducta omisiva que se extendió en el tiempo, desde 1999 hasta 2005, cuando el resultado de la auditoria la detectó. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 e) El fenómeno de caducidad se predica del proceso, no del investigado, por lo que no es posible declarar la caducidad de la acción respecto de uno solo de los implicados.

Para resolver los reparos formulados por la Contraloría frente a la caducidad de la acción fiscal, la Sala examinará (i) la caducidad en vigencia de la Ley 42 de 1993 y en la Ley 610 de 2000, para luego, dar (ii) solución al recurso de apelación presentado por la Contraloría. 6.4.1.1. La caducidad en vigencia de la Ley 42 de 1993 y en la Ley 610 de 2000 Al respecto, lo primero que debe indicarse es que, pese a las tesis existentes en la Corte Constitucional42 y en la Sala de Consulta y Servicio Civil43 sobre la posibilidad de someter la acción fiscal en vigencia de la Ley 42 de 1993 al mismo término de caducidad de dos años previsto en la ley para la acción de reparación directa, por la afinidad y naturaleza de la materia, la Sección Primera de esta Corporación ha sostenido, de manera uniforme y reiterada, que la acción de responsabilidad fiscal que se rige por la Ley 42 de 1993 no está sometida a un término de caducidad porque el legislador no lo estableció44 y, por lo tanto, “(…) dicho juicio puede ser iniciado en cualquier momento”45. 42 Corte Constitucional.

Sentencia C- 046 del 10 de febrero de 1994. 43 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de octubre de 1995.C.P. Javier Henao Hidrón. Expediente nro. 732. 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 29 de agosto de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2002 01021 02.

Providencia en la que se explicaron de manera amplia las tesis existentes en cada caso y se hicieron precisiones importantes en la materia. 45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de noviembre de 2011. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2003 00073 01.

En la que además se citaron las siguientes sentencias: Sentencia del 18 de abril de 2002. RAD. 1994-4586-01 (7211). C.P. Dr Manuel Santiago Urueta Ayola.; sentencia del 15 de noviembre de 2002. RAD. 1995-0104-01 (7417). C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia del 30 de enero de 2004. RAD. 2001- 00248-01. C.P. Dra Olga Ines Navarrete Barrero; sentencia de 20 de septiembre de 2007, RAD. 2000 -00277-01, C.P. Dra Martha Sofía Sanz Tobón; sentencia del 5 de febrero de 2009, RAD. 2000-01882-01, C.P. Dr Marco Antonio Velilla.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Situación distinta puede predicarse bajo la vigencia de la Ley 610 de 2000, dado que el artículo noveno reguló de manera expresa que la acción fiscal caducará si transcurridos cinco años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. 6.4.1.3.

Solución al recurso de apelación presentado por la Contraloría La Sala, para abordar el examen de caducidad de la acción fiscal, tendrá en cuenta los siguientes hechos: (i) Mediante la Resolución nro. 07838 del 21 de julio de 1997, proferida por la jefe del departamento de atención al pensionado (e) María Cristina Velásquez Zapata del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, se concedió la pensión de vejez al señor Sigifredo Giraldo Zuluaga a partir del 14 de agosto de 1995.

En las consideraciones de dicho acto se destaca46: “[…] Con el fin de resolver la solicitud de pensión, se analizó la documentación obrante en el expediente y se hacen las siguientes consideraciones: Se observó por certificación idónea que el afiliado es jubilado por el Instituto de Seguros Sociales. Empleador a partir del 16 de agosto de 1990 y por el Hospital San Vicente de Paul a partir del 1 de diciembre de 1993, ambas jubilaciones con calidad de compartidas con el ISS.

Aseguradora de conformidad con el artículo 16 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), concordado artículo 31 de la ley 100 de 1993. (…) Las empresas ISS empleador y Hospital San Vicente de Paul, debe compartir con el ISS asegurador un porcentaje de la pensión y según el monto de la misma se deben dividir los aportes correspondientes a cada entidad para efectos de subrogar por el ISS asegurador con cada una de ella, resulto (sic) a cada empresa así: 46 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 1. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 ISS, empleador un 68% de la pensión a compartir, Hospital San Vicente de Paul un 34% de la pensión, también a compartir. […]” Sin embargo, en la parte resolutiva solo se aludió a que se concedía la pensión de vejez al asegurado Sigifredo Giraldo Zuluaga a partir del 14 de agosto de 1995, el valor del retroactivo, con cargo a qué entidades, pero no se indicó nada sobre la compartibilidad de la pensión. (ii) En el informe de auditoría del 28 de marzo de 2006, rendido por los auditores María Patricia Arbeláez, Luis Aníbal Gómez y Guido Mosquera de la Contraloría Delegada para el Sector Social de la Gerencia Departamental de Antioquia de la Contraloría General de la República, se lee47: “[…] Análisis frente al presunto responsable Al analizar la Resolución No. 7838 que otorga la pensión, se observa que la pensión fue compartida con el ISS empleador y notificada al asegurado, pero no al ISS Empleador, razón por la cual no obró la subrogación pensional.

Por lo tanto, el presunto responsable es el gerente del CAP la 33, quien no notificó al ISS Empleador la Resolución No. 7838. Por pertenecer los CAP a la estructura del DAP Departamento de Atención al Pensionado, consideramos que el Jefe de este departamento puede tener también alguna responsabilidad de la deficiencia planteada. Evaluada la caducidad que establece el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, se consideró que en el presente caso no ha operado, por tratarse de hechos complejos de tracto sucesivo o continuado, el cual obliga a tener en consideración la fecha del último doble pago que fue efectuada en mayo de 2005 […]”.

(negrillas originales) En cuanto al detrimento, en el hallazgo fiscal se indicó que se presentó para el ISS empleador un mayor valor pagado a mayo 31 de 2005 de $245.574.242 al continuar pagando la jubilación completa a Sigifredo Giraldo Zuluaga sin que se presentara la subrogación con el ISS asegurador, por el valor compartido en la pensión otorgada por éste y que los pagos se hicieron entre el 1 de agosto de 1997 al 31 de mayo de 2005. 47 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. Cuaderno principal 1. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 (iii) En este caso se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal el 19 de diciembre de 2008.

Con fundamento en los precitados hechos y consideraciones, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: (i) La conducta que la Contraloría reprochó a la demandante y por la cual la sancionó consistió en la falta de notificación o comunicación al ISS empleador de las decisiones adoptadas por el ISS asegurador. Al efecto, el fallo con responsabilidad fiscal expuso lo siguiente48: “[…] si bien la presunta responsable en comento no actuó dentro del agotamiento de la vía gubernativa de este procedimiento tomando decisiones de fondo, fue ella, en la calidad por la que se ha la (sic) vinculado, quien remitió al departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados el expediente de[l] señor Giraldo Zuluaga (Fol. 29 carpeta anexa), desafortunadamente, ello no fue suficiente para tener como cumplido el deber que hoy se reclama como omitido, pues no se enteró a los interesados, entre ellos el ISS patrono de la compartibilidad de la prestación, siendo palmaria su calidad de tercero verdaderamente interesado y necesario dentro del procedimiento administrativo.

Así entonces, la omisión y mutismo de esta dependencia cuya responsable es la Dra. LILIAM GABRIELA CANO respecto del deber de notificar el acto administrativo es una conducta que coadyuvó necesariamente a la consumación del detrimento patrimonial, lo que indudablemente permite encuadrarla dentro de la gestión fiscal, que necesariamente debe ser calificada como gravemente culposa, toda vez que tal omisión del deber claramente entregado (notificar el acto administrativo a un interesado en la decisión), fue el último de los errores que impidió que la compartibilidad se hiciera efectiva, y con ello, que se ocasionara el detrimento patrimonial con el presente se investiga […]”.

Por consiguiente, la Sala considera que el hecho generador del daño se produjo cuando la demandante omitió notificar al ISS empleador la Resolución nro. 07838 del 21 de julio de 1997, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al señor Sigifredo Giraldo Zuluaga. Por su parte, el daño patrimonial equivale al monto de los dineros que fueron pagados al pensionado entre el 1 de agosto de 1997 al 31 de mayo de 2005. 48 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 01093 01.

Expediente digitalizado. Archivo “testigo documental CD Fl 310 pdf”. PRF 051-08 ISS. Cuaderno 12PDF. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Para ello, es importante diferenciar que el hecho generador del daño hace referencia a la causa que ocasiona el daño y puede presentarse a través de una acción u omisión. A su vez, el daño, en términos generales, se refiere a la disminución o menoscabo a los recursos del Estado.

Adicionalmente, se precisa que la identificación del hecho generador del daño resulta útil para determinar el nexo causal entre la conducta reprochada y el daño en sí mismo considerado. En ese escenario, no le asiste razón a la Contraloría cuando en el recurso de apelación señaló que el hecho generador del daño era continuo o de tracto sucesivo, puesto que, como se indicó, en este evento, el hecho que causó el daño al patrimonio público radicó en la omisión de notificación del respectivo acto administrativo, y producto de ello, se originaron los pagos dobles al pensionado.

Una conclusión contraria conllevaría a que se confundan los conceptos del hecho que origina el daño y el daño patrimonial en sí mismo considerado. Y esa confusión salta a la vista si se tiene en cuenta que la conducta que se reprocha por la Contraloría a la persona que declara responsable fiscalmente no es la de que haya pagado dos veces la pensión, sino que se abstuvo de notificar el acto.

Entonces, si bien es cierto que la suma pagada indebidamente se extendió en el tiempo, no lo es que la conducta reprochable también se haya extendido, pues en la omisión se incurre en la fecha en la cual el acto debió ser notificado. (ii) Precisado lo anterior, se tiene que el hecho generador del daño ocurrió en el año de 1997, fecha para la cual no había entrado en vigor la Ley 610 de 2000, dado que la misma comenzó a regir el 18 de agosto de 200049. 49 El artículo 69 de la Ley 610 de 2000 estableció que la misma entraba a regir a partir de su publicación. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 En consecuencia, para la fecha en la que se produjo el hecho generador del daño estaba vigente la Ley 42 de 1993, legislación que no previó un término de caducidad, criterio que, como se indicó, ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación. (iii) No obstante, como se explicó, la caducidad de la acción fiscal se computa desde un extremo inicial, hecho generador del daño, y un extremo final, fecha en la que se profiere el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

De esta manera, debe tenerse en cuenta que en este caso el 19 de diciembre de 2008 la coordinadora de gestión y la funcionaria sustanciadora asignada del grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental de Antioquia dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal nro. 051-08, esto es, cuando estaba vigente la Ley 610 de 2000.

(iv) Por consiguiente, cuando ocurrió el hecho generador del daño, acorde con el criterio sostenido por esta Sección, no se computaba término alguno de caducidad; por lo tanto, no empezó a correr ningún término. Sin embargo, cuando se dio apertura a la investigación fiscal la norma que estaba vigente establecía que la caducidad de la acción fiscal era de cinco años; por lo tanto, la disposición aplicable para el cómputo de la caducidad es el artículo noveno de la Ley 610 de 2000.

Lo señalado, por tratarse de la norma vigente para la fecha en la que se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal. Así las cosas, le asiste razón al a quo al considerar que la acción estaba caducada, pero no por la aplicación de la caducidad de los dos años de la acción de reparación directa, sino porque entre el hecho generador del daño (año 1997) y el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal (año 2008) transcurrieron más de los cinco años a que se refiere el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Por ende, frente a los cuestionamientos que hace la Contraloría, se concluye que no se trató de una conducta continuada; la norma aplicable es el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 que estableció de manera clara que la caducidad se computa desde el hecho generador del daño, por lo que no tiene fundamento la tesis según la cual dicho término se contabiliza a partir de la manifestación del daño; tampoco le asiste razón en que no es procedente declarar la caducidad porque aquella se pregona respecto del proceso, no de la persona del investigado, por cuanto, como lo ha precisado desde tiempo atrás esta Sección y se deriva de los artículos 450 y 551 de la Ley 610 de 2000, “la responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo y se halla, por tanto, directamente vinculada a la gestión realizada durante el ejercicio de las funciones (…)”52; por ende, sí es posible declarar la ocurrencia de la caducidad respecto de uno de los implicados en la medida que el cómputo del término depende de la actuación u omisión del respectivo agente individualmente considerado. 6.4.2.

En cuanto al recurso de apelación formulado por la parte actora La parte actora en el recurso de apelación reprochó que: (i) los dineros que pagó por el cobro coactivo del fallo con responsabilidad fiscal además de serle devueltos debidamente indexados, como lo ordenó el tribunal, también había lugar al reconocimiento de los intereses legales, y (ii) que debió condenarse a su favor en costas procesales.

(i) En relación con los intereses legales la Sala advierte, que el a quo dispuso a título de restablecimiento lo siguiente: “(…) DECLARAR que la señora LILIAM GABRIELA CANO no está obligada al pago del valor determinado en el fallo con responsabilidad fiscal; asimismo, la devolución de los valores que hubiese cancelado, debidamente indexados, 50 Objeto de la responsabilidad fiscal. 51 Elementos de la responsabilidad fiscal. 52 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de abril de 2014. C.P. Marco Antonio Vellilla Moreno. Expediente radicación nro. 85001 23 31 000 2006 00390 01. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 y la cancelación de la inscripción del nombre de la demandante en el boletín de responsables fiscales”.

En este caso, se reprocha en el recurso de apelación que no se hayan reconocido los intereses legales respecto de la suma indexada, que pagó como consecuencia del fallo con responsabilidad fiscal; no obstante, la Sala considera que no le asiste razón a la recurrente, dado que los intereses legales están regulados por el artículo 1617 del Código Civil y hacen referencia al interés que el legislador fijó en el 6% anual para calcular el monto de la indemnización en los casos de mora en la obligación de cancelar una suma de dinero, de modo que, los intereses legales no hacen parte del componente de restablecimiento del derecho perseguido en esta acción, como sí lo es el reconocimiento, debidamente indexado, de las sumas de dinero que la actora pagó por concepto del fallo con responsabilidad fiscal, que fue lo ordenado precisamente por el a quo.

Por lo tanto, la Sala no accederá a dicha pretensión y, en este aspecto, será confirmada la decisión de primera instancia. (ii) En relación con la condena en costas En este punto de apelación, la parte actora reprochó que el tribunal no haya condenado en costas a la Contraloría, puesto que alegó que se causaron debido al pago de los honorarios del abogado que contrató. Al efecto, se tiene que el artículo 188 del CPACA establece que, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

A su vez, el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Teniendo en cuenta las disposiciones aludidas, la Sala observa que, en el proceso, no se acreditó la causación de gastos procesales ni en la primera, ni en la segunda instancia, por lo que no hay lugar a la condena en costas por dicho concepto.

En cuanto a las agencias en derecho, se evidencia que la parte actora compareció al proceso por conducto de apoderado debidamente constituido, y solicitó el pago de agencias en derecho por la suma de $50.000.000; sin embargo, no acreditó por ninguno de los medios probatorios establecidos en la ley que haya pagado dicha suma. Por lo tanto, se dará aplicación a lo previsto por el numeral primero del artículo quinto del Acuerdo nro.

PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 201653 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos declarativos en general, y se impondrá a su favor y a cargo de la parte demandada el pago de la suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. En conclusión, se revocará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia y se confirmará en todo lo demás, pero por las razones anotadas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de junio de 2017 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda, según las razones explicadas en la parte motiva, que dispuso: 53 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 “[…]

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Fallo con Responsabilidad Fiscal Fallo N° 006-13 del 14 de junio de 2013 emitida por la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia, del Auto N° 229 de 14 de agosto de 2013 y del Auto N° 1017 de 2013 por medio del cual se resolvió el grado de consulta y recurso de apelación, en cuanto disponen la responsabilidad fiscal de la señora LILIAM GABRIELA CANO.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se RESTABLECE EL DERECHO en el sentido de DECLARAR que la señora LILIAM GABRIELA CANO no está obligada al pago del valor determinado en el fallo con responsabilidad fiscal; asimismo, la devolución de los valores que hubiese cancelado, debidamente indexados, y la cancelación de la inscripción del nombre de la demandante en el boletín de responsables fiscales.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]”.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 5 de junio de 2017 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar, ORDENAR a la Contraloría General de la República a pagar por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la parte actora.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto Radicación: 05001 2333 000 2014 01093 01 Demandante: Liliam Gabriela Cano Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Salva voto Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.