11001032700020220000200 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicación 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: CARLOS ANDRÉS CRUZ AGUDELO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN- Temas: Resolución 8626 del 23 de noviembre de 2020 y Resolución 1736 del 17 de marzo de 2021 expedidas por la DIAN SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por CARLOS ANDRÉS CRUZ AGUDELO, en contra de las resoluciones 8626 del 23 de noviembre de 2020 y 1736 del 17 de marzo de 2021 expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

ANTECEDENTES CARLOS ANDRÉS CRUZ AGUDELO en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones 8626 del 23 de noviembre de 2020 y 1736 del 17 de marzo de 2021, proferidas por la DIAN, que precisan lo siguiente: “RESOLUCIÓN NÚMERO 8626 (23 NOV 2020) Por la cual se expide una Resolución de Clasificación Arancelaria a Petición de Cualquier Interesado LA JEFE (A) DE LA COORDINACIÓN DEL SERVICIO DE ARANCEL DE LA SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN TÉCNICA ADUANERA En uso de las facultades legales que le confiere el artículo 42 de la Resolución 0011 de 2008 y teniendo en cuenta los siguientes, […] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En la información allegada mediante radicados Nos. SEGTA202000323 del 29 de julio de 2020 y 000E2020917731 del 27 de octubre de 2020, la mercancía objeto de clasificación arancelaria se describe como una preparación presentada en Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 capsula de gelatina blanda, obtenida de la mezcla de vitaminas con otros ingredientes, que presenta la siguiente composición: - Capsula blanda: gelatina 7,1%, glicerina 3,29%, metilparabeno 0,03%, propilparabeno 0,01% y agua purificada 1,13% - Ingrediente activo: Vitamina E (Como DL-Alfa tocoferil acetato) 61,71% y vitamina A (retinol palmitato) 0,22% - Excipientes: aceite de ajonjolí 3,58%, cera de abejas 2,48%, lecitina e soya 2,66% y aceite de soya 17,78%.

El producto aporta vitamina E, la cual tiene propiedades antioxidantes, la vitamina A tiene un papel fundamental en la visión, en el mantenimiento y regeneración de los huesos y dientes, en la reproducción y en el sistema inmunológico. Está dirigido a la población mayor de 12 años, se administra por vía oral, se recomienda tomar una cápsula al día con los alimentos.

No consumir durante el embarazo y la lactancia, puede causar hiper sensibilidad. Cada cápsula pesa 0,543 gramos, se presenta en cajas por 10.000 unidades. De acuerdo con lo anterior, el producto consiste en una preparación alimenticia que contiene como ingrediente principal vitaminas, que actúa como suplemento alimenticio proporcionando nutrientes al organismo, en aplicación de la Regla General Interpretativa 1 de la Nomenclatura del Sistema Armonizado y conforme con lo establecido en la Nota 1 a) del capítulo 30, las preparaciones nutritivas arancelariamente están excluidas de este capítulo, excepto las de vía intravenosa; por lo cual está comprendida en la partida 21.06, y en explicación de la Regla General Interpretativa 6 se clasifica en la subpartida 2106.90.74.00 de Arancel de Aduanas.

Teniendo en cuenta que para el caso en particular, el servicio de clasificación arancelaria tiene un valor equivalente a medio salario mínimo legal mensual vigente acercado al múltiplo de mil más cercano, el cual corresponde a cuatrocientos treinta y nueve mil pesos m/cte. ($439.000), de acuerdo con los comprobantes Nos. 20200723115145070000 del 23 de julio de 2020 y 20200728110138070000 del 28 de julio de 2020 del Banco de Bogotá, aportados para el trámite, queda un saldo a favor de cuatrocientos cincuenta pesos m/cte ($450), que podrá utilizar para presentar una nueva solicitud, o en su defecto solicitar devolución. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Jefe (A) de la Coordinación del servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Clasificar la mercancía descrita en la presente resolución, en la subpartida 2106.90.74.00 del Arancel de Aduanas, como un suplemento alimenticio a base de vitaminas, de acuerdo con la Nota 1 a) del Capítulo 30, en aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6, del mencionado texto arancelario, contenido en el Decreto 2153 de diciembre de 2016 y sus modificaciones.

ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar por correo […]” “RESOLUCIÓN NUMERO 001736 Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (17 DE MARZO DE 2021) Por la cual se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el señor Carlos Andrés Cruz Agudelo, identificado con la C.C. xxxxx contra la Resolución de Clasificación Arancelaria a Petición de Cualquier Interesado No. 8626 del 23 de noviembre de 2020. […] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Teniendo en cuenta la suspensión del plazo por treinta (30) días a partir de la notificación del Auto No.000029 del 18 de enero de 2021, mediante el cual ordenó la práctica de pruebas y culminada dicha etapa probatoria se retoma el término establecido en el artículo para decidir el recurso de apelación que nos ocupa.

En este sentido, una vez analizado lo planteado por el impugnante en el recurso de apelación interpuesto, se procede a revisar los antecedentes que dieron origen a la Resolución 8626 del 23 de noviembre de 2020, los argumentos expuestos en el recurso, así como la respuesta presentada por el señor Carlos Andrés Cruz Agudelo, identificado con la C.C. xxxx a través de buzón 215361 del buzón gestiondocumental@dian.gov.co en fecha 1 de marzo de 2021 con ocasión del auto de pruebas relacionado en el acápite anterior y atendiendo la normatividad vigente, este despacho se permite manifestar: Que la Nomenclatura del Arancel de Aduanas de Colombia, contenida en el Decreto 2153 de diciembre 26 de 2016 se fundamenta en el Convenio del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, adoptado por Colombia mediante Ley 646 de 2001, así como en la Nomenclatura Común de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena (NANDINA), adoptado por Colombia mediante Ley 8 de 1973.

Para establecer la correcta clasificación de una mercancía en la Nomenclatura Arancelaria del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, se deben tener en cuenta dos elementos fundamentales, que son igualmente importantes y que se deben analizar conjuntamente, a saber: el conocimiento de la mercancía y el manejo correcto de la Nomenclatura.

El primer elemento es técnico y corresponde a las características de la mercancía a clasificar, es decir, aspectos como composición, grado de elaboración, forma de presentación, uso, entre otros. El otro elemento, el correcto manejo de la Nomenclatura Arancelaria, se encuentra establecido en el literal 1 a) del artículo 3 del Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías referido a las obligaciones de las partes contratantes: “a) Las partes contratantes se comprometen, salvo que se apliquen las condiciones del apartado c) siguiente, a que su nomenclatura arancelaria y estadística se ajusten al Sistema Armonizado a partir de la fecha de entrada en vigor del Convenio para cada parte.

Se comprometen por tanto en la elaboración de su nomenclatura arancelaria y estadística: 1. A utilizar todas las partidas y subpartidas del Sistema Armonizado sin adición ni modificación, así como los códigos numéricos correspondientes; 2. A aplicar las Reglas Generales para la interpretación del Sistema Armonizado, Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 así todas las Notas de las secciones, capítulos y subpartidas y a no modificar el alcance de las secciones, capítulos, partidas y subpartidas del Sistema Armonizado; 3.

A seguir el orden de numeración del Sistema Armonizado;” En cuanto a las Reglas Generales para la interpretación del Sistema Armonizado, son seis y se encuentran en el Anexo del Convenio, haciendo parte integrante del mismo, tal como lo establece el artículo

2. CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO De la información suministrada por el interesado en la solicitud de resolución de clasificación arancelaria, mediante radicado ESGTA202000323 del 29 de julio de 2020, de la respuesta al requerimiento de información, la cual se radicó a través del buzón virtual de comunicaciones oficiales con el No. 000E2020917731 del 27 de octubre de 2020, así como del documento registrado bajo el radicado virtual número 000E2021901430 del 1 de marzo de 2021, se establece que la mercancía denominada técnica y comercialmente como “VITAMINA E 400 U.I. + VITAMINA A 3500 U.I.” corresponde a un producto con las siguientes características: Presentación presentada (sic) en cápsula de gelatina blanda, obtenida de la mezcla de vitaminas con otros ingredientes, que presenta la siguiente composición: - Cápsula blanda: gelatina 7,1%, glicerina 3,29%, metilparabeno 0,03%, propilparabeno 0,01% y agua purificada 1,13%. -Ingrediente activo: vitamina E (como DL-Alfa tocoferol acetato) 61,71% y vitamina A (retinol palmitato) 0,22% -Excipientes: aceite de ajonjolí 3,58%, cera de abejas 2,48%, lecitina de soya 2,66% y aceite de soya 17,78% El producto aporta vitamina E, la cual tiene propiedades antioxidantes, la vitamina A tiene un papel fundamental en la visión, en el mantenimiento y regeneración de los huesos y dientes, en la reproducción y en el sistema inmunológico.

Está dirigido a la población mayor de 12 años, se administra por vía oral, se recomienda tomar una cápsula al día con los alimentos. No consumir durante el embarazo y la lactancia, puede causar hipersensibilidad. En la etiqueta del producto se encuentra, en otra, la siguiente información: “Vitamina E 400 U.I. + Vitamina A 3500 U.I. Suplemento dietario 150 cápsulas blandas.

La función de los excipientes mencionados permite que el producto esté listo para Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 su consumo humano y administración. ANÁLISIS ARANCELARIO Previo al análisis de las reglas en marco del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías con ocasión del recurso que estudia y teniendo en cuenta las características fisicoquímicas del producto que nos ocupa, se tiene que: En la información de la etiqueta del producto se especifica que se trata de cápsulas de Vitamina E 400 U.I. + Vitamina A 3500 U.I., usadas como un suplemento dietario y que no corresponden a un medicamento.

Asímismo (sic), su vía de administración es oral y su uso está indicado para mayores de 12 años, una cápsula por día. El producto contiene otros ingredientes: cera de abeja, utilizada como agente espesante; lecitina de soya que actúa como dispersante, emulsificante y estabilizante; aceite de soya que funciona como agente tensoactivo y aceite de ajonjolí como solvente.

En aplicación de la Regla 1 se debe tomar en cuenta lo establecido en los textos de las partidas y en los textos de las Notas de Sección o Capítulo que apliquen a cada caso. Frente a lo argumentado por el recurrente en cuanto a que las cápsulas de vitamina A y E, aunque estén acondicionadas para consumo humano no se deben clasificar en la partida 29.36, frente a lo cual se tiene que revisar su petición. En la nomenclatura del Sistema Armonizado el Capítulo 29 contiene los “Productos químicos orgánicos” y las notas 1 c) y 1e) de este Capítulo disponen: 1.

Salvo disposición en contrario, las partidas de este Capítulo comprenden solamente: (…) c) los productos de las partidas 29.36 a 29.39, los éteres aceptables y ésteres de azúcares y sus sales, de la partida 29.40 y los productos de la partida 29.41, aunque no sean de constitución química definida; e) las demás disoluciones de los productos de los apartados a), b) o c) anteriores, siempre que constituyan un modo de condicionamiento usual e indispensable, exclusivamente motivado por razones de seguridad o necesidades de trasporte y que el disolvente no haga productos más aptos para usos determinados que para uso general;

En la revisión de los textos de las partidas se encuentra que la partida 29.36 dice “provitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis (incluidos los concentrados naturales) y sus derivados utilizados principalmente como vitaminas, mezclados o no entre sí o en disoluciones de cualquier clase.” De acuerdo con la información proporcionada por el interesado en la respuesta al Auto a (sic) pruebas sobre el papel que cumplen cada uno de los excipientes en el producto final, teniendo en cuenta que los ingredientes: Aceite de ajonjolí, cera de abejas, lecitina de soya y aceite de soya permiten que el producto se use para consumo humano como complemento alimenticio, Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 implican que no son utilizados para un acondicionamiento usual e indispensable de la mezcla de vitaminas A y E exclusivamente motivado por razones de seguridad o necesidades del transporte y hacen que la mercancía tenga un uso más apto como suplemento alimenticio que para un uso general.

Al no cumplirse las condiciones señaladas en la Nota 1 e) del capítulo 29, el producto no se clasifica en la partida 29.36. En la nomenclatura del Sistema Armonizado el Capítulo 30 contiene los “productos farmacéuticos” y a nota 1 a) de este Capítulo, dispone: 1. Este Capítulo no comprende: a) Los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral (Sección IV), excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa;

Así las cosas, nos remitimos a la sección IV, que comprende los “Productos de las industrias alimentarias” y al Capítulo 21 que contiene las “Preparaciones alimenticias diversas”. En la revisión de los textos de partida aplicables se encuentra la partida 21.06 cuyo texto dice “Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte”.

Por lo anterior, y en aplicación de la Regla general Interpretativa 1 de la nomenclatura del Sistema Armonizado, el producto en revisión se debe clasificar en la partida 21.06 de dicha nomenclatura. Conforme con lo anterior, no es posible que la mercancía que fue objeto de clasificación arancelaria mediante la Resolución 8626 de 23 de noviembre de 2020, sea clasificada por la subpartida sugerida por el recurrente, ya que arancelariamente no se trata de una mezcla de vitamina A y E, sino de un suplemento alimenticio a base de vitaminas.

La correcta clasificación arancelaria exige que primero se determine la partida y luego, de ser el caso, se establezca la subpartida correcta en aplicación de la Regla General Interpretativa 6 del Sistema Armonizado. Para el caso en análisis la partida 21.06 contiene dos subpartidas de primer nivel: la subpartida 2106.10 que dice “Concentrados de proteínas y sustancias proteicas texturadas”, que no corresponde con las características que posee el producto y la subpartida tácita 2106.90 para “las demás” preparaciones alimenticias.

Por lo tanto, el complemento alimenticio que contiene vitamina A y E, se clasifica en la subpartida 2106.90 de la nomenclatura del Sistema Armonizado. Dentro de los desdoblamientos andinos, el producto está comprendido en la subpartida tácita 21.06.90.70 Complementos y suplementos alimenticios. Al no existir Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 desdoblamientos nacionales, subpartidas del Arancel de Aduanas de Colombia es la 2106.90.74.00, establecida en el Decreto 2153 de 2016.

En mérito de lo expuesto, la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Gestión de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 8626 del 23 de noviembre de 2020, expedida por la Coordinación de Servicios de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, por la cual se determinó clasificar por la subpartida 2106.90.74.00, la mercancía descrita como un complemento alimenticio que contiene como ingredientes principales la vitamina A y E, de acuerdo a Nota 1 a) del Capítulo 30 y en aplicación de las reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del mencionado texto arancelario, contenidas en el Decreto 2153 del 26 de diciembre de 2016. […]” El demandante invocó como normas violadas, las siguientes1: - Reglas 1 y 6 de la Reglas Generales Interpretativas del Sistema Armonizado de Aduanas.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que los actos demandados fueron expedidos con infracción de las normas que debían fundarse, debido a que realizan una interpretación errónea de las Reglas Generales Interpretativas del Sistema Armonizado de Aduanas 1 y 6, al no clasificar la vitamina E en la partida arancelaria 29.36. de acuerdo con la Notas Explicativas del capítulo 29.

Explicó que los productos clasificados contienen vitamina E y A junto con otros productos accesorios, los cuales no desnaturalizan los elementos esenciales al hacerlos consumibles, por lo que clasificar los bienes en la partida 21.06 fue un error al ser necesario que las vitaminas ingresen al cuerpo, tiene como objetivo el consumo humano, y requieren de transporte.

Precisó que dentro de la regla 1 de las Reglas Generales Interpretativas del Sistema Armonizado de Aduanas no se encuentra otra partida de arancel que se relacione más con las vitaminas, y no existe una exclusión de las vitaminas de la partida 29.36. Además, la partida 29.36 acepta que exista otras más partidas de clasificación específica como la 21.06.

Adujo que la regla 6 de las Reglas Generales Interpretativas del Sistema Armonizado de Aduanas establece que si no hay forma de clasificarse en partidas previas a la 29.36 se debe clasificar en dicha partida. Alegó falsa motivación, porque los actos demandados determinan que los elementos complementarios a la vitamina E y A lo desnaturaliza, pero es errónea dicha afirmación, ya que se requiere que sean aptas para el consumo humano y no es que exista un uso determinado de las vitaminas al tener diferentes usos.

Adicionalmente, los elementos 1 Índice 2 de la plataforma SAMAI y se complementa con la reforma de la demanda. Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 complementarios como cera de abejas, y lecitina de soya solo tiene un fin de conservación y administración del producto.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se pronunció en los siguientes términos2: Advirtió que el nombre de los productos no tiene relevancia en la clasificación arancelaria, debido a que depende de las condiciones física, químicas y técnicas que tienen las mercancías en el momento de la importación. Además, en el momento de los hechos el Decreto 2153 de 2016 era el que contenía las Reglas Generales Interpretativas y las notas legales de cada capítulo para la interpretación de la nomenclatura.

Precisó luego de enunciar las características de la vitamina E que se encuentran en los actos demandados, que el análisis arancelario fue el correcto al clasificar la mencionada mercancía en la partida arancelaria 21.06, porque la partida 29.36 no incluye las preparaciones a base de vitaminas. Aclaró que la Nota Explicativa 1 del Capítulo 29 no permite la clasificación en la partida 29.36, porque la vitamina no se presenta de forma aislada, sino que se combina con otros productos, como cera de abeja o lecitina de soya, por lo que dicha partida solo permite a productos no aptos para el consumo humano. Adicionalmente, no puede clasificarse como “producto farmacéutico” de la partida 30.04, ya que no es un medicamento.

Señaló que la única forma de clasificar la vitamina E es como “Productos de las industrias alimentarias”, debido a que la partida 21.06 permite clasificar las mercancías como “preparaciones alimenticias no expresados ni comprendidos en otra parte”. Además, la subpartida arancelaria 2106.90.74.00 para Colombia es la más precisa, ya que determina una vitamina en la preparación del producto.

Precisó que el cargo de falsa motivación no debe prosperar, porque se justifica la clasificación con razones técnicas y conocimiento del Sistema Armonizado de aduanas. Explicó que el dictamen pericial que remitió el demandante no es conducente, debido a que solo la DIAN tiene la potestad para determinar la nomenclatura arancelaria. Además, la información del dictamen contradice lo informado por el actor en el proceso administrativo, ya que manifestó que eran vitaminas aptas para el consumo humano y que eran un suplemento dietario, pero la mencionada prueba concluye que son solo transportables y que los humanos no pueden consumirlas.

Advirtió que de los excipientes enunciados por el demandante solo la lecitina de soya es un conservante, pero los demás no tienen como fin el transporte de la vitamina, sino que se combinan para formar un alimento. Solicitó que el demandante sea condenado en costas y agencias en derecho, de acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 361, 365 y 366 del Código General del Proceso. 2 Índice 2 de la plataforma SAMAI.

Junto con la contestación de la reforma de la demanda Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 AUDIENCIA INICIAL El 10 de abril de 2024 se realizó audiencia inicial3, en la que se fijó el objeto de litigio y se determinó practicar la contradicción del dictamen pericial mediante audiencia de pruebas que se llevó a cabo el 8 de mayo de 20244.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró lo expuesto en el escrito de demanda5. La DIAN reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, pero6: Manifestó que el dictamen pericial remitido por la demandante permite concluir que las vitaminas son de consumo humano, por lo que la partida arancelaria correcta es la de preparaciones alimenticias.

El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe resolver si de acuerdo con las características de la mercancía denominada “cápsulas de Vitamina E 400 U.I. + Vitamina A 3500 U.I.” su clasificación arancelaria debe ser 2106.90.7400 “Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte” como lo determinó la DIAN o 2936.90.00.00 “Provitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis (incluidos los concentrados naturales)) y sus derivados utilizados principalmente como vitaminas, mezclados o no entre sí o en disoluciones de cualquier clase” como lo solicita la demandante.

El demandante alegó que los actos demandados interpretan de forma errónea las reglas 1 y 6 de las Reglas Generales Interpretativas del Arancel de Aduanas y que existe falsa motivación al establecer que los elementos complementarios de la vitamina E y A desnaturalizan el producto. En el momento de expedirse los actos demandados las reglas 1 y 6 de las Reglas Generales Interpretativas del Arancel de Aduanas ordenaban lo siguiente7: “1.

Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes: […] 6.

La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta 3 Índice 64 de la plataforma SAMAI 4 Índice 68 de la plataforma SAMAI 5 Índice 70 de la plataforma SAMAI 6 Índice 47 de la plataforma SAMAI 7 Decreto 2153 de 2016 era el aplicable en el momento de los hechos y posteriormente fue derogado por el artículo 6 del Decreto 1881 de 2021 Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario.” En relación con las normas enunciadas, esta Sala en sentencia del 26 de julio de 2023 explicó lo siguiente8: “En dicho decreto se adoptó la Regla General de Interpretación 1, según la cual la clasificación arancelaria está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo, pues los títulos de las secciones, de los capítulos y de los subcapítulos solo tienen un valor indicativo. […] Para el caso bajo examen, las partes están de acuerdo en que la partida aplicable a nivel de cuatro dígitos es la 17.02.

Es decir que no existe discusión en que el producto importado pertenece a la Sección IV […]” (Subraya la Sala) En el presente caso, los actos demandados determinaron la subpartida arancelaria 2106.90.7400 del producto “VITAMINA E 400 U.I. + VITAMINA A 3500 U.I.”. Sin embargo, la parte actora alega que debe ser clasificado en la subpartida arancelaria 2936.90.00.00 del Arancel de Aduanas, por lo que no coinciden con la sección a la cual pertenece el producto.

De acuerdo con las partes, la discusión se centra en las características físicas del producto, debido a que desde el inicio para la DIAN el mencionado producto pertenece a la partida arancelaria 2106 (Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte) y para el demandante a la partida arancelaria 2936 (Provitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis (incluidos los concentrados naturales)) y sus derivados utilizados principalmente como vitaminas, mezclados o no entre sí o en disoluciones de cualquier clase.).

En consecuencia, las partes tampoco coinciden con las subpartidas arancelarias en la nomenclatura de seis dígitos. Para determinar cuál es la partida correcta el demandante explicó que el producto “VITAMINA E 400 U.I. + VITAMINA A 3500 U.I.” contiene vitamina E y vitamina A junto con unos elementos necesarios para el transporte y consumo humano, pero dichos elementos no desnaturalizan la calidad de vitamina del producto, por lo que remitió dictamen pericial para probar su posición. Por su parte, la DIAN argumentó que el mencionado producto al contener vitaminas junto con otros elementos (excipientes) debe clasificarse como preparación alimenticia. Con el fin de comprobar cuál de las afirmaciones es correcta se requiere verificar el estudio que se realizó para la expedición de los actos demandados, para corroborar las características del producto del que se solicitó su clasificación. En los actos demandados se enuncian las siguientes características del producto, las cuales fueron remitidas por el demandante en el proceso de clasificación arancelaria9: “Presentación presentada en cápsula de gelatina blanda, obtenida de la mezcla de vitaminas con otros ingredientes, que presenta la siguiente composición: - Cápsula blanda: gelatina 7,1%, glicerina 3,29%, metilparabeno 0,03%, propilparabeno 0,01% y agua purificada 1,13%. 8 Exp. 27153.C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 9 Índice 2 de la plataforma SAMAI.

Anexos Resolución 8626. Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 -Ingrediente activo: vitamina E (como DL-Alfa tocoferil acetato) 61,71% y vitamina A (retinol palmitato) 0,22% -Excipientes: aceite de ajonjolí 3,58%, cera de abejas 2,48%, lecitina de soya 2,66% y aceite de soya 17,78% El producto aporta vitamina E, la cual tiene propiedades antioxidantes, la vitamina A tiene un papel fundamental en la visión, en el mantenimiento y regeneración de los huesos y dientes, en la reproducción y en el sistema inmunológico.

Tamaño de la porción: 1 Cápsula. Modo de uso: Adultos – Tomar una cápsula al día con los alimentos. Vía de administración: Oral. Este producto es un suplemento dietario, no es un medicamento y no suple una alimentación equilibrada” Función de los excipientes: -Cera de abejas: agente espesante. -Lecitina de soya: dispersante, emulsificante, estabilizante. - Aceite de soya: agente tensoactivo - Aceite de ajonjolí: solvente.” De acuerdo con las características de “VITAMINA E 400 U.I. + VITAMINA A 3500 U.I.”, el producto no solo contiene vitaminas, sino que también excipientes como cera de abejas, lecitina de soya, aceite de soya y aceite de ajonjolí, y componentes de la cápsula blanda como gelatina, glicerina, metilparabeno, propilparabeno y agua filtrada.

En los antecedentes administrativos, el demandante por solicitud de la DIAN remitió la forma de elaborar el producto, el cual obtuvo un resultado definitivo de acuerdo con lo siguiente10: 10 Índice 15 de la plataforma SAMAI. Contestación de demanda. Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De la tabla transcrita se advierte que el componente activo que es vitamina E y vitamina A representa el 61.93%, los excipientes el 26.5% y los excipientes de la corteza de la cápsula el 11.57% de la totalidad del producto final.

En consecuencia, las vitaminas representan una mayoría del producto. Con el fin de explicar las razones de combinar las vitaminas con excipientes, el actor remitió dictamen pericial en la reforma a la demanda en el que se explica lo siguiente11: “Farmacotecnicamente hablando, los excipientes son aditivos que permiten a una sustancia química de interés particular mantener sus condiciones fisicoquímicas estables en un periodo de tiempo determinado, dicha sustancia química puede ser una sustancia individual, o mezcla de ellas, sin que esta condición (sustancia química + excipientes) lo convierta directamente en una sustancia apta para el consumo humano, ya que para lograr esta condición, se requiere de otro tipo de operaciones unitarias más complicadas, particularmente hablando de vitaminas que son altamente sensibles e inestables, se requiere transportarlas vehiculizadas en sustancias que las protejan, la pérdida de actividad de las vitaminas en premezclas puede ocurrir durante el almacenamiento o en la mezcla, debido a que muchas vitaminas son compuestos inestables que pueden degradarse bajo condiciones normales, y por lo tanto se deben realizar operaciones de estabilización, (The Stability of Vitamin A from Different Sources in Vitamin Premixes and Vitamin-Trace Mineral Premixes, Pan Yang, 19 April 2021Pagina 6.

Las vitaminas son compuestos sensibles a muchos factores fisicoquímicos, entre ellos: oxígeno, luz, humedad, calor, minerales, metales iónicos, grasas insaturadas, agentes oxidantes, ambientes ácidos y alcalinos entre otros Análisis de estabilidad de vitaminas A, B12 y C, en premezclas con diferentes fuentes de los minerales Fe, Zn y Cu, en la planta de Nutreo, noviembre, 2020, página 1.

Por lo anterior, se hace necesario protegerlas usando el vehículo adecuado, que en este caso por ser vitaminas oleosolubes, se debe usar la base de aceites que se referencian como excipientes en los ingredientes del producto. […] En relación con las justificaciones anteriores, teniendo en cuenta mis competencias como química farmacéutica, conceptúo que el producto del asunto, 11 Índice 17 de la plataforma SAMAI.

Dictamen pericial. Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 no se trata de un producto terminado, que no se trata de un producto o sustancia que pueda considerarse un suplemento alimenticio a base de vitaminas, que se trata de una mezcla de vitaminas vehiculizadas en los medios adecuados para su estabilización y de esa manera poder preservar sus condiciones de estabilidad.” […]” (Subraya la Sala) De la explicación que se encuentra en el dictamen pericial se resalta que los excipientes solo son para mantener las vitaminas estables para su transporte y que el producto analizado no es terminado y no se considera un suplemento alimenticio a base de vitaminas.

Se advierte que la conclusión del dictamen pericial contradice la información remitida por el demandante en el proceso administrativo, ya que en el formulario de “Descripción de mercancía, solicitud de resolución anticipada de la clasificación arancelaria” y en otros documentos del proceso administrativo (solicitud de clasificación arancelaria e información remitida por solicitud de la DIAN) replicó la siguiente información12: “vi.

Población dirigida: Adultos mayores de 12 años vii. Indicaciones de uso: Adultos mayores de 12 años - Tomar una cápsula al día con los alimentos. La vitamina A juega un papel fundamental en la visión, en el mantenimiento y regeneración de los huesos y dientes, en la reproducción y en el sistema inmunológico. La vitamina E tiene propiedades antioxidantes. viii.

Advertencias y contraindicaciones: No consumir en estado de embarazo y lactancia. Puede causar hipersensibilidad. Manténgase fuera del alcance de los niños” Conforme a la información suministrada se podría concluir que el demandante explicó en el proceso administrativo que la vitamina E y A que se encuentra en las cápsulas de los que se solicitó la clasificación arancelaria son de consumo humano al indicar que el producto es para mayores de 12 años y que no se debe consumir en estado de embarazo.

De la valoración en conjunto de las pruebas aportadas al expediente (ficha técnica y dictamen pericial), conforme a la sana crítica, se concluye que las características físicas y químicas del producto “VITAMINA E 400 U.I. + VITAMINA A 3500 U.I.” son vitaminas por lo que se requiere determinar la partida y subpartida arancelaria en la cual se debe clasificar.

La Resolución 8626 de 2020 demandada, concluyó respecto al mencionado producto13: “De acuerdo con lo anterior, el producto consiste en una preparación alimenticia que contiene como ingrediente principal vitaminas, que actúa como suplemento alimenticio proporcionando nutrientes al organismo, en aplicación de la Regla General Interpretativa 1 de la Nomenclatura del Sistema Armonizado y conforme con lo establecido en la Nota 1 a) del capítulo 30, las preparaciones nutritivas arancelariamente están excluidas de este capítulo, excepto las de vía intravenosa; por lo cual está comprendida en la partida 21.06, y en explicación de la Regla General Interpretativa 6 se clasifica en la subpartida 2106.90.74.00 de Arancel de Aduanas.” (Subraya la Sala) 12 Índice 15 de la plataforma SAMAI.

Contestación de demanda. 13 Índice 2 de la plataforma SAMAI. Anexos resolución 8626. Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De acuerdo con lo expuesto en el acto demandado, la razón de la clasificación del producto enunciado es que se considera una preparación alimenticia (suplemento dietario) que coincide con la partida arancelaria 21.06 “Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte” en la subpartida 2106.90.74.00 “Que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas”.

Como complemento de la conclusión de la resolución enunciada, la Resolución 1736 de 2021 explicó lo siguiente14: “Aceite de ajonjolí, cera de abejas, lecitina de soya y aceite de soya permiten que el producto se use para consumo humano como complemento alimenticio, implican que no son utilizados para un acondicionamiento usual e indispensable de la mezcla de vitaminas A y E exclusivamente motivado por razones de seguridad o necesidades del transporte y hacen que la mercancía tenga un uso más apto como suplemento alimenticio que para un uso general.

Al no cumplirse las condiciones señaladas en la Nota 1 e) del capítulo 29, el producto no se clasifica en la partida 29.36. En la nomenclatura del Sistema Armonizado el Capítulo 30 contiene los “productos farmacéuticos” y a nota 1 a) de este Capítulo, dispone: 2. Este Capítulo no comprende: b) Los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral (Sección IV), excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa;

De acuerdo con la respuesta a la solicitud de pruebas, allegadas por el recurrente en el documento presentado a través del buzón de gestión documental el 1 de marzo de 2021, con las especificaciones del producto se encuentra en la información de la etiqueta que se usa como suplemento dietario y no como medicamento. En aplicación de la Nota 1 a) del Capítulo 30 el producto se excluye de dicho Capítulo porque arancelariamente corresponde a un complementario alimenticio.” (Subraya la Sala) De acuerdo con lo expuesto por las resoluciones demandadas, la razón principal para negar que el producto se debía clasificar en la partida arancelaria 29.36 fue que la Nota 1 a) del capítulo 30 de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado no incluye alimentos.

Sin embargo, se advierte que dicha apreciación es errónea, debido a que la partida que solicitó el demandante para el producto “VITAMINA E 400 U.I. + VITAMINA A 3500 U.I.” hace parte del Capítulo 29 “Productos químicos orgánicos”, por lo que las explicaciones del Capítulo 30 no afectan la partida solicitada por el contribuyente. Ahora, con el fin de determinar si la partida arancelaria que estableció la DIAN en los actos demandados es correcta se requiere de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado, las cuales no hacen parte del marco legal colombiano, pero esta Sala las ha aceptado como criterio auxiliar de interpretación15. 14 Índice 2 de la plataforma SAMAI.

Anexos resolución 1736 15 Sentencia del 23 de junio de 2011. Exp. 16090. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y sentencia del 26 de julio de 2023. Exp. 27153.C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La subpartida arancelaria 2106.90.74.00 “Que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas” en las Notas Explicativas del Sistema Armonizado establece en el Capítulo 21 (Preparaciones alimenticias diversas) lo siguiente: “21.06 PREPARACIONES ALIMENTICIAS NO EXPRESADAS NI COMPRENDIDAS EN OTRA PARTE. 2106.10 – Concentrados de proteínas y sustancias proteicas texturadas. 2106.90 – Las demás. Con la condición de no estar clasificadas en otras partidas de la Nomenclatura, esta partida comprende: A) Las preparaciones que se utilizan tal como se presentan o previo tratamiento (cocción, disolución o ebullición en agua o leche, etc.) en la alimentación humana. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con lo expuesto por las notas explicativas es esencial que los productos que se encuentren en la partida 2106 “Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte” y en la subpartida 90 “otros” sean productos de consumo humano. En cuanto a la partida 29.36 (Provitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis (incluidos los concentrados naturales)) las Notas Explicativas del Sistema Armonizado en relación con el Capítulo 29 “Productos Químicos Orgánicos” se establecen lo siguiente: “Notas. 1.

Salvo disposición en contrario, las partidas de este Capítulo comprenden solamente: a) los compuestos orgánicos de constitución química definida presentados aisladamente, aunque contengan impurezas; […] c) los productos de las partidas 29.36 a 29.39, los eteres, acetales y ésteres de azúcares, y sus sales, de la partida 29.40, y los productos de la partida 29.41, aunque no sean de constitución química definida; - 252 – d) las disoluciones acuosas de los productos de los apartados a), b) o c) anteriores; e) las demás disoluciones de los productos de los apartados a), b) o c) anteriores, siempre que constituyan un modo de acondicionamiento usual e indispensable, exclusivamente motivado por razones de seguridad o necesidades del transporte y que el disolvente no haga al producto más apto para usos determinados que para uso general;” (Subraya la Sala) De acuerdo con las notas explicativas transcritas, las provitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis hacen parte de dicho capítulo desde que se acondicionen para su seguridad y transporte.

En el presente caso, de acuerdo con las características del producto “VITAMINA E 400 U.I. + VITAMINA A 3500 U.I.” los excipientes son necesarios para su transporte, por lo que la partida arancelaria que más se ajusta es la 29.36. Adicionalmente, al no encontrarse en las demás subpartidas una combinación de la vitamina E y la vitamina A con los excipientes del producto la nomenclatura del mencionado producto es 2936.90.00.00 “Los demás, incluidos los concentrados naturales”.

Radicación: 11001-03-27-000-2022-00002-00 (26280) Demandante: Carlos Andrés Cruz Agudelo FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Se aclara que pese a que la DIAN tiene la facultad de determinar la nomenclatura arancelaria de los productos, esta Sala ha aclarado que sus decisiones son susceptibles de control judicial por medio del proceso de nulidad y que se requiere de un análisis físico químico, estudios técnicos y técnico jurídicos para establecer las partida arancelaria correcta, como se realizó en el presente caso16.

De acuerdo con lo expuesto, los actos demandados no cumplen con las reglas 1 y 6 de las Reglas Generales Interpretativas del Arancel de Aduanas al no clasificar de forma correcta el producto denominado “VITAMINA E 400 U.I. + VITAMINA A 3500 U.I.”. En consecuencia, se declarará la nulidad de los actos demandados. Finalmente, en atención a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, no procede la condena en costas, por cuanto en el presente asunto se debate una pretensión de nulidad general, la cual lleva inmersa un interés público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar la Nulidad de la Resolución 8626 del 23 de noviembre de 2020 y la Resolución 1736 del 17 de marzo de 2021 expedidas por la DIAN SEGUNDO: NEGAR la condena en costas.

Cópiese, notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 16 Sentencia del 15 de junio de 2017.

Exp. 18483. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN