Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) F.T: 127 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: GLORIA PEDRAZA FLÓREZ Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial proferida en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la sentencia de primera instancia, en la cual se negó el reconocimiento de una pensión de vejez, conforme al Decreto 758 de 1990.
Satisfacción del requisito de la relevancia constitucional. Ausencia de los defectos invocados. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la accionante en contra de la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por la Sección Primera de esta corporación.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El 22 de noviembre de 2019 la señora Gloria Pedraza Flórez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, en la cual solicitó la nulidad de las siguientes resoluciones: (i) GNR 282670 y 419538 del 12 de agosto y 5 de diciembre de 2014, mediante las cuales le reconoció la pensión de vejez con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y resolvió el recurso de reposición, respectivamente;
(ii) VPB 41900 del 11 de mayo de 2015, en la que ordenó la reliquidación pensional; (iii) SUB 327041 del 19 de diciembre de 2018, que decidió una solicitud de reliquidación y, en ese sentido, reconoció el beneficio de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dispuso la aplicación, por favorabilidad, de la Ley 797 de 2003;
(iv) SUB 108877 y 165987 del del 7 de mayo y 27 de junio de 2019, en las que negó la solicitud de aplicación del Decreto Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 758 de 1990 y resolvió el recurso de reposición, respectivamente, y (v) DPE 6327 del 19 de julio de 2019, en la que se negó el recurso de apelación interpuesto en contra del acto administrativo mencionado inmediatamente antes y se negó la indexación de la prestación. Además, requirió ordenar a la entidad demandada reliquidar su pensión de conformidad con lo previsto en el Decreto 758 de 1990 y reconocer y pagar las diferencias que resultaran a su favor o, de manera subsidiaria, aplicar lo previsto en la Ley 797 de 2003 y tener en cuenta el total de semanas cotizadas.
El 25 de marzo de 2021 el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga negó las pretensiones de reliquidación de la pensión conforme al Decreto 758 de 1990, pero concedió las súplicas subsidiarias y, en ese orden de ideas, declaró la nulidad de algunos de los actos administrativos demandados y ordenó a Colpensiones reliquidar la prestación de la señora Pedraza Flórez, a partir del 28 de noviembre de 2018 (fecha del retiro), con una tasa de reemplazo del 80 %, de acuerdo al IBL previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.
Por lo anterior, la señora Gloria Pedraza Flórez y Colpensiones presentaron recurso de apelación. El 29 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad La señora Gloria Pedraza Flórez consideró que el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia del 29 de septiembre de 2021, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social integral, a la remuneración mínima vital y al acceso a la administración de justicia. Para ese efecto, indicó que aquel incurrió en un defecto sustantivo y violación del artículo 84 de la Constitución Política, al exigir para la aplicación del Decreto 758 de 1990, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año, que debía estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, cuando ese requisito no está previsto en la norma.
Asimismo, señaló que aquel desatendió el precedente judicial fijado en las sentencias T-521 de 2015, T-370 de 2016, T-037 de 2017, T-088 de 2017, T-148 de 2017 y T-436 de 2017, T-441 de 2018, T-587 de 2019 y T-280 de 2019 y T-522 de 2020, T-528 de 2020, SU-769 de 2014 y SU-317 de 2021, en las que la Corte Constitucional señaló que para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y la acumulación de cotizaciones no era necesario que el solicitante se encontrara afiliado al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; asimismo, desconoció el pronunciamiento del 29 de octubre de 2020, expediente 2015- 00068, del Consejo de Estado y del 1.° de julio de 2020, expediente SL1947-2020 de la Corte Suprema de Justicia, en las que se analizó la aplicación de régimen pensional mencionado y se fijó la misma regla.
Finalmente, señaló que el Tribunal accionado se apartó sin motivación suficiente del precedente horizontal fijado por Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la propia corporación en las decisiones del 26 de agosto de 2021, expediente 2019-00188, y del 2 de diciembre de esa misma anualidad, expediente 2017- 00232, en las que acudió al Acuerdo 049 de 1990, sin exigir que el pensionado estuviera afiliado al ISS antes del 30 de junio de 1995.
PRETENSIONES La accionante solicitó, primero, amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, segundo, dejar sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bucaramanga El juez Edward Avendaño Bautista, luego de hacer un recuento de lo acontecido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, advirtió que la inconformidad de la señora Gloria Pedraza Flórez recae en la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por lo que corresponde atenerse a lo probado; además, indicó que no transgredió ningún derecho fundamental de la accionante, pues la decisión del juzgado se ajustó al ordenamiento jurídico y a las pruebas allegadas al proceso, por lo que se encuentra revestida de legalidad.
En ese orden de ideas, solicitó denegar las pretensiones deprecadas frente al despacho, al considerar que por parte de este no existió vulneración de derechos fundamentales ni se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Malky Katrina Ferro Ahcar, directora de Asuntos Constitucionales de Colpensiones, indicó que a la solicitante de la salvaguarda le asiste el beneficio de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, ya que para el momento en que entró en vigor tenía 35 años, pero no podía acudirse al Decreto 758 de 1990 para el cálculo de la prestación, en tanto que, en ese tiempo, no contaba con ninguna cotización al ISS, debiéndose aplicar el régimen pensional más favorable, esto es, la Ley 797 de 2003.
De otra parte, advirtió que la solicitud de amparo no es procedente para cuestionar la sentencia del 29 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por varias razones, entre ellas, que aquel aplicó las normas y los preceptos constitucionales sobre la materia y no transgredió ninguna garantía fundamental; la tutela formulada no cumple el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que los argumentos expuestos se refieren a la interpretación del juez ordinario de las normas y postulados de la Constitución Política y no se presentó ninguna irregularidad en el procedimiento.
Asimismo, sostuvo que la acción constitucional es improcedente para solicitar el Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 reconocimiento y pago de prestaciones económicas, ya que existe otro medio de defensa y es el juez ordinario competente quien debe decidir sobre esos pedimentos.
Agregó que el juez de tutela no puede transgredir las competencias de aquel, menos aun cuando no existe una conculcación de los derechos reclamados; la decisión judicial hizo tránsito a cosa juzgada y puede afectarse el patrimonio público. Por lo anterior, solicitó denegar el amparo. El Tribunal Administrativo de Santander no rindió el informe requerido por el juez de primera instancia, a pesar de que fue debidamente notificado del auto admisorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 10 de marzo de 2022 la Sección Primera del Consejo de Estado, en primer lugar, declaró improcedente la acción, en cuanto a la configuración del defecto sustantivo, del desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia y de la violación directa de la Constitución Política, por incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional.
Al respecto, concluyó que la señora Gloria Pedraza Flórez planteó un debate estrictamente normativo frente a la aplicación del Decreto 758 de 1990, en similares términos a los del recurso de apelación que instauró en el proceso ordinario, que fue resuelto por el juez natural, razón por la cual no era procedente la intervención constitucional.
En segundo término, aquella denegó el amparo deprecado respecto a la desatención del precedente horizontal, definido en las sentencias del 26 de agosto y 2 de diciembre de 2021, expedientes 2019-00188 y 2017-00232, respectivamente, con fundamento en que esos pronunciamientos no tenían la connotación de sentencias de unificación en las que se fijan reglas y subreglas obligatorias, sino que eran antecedentes jurisprudenciales.
IMPUGNACIÓN La señora Gloria Pedraza Flórez impugnó el fallo de primera instancia. Como fundamento del recurso, señaló que la acción de tutela sí satisface el requisito de la relevancia constitucional, en tanto que, si bien se reprocha la reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario, lo cierto es que la concordancia de los desacuerdos de la solicitud de amparo con los expuestos en el mecanismo judicial obedece a la satisfacción del requisito de la subsidiaridad, ya que no podrían plantearse nuevos aspectos.
Adicionalmente, manifestó que el presupuesto está cumplido, ya que su caso se ajusta a los revisados por la Corte Constitucional en las sentencias T-521 de 2015, T-370 de 2016, T-037 de 2017, T- 088 de 2017, T-148 de 2017, T-436 de 2017, T-441 de 2018, T-587 de 2019, T- 280 de 2019 y T-522 y T-528 de 2020, SU-769 de 2014 y SU-317 de 2021, en las que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional determinó que el análisis sobre la debida aplicación del Decreto 758 de 1990 revestía relevancia, más aún Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 cuando el tema estaba relacionado con una asignación pensional y, por esa razón, seleccionó los asuntos para revisión. De otra parte, aseguró que la autoridad judicial accionada se apartó de su propio precedente y no expuso ningún argumento para ello, de manera que no debía analizarse la causal de desconocimiento del precedente, sino la de falta de motivación. Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, conceder las pretensiones invocadas.
CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T- 1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T- 074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La solicitud de amparo de la referencia, en cuanto a las inconformidades relativas a la indebida interpretación sobre las exigencias previstas en el 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Decreto 758 de 1990, la desatención del artículo 84 de la Constitución Política y el desconocimiento del precedente judicial vertical, reviste relevancia constitucional? En caso de una respuesta afirmativa a lo anterior, se resolverán los ulteriores interrogantes: 2.
¿Los pronunciamientos invocados por la señora Gloria Pedraza Flórez, sobre la aplicación del régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990 para los beneficiarios de la transición normativa regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituyen un precedente judicial vertical u horizontal exigible a la corporación precitada y, por tanto, resultaban obligatorios para resolver su caso? 3.
¿El Tribunal Administrativo de Santander, al concluir que la accionante no era beneficiaria del régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990, por no estar afiliada al ISS antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, acogió una interpretación errada sobre los requisitos exigidos en la primera disposición mencionada para su aplicación y, de esta forma, transgredió el artículo 84 de la Constitución Política? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) relevancia constitucional, (II) satisfacción del aludido requisito en el caso bajo estudio, (III) desconocimiento del precedente judicial, (IV) estudio del precedente invocado en el caso concreto, (V) defecto sustantivo, (VI) violación directa de la Constitución Política y (VII) análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado.
Veamos: - Primer problema jurídico ¿La acción de tutela de la referencia, en cuanto a las inconformidades relativas a la indebida interpretación sobre las exigencias previstas en el Decreto 758 de 1990, la desatención del artículo 84 de la Constitución Política y el desconocimiento del precedente judicial vertical, reviste relevancia constitucional? I. Relevancia constitucional La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el juez de tutela solamente puede analizar casos que tengan una marcada y evidente relevancia constitucional5.
Por el contrario, cuando la discusión se limite a aspectos eminentemente legales, en los que no esté involucrado un derecho fundamental, no hay lugar a un estudio de fondo del caso. En cuanto a ello, el máximo tribunal constitucional ha determinado que este requisito tiene tres 5 Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C-590 de 2005, T-160 de 2010 y SU-041 de 2018.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 finalidades: 1. Evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; 2. Impedir que dicha acción se convierta en una instancia adicional y 3.
Preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. La afirmación precedente encuentra sustento en el entendido de que la omisión de este requisito genera que el juez de tutela se pronuncie sobre asuntos que han sido asignados a autoridades judiciales específicas y, por ende, termine adoptando decisiones que excederían su marco de acción y que podrían causar inseguridad jurídica.
En ese orden, solo cuando un asunto tenga marcada relevancia constitucional, y cumpla los demás requisitos generales, puede entenderse que aquel está habilitado para el estudio del fondo de los reproches planteados. En esa línea de ideas, para verificar esta exigencia general, resulta esencial realizar un examen de lo alegado por la parte accionante en el escrito de tutela, con el fin de definir si los derechos referidos como amenazados o vulnerados revisten la condición de fundamentales al ser protegidos por la Constitución Política, para lo cual es necesario comprobar, además, las finalidades de este requisito.
II. Satisfacción del aludido requisito en el caso bajo estudio La señora Gloria Pedraza Flórez impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción por insatisfacción del requisito de la relevancia constitucional. Para el efecto, adujo que esa exigencia se encuentra cumplida, puesto que el tema debatido está relacionado con el reconocimiento de un derecho pensional y, en ese sentido, involucra derechos fundamentales, tales como el mínimo vital y la seguridad social, que gozan de importancia, en los términos definidos por la Corte Constitucional en sus decisiones.
Sobre el particular, la Subsección advierte que, contrario a lo sostenido en la sentencia de primera instancia que ahora se impugna, el asunto planteado por la accionante sí merece un pronunciamiento por parte del juez de tutela, esto es, reviste relevancia constitucional, en el entendido que los derechos señalados como vulnerados tienen la condición de fundamentales; la petición de amparo no recae en un asunto de mera legalidad y logra entenderse que su pretensión no está encaminada a reabrir el debate jurídico agotado en el proceso ordinario ni a desconocer la autonomía e independencia del juez natural, sino a discutir el fundamento del fallo del 29 de septiembre de 2021, en el cual, en su criterio, se incurrió en las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.
En efecto, a juicio de la peticionaria de la salvaguarda, el Tribunal Administrativo de Santander, al exigir para la aplicación del régimen pensional definido en el Decreto 758 de 1990 que se encontrara afiliada al ISS antes de la entrada en vigor Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de la Ley 100 de 1993, acogió una interpretación excesiva y desatendió el artículo 84 de la Constitución Política y el precedente de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado relacionado con esa materia.
Así las cosas, se encuentran satisfechas las tres finalidades que tiene el presupuesto mencionado como causal general de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. En ese orden, la Subsección se ocupará de analizar la configuración de las causales de desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política, por ser los que se relacionan con los argumentos de la tutela y de la impugnación. Además, se aclara que si bien la señora Gloria Pedraza Flórez señaló que la inobservancia por parte del Tribunal Administrativo de Santander de las decisiones del 26 de agosto de 2021, expediente 2019-00188, y del 2 de diciembre de esa misma anualidad, expediente 2017-00232, proferidas por esa corporación, debía estudiarse bajo la causal de decisión sin motivación, pues su inconformidad es que aquel no expuso las razones por las que se apartó de su propio criterio, lo cierto es que ese argumento corresponde, precisamente, al desconocimiento del precedente horizontal y, en ese orden, se revisará esa causal y no la mencionada por la accionante. - Segundo problema jurídico ¿Los pronunciamientos invocados por la señora Gloria Pedraza Flórez, sobre la aplicación del régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990 para los beneficiarios de la transición normativa regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituyen un precedente judicial vertical u horizontal exigible a la corporación precitada y, por tanto, resultaban obligatorios para resolver su caso? III.
Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela6, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando 6 Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.
Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. IV.
Estudio del precedente invocado en el caso concreto La señora Gloria Pedraza Flórez indicó que el Tribunal Administrativo de Santander desatendió el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias T-521 de 2015, T-370 de 2016, T-037 de 2017, T-088 de 2017, T-148 de 2017, T-436 de 2017, T-441 de 2018, T-587 de 2019, T-280 de 2019 y T-522 y T-528 de 2020, SU-769 de 2014 y SU-317 de 2021, en las que determinó que para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y la acumulación de cotizaciones no era necesario que el solicitante se encontrara afiliado al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
De igual manera, advirtió que aquel desconoció el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, según el cual el requisito antes mencionado no es necesario para aplicar el régimen pensional definido en el Decreto 758 de 1990, en concreto, citó las decisiones del 29 de octubre de 2020, expediente 2015-00068, y del 1.° de julio de 2020, expediente SL1947-2020, proferidas por las corporaciones mencionadas, respectivamente.
Finalmente, señaló que el Tribunal accionado se apartó sin motivación suficiente del precedente horizontal fijado por la propia corporación en pronunciamientos del 26 de agosto de 2021, expediente 2019-00188, y del 2 de diciembre de esa misma anualidad, expediente 2017-00232, en los que acudió al Acuerdo 049 de 1990, sin exigir que el pensionado estuviera afiliado al ISS antes del 30 de junio de 1995.
Así las cosas, dadas las inconformidades que plantea la accionante, se subdividirá el estudio en dos acápites diferentes, de un lado, lo relativo al desconocimiento del precedente judicial vertical y, de otro, la desatención del precedente judicial horizontal. a) Precedente judicial vertical En ese sentido, la Subsección, en primer lugar, denota que las sentencias T-521 de 2015, T-370 de 2016, T-037 de 2017, T-088 de 2017, T-148 de 2017, T-436 de 2017, T-441 de 2018, T-587 de 2019, T-280 de 2019, T-522 de 2020 y T-528 de 2020 fueron proferidas en sede de revisión de tutela, por lo cual sus efectos son inter partes.
Además, se aclara que en esas oportunidades la Corte Constitucional se pronunció sobre la posibilidad de acumular tiempos cotizados a instituciones o fondos y a cajas de previsión social distintas al ISS, en sectores públicos o Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 privados, para efectos del reconocimiento de la pensión bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, aspecto que difiere de la discusión que aquí se suscita.
Ahora bien, en lo que se refiere a la sentencia SU-769 de 2014, se avizora que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en ese pronunciamiento, unificó su criterio respecto a los siguientes aspectos: (i) la acumulación del tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las aportadas al ISS;
(ii) la viabilidad de acumular tiempos cotizados a entidades públicas o fondos de previsión para contabilizar las semanas requeridas, en tanto que en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no se exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al ISS y (iii) la posibilidad de acumular tiempos cotizados en el sector público con los aportes al sector privado.
Así las cosas, la Subsección advierte que en ninguna de las decisiones analizadas en los dos párrafos anteriores la Corte Constitucional definió si debía exigirse o no, para la aplicación del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de ese mismo año, que la persona estuviere afiliada al instituto antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, asunto que aquí se debate y, en ese sentido, no resultan aplicables a la controversia definida por el Tribunal Administrativo de Santander.
En segundo lugar, la Subsección denota que en el fallo SU-317 del 17 de septiembre de 2021 el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional reiteró su tesis jurisprudencial sobre la posibilidad de acumular los tiempos de servicio cotizados a las cajas o fondos de previsión social con las semanas de cotización efectuadas al ISS y, en esa oportunidad, sí determinó que esa posibilidad existe con independencia de si la afiliación a dicho instituto se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En ese entendido, en principio, la postura jurisprudencial sería aplicable al sub judice; empero, se observa que ese pronunciamiento fue notificado el 15 de octubre de 20217, fecha posterior a la de la sentencia objeto de cuestionamiento en esta instancia (29 de septiembre del año mencionado), razón por la cual no podía exigírsele a la autoridad judicial accionada su aplicación. En tercer término, se considera que la sentencia del 29 de octubre de 2020, expediente 2015-00068 proferida por el Consejo de Estado a la que alude la solicitante del amparo no constituye por sí sola un precedente judicial aplicable al caso concreto, en los términos de la Ley 1437 de 20118, argumento que resulta suficiente para colegir que no le asiste razón a aquel.
En todo caso, también se denota que el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, en un 7 Según la información registrada en la página de consulta de procesos de la Corte Constitucional, referente al expediente T8145134. 8 1. Sentencias de unificación, 2. Mecanismo de extensión de jurisprudencia, 3. Mecanismo de revisión eventual o 4.
Avocación oficiosa de procesos que cursan en las secciones del Consejo de Estado o en los Tribunales. Ver ensayo del Consejero de Estado, de la Sección Cuarta, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez “El precedente judicial”. Publicación del Consejo de Estado “Justicia contenciosa administrativa: avances, retos y metas”, pág. 90. Bogotá, 2015.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 pronunciamiento posterior, esto es, en la sentencia del 17 de junio de 2021, expediente 2017-00492 (3222-19), concluyó que no podía aplicarse el régimen pensional definido en el Decreto 758 de 1990, porque la pensionada no estaba afiliada al ISS antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo que significa que no existe una posición pacífica o unificada sobre el tema en el Consejo de Estado o un precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento.
Por último, se considera que el reparo de la señora Gloria Pedraza Flórez respecto a la desatención del pronunciamiento del 1.° de julio de 2020, expediente SL1947- 2020, de la Corte Suprema de Justicia, no tiene vocación de prosperidad, comoquiera que esa corporación no es el órgano de cierre del Tribunal accionado, por lo que sus decisiones no resultan exigibles o de obligatorio cumplimiento para aquel. b) Precedente judicial horizontal En cuanto a la desatención de las sentencias del 26 de agosto de 2021, expediente 2019-00188, y del 2 de diciembre de esa misma anualidad, expediente 2017-00232, proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander, en las que, a juicio de la accionante, la misma corporación resolvió casos similares al suyo, pero no exigió que el pensionado estuviera afiliado al ISS antes del 30 de junio de 1995, la Subsección encuentra que la segunda de aquellas fue proferida dos meses después del pronunciamiento objeto de cuestionamiento en esta sede constitucional.
De esta forma, es claro que no resultaba exigible esa decisión a la corporación accionada, por lo cual no se presenta un desconocimiento del precedente judicial. Aunado a lo anterior, se advierte que en la sentencia del 26 de agosto de 2021, expediente 2019-00188, en la cual el Tribunal Administrativo de Santander resolvió la demanda instaurada por la señora Kopytko Janusz en contra de Colpensiones, en la que se pretendió la reliquidación de una pensión de vejez, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, la discusión se circunscribió a la posibilidad de acumular el tiempo de servicios cotizado a una caja o fondo de previsión distinta al ISS, con el propósito de acreditar los requisitos previstos en la disposición normativa enunciada y obtener el reajuste de la prestación. De esta manera, para la Subsección es claro que la controversia definida en esa oportunidad, si bien estuvo relacionada con la aplicación del régimen pensional que la señora Gloria Pedraza Flórez pretende que sea tenido en cuenta en su caso, lo cierto es que el tema central fue distinto y, en ese orden, no puede considerarse como un precedente horizontal obligatorio.
En esa medida, lo aquí manifestado permite concluir que el Tribunal Administrativo de Santander no desconoció el precedente judicial vertical ni horizontal y, por tanto, no incurrió en el defecto invocado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 - Tercer problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Santander, al concluir que la accionante no era beneficiaria del régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990, por no estar afiliada al ISS antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, acogió una interpretación errada sobre los requisitos exigidos en la primera disposición mencionada para su aplicación y, de esta forma, transgredió el artículo 84 de la Constitución Política? V. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos9, la Corte Constitucional ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales.
Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones10: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3.
Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6.
Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales VI. Violación directa de la Constitución Política De acuerdo con el artículo 4.º de la Constitución Política, la misma es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar su cumplimiento.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia 9 Ver entre otras sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 constitucional11 ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez desconoce la carta política por: 1.
No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley, sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha definido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y el juez no lo hace y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política.
Así las cosas, a la autoridad judicial corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario. VII. Análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado La señora Gloria Pedraza Flórez consideró que el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia del 29 de septiembre de 2021, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la remuneración mínima vital y al acceso a la administración de justicia e incurrió en un defecto sustantivo y en violación del artículo 84 de la Constitución Política, al exigir para la aplicación del Decreto 758 de 1990, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año, que debía estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, cuando ese requisito no está previsto en la norma.
En ese sentido, la Subsección encuentra que la corporación accionada explicó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que al 1.° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, situación frente a la que no existía discusión. Asimismo, precisó que la señora Pedraza Flórez realizó cotizaciones desde el 6 de julio de 1982 hasta el 30 de junio de 1995 en el Fondo de Pensiones de la Universidad Industrial de Santander, ente de previsión perteneciente al sector público del orden departamental, y al ISS desde el 1.° de julio de 1995 hasta el 27 de noviembre de 2018, con lo cual completó un total de 1.865 semanas, tiempos que podían acumularse; sin embargo, determinó que no podía aplicarse el régimen pensional definido en el Decreto 758 de 1990 porque la pensionada no se encontraba afiliada al instituto antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, explicó que el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional es que es posible acumular tiempos de cotización, con el propósito de aplicar el Decreto 758 de 1990, pero, para ello, es necesario que el tiempo cotizado a otros fondos haya sido laborado en el sector privado o como 11 Ver entre otras: Corte Constitucional.
Sentencias: T-949/03, SU198/13 y T-369/15. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 consecuencia de la afiliación forzosa al ISS, presupuesto que no se encontraba satisfecho en el sub judice, en tanto que la señora Gloria Pedraza Flórez se desempeñó toda su vida profesional como servidora pública y no contaba con una expectativa legitima de acceder al régimen pensional mencionado, comoquiera que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no había efectuado ninguna cotización al ISS, para ser beneficiaria de la norma invocada.
Así las cosas, la Subsección considera que la interpretación del Tribunal Administrativo de Santander no es irrazonable ni puede considerarse que con ella se desatendió el artículo 84 de la Constitución Política, en tanto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que se definió el beneficio de la transición normativa y del que se desprende la posibilidad de aplicar el régimen pensional anterior para aquellas personas que satisfacen las exigencias allí definidas, como es el caso de la aquí accionante, prevé que el régimen aplicable será el anterior al cual se encuentre afiliado el empleado.
De esta manera, es claro que la exigencia de encontrarse afiliada al ISS antes de la entrada en vigor de la norma mencionada no resulta injustificada o arbitraria. Tan es así que inclusive, como se explicó en el acápite previo, recientemente y antes de la expedición de la sentencia SU-317 de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 17 de junio de 2021, expediente 2017-00492 (3222-19), asumió igual exégesis.
Por lo tanto, no puede afirmarse que la interpretación acogida por la corporación accionada sea inadecuada o resulte irrazonable, pues, a partir del análisis de los supuestos fácticos y normativos aplicables al caso, determinó que la señora Gloria Pedraza Flórez no podía beneficiarse de la transición normativa y obtener la reliquidación de la pensión de vejez, en los términos previstos en el Decreto 758 de 1990, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 de ese año, toda vez que al 30 de junio de 1995 no estaba afiliada al ISS, en los términos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa medida, no es dable sostener que la corporación accionada desconoció los derechos que asisten a la accionante ni la prohibición prevista en el artículo 84 de constitucional. Colofón de lo anterior es que no se configuró el defecto sustantivo ni la violación directa de la Constitución Política analizados en esta instancia. En consecuencia, al no encontrarse demostrada la configuración de las causales específicas de procedencia de la tutela estudiadas, se revocará la sentencia del 10 de marzo de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, únicamente en relación con el rechazó por improcedente la solicitud constitucional frente al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente judicial vertical, para, en su lugar, negar el amparo solicitado por la señora Gloria Pedraza Flórez, a través de la acción de tutela promovida en contra del Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto a los desacuerdos mencionados, y se confirmará, en lo demás la sentencia impugnada.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01042-01 Accionante: Gloria Pedraza Flórez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia del 10 de marzo de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, únicamente en cuanto declaró improcedente la acción de tutela frente a los desacuerdos relativos al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente judicial vertical y, en su lugar, negar el amparo constitucional deprecado por la señora Gloria Pedraza Flórez, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Santander, y confirmarla en lo demás, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica LYGR