CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 25000-23-42-000-2018-01524-01 Interno: 2099-2021 Demandante: Wilson Alfonso Patacon Lozano Demandado: Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial De Bomberos D.C. TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE HORAS EXTRAS, RECARGO NOCTURNO, DOMINICALES Y FESTIVOS.
RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda[1] Wilson Alfonso Patacon Lozano solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones (i) 523 de 16 de agosto de 2017 mediante la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras diurnas, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos laborados, y demás emolumentos a que tiene derecho; y (ii) 880 de 24 de noviembre de la misma calenda, que resolvió el recurso de apelación contra el acto administrativo anterior y lo confirmó en todas y cada una de sus partes.
Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar al actor las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, incluyendo en la liquidación y reliquidación la prima de antigüedad y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 20 de abril de 2014, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la presente litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma.
También pidió que se indexen las sumas otorgadas, el reconocimiento de los intereses moratorios desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas de dinero adeudadas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Que Wilson Alfonso Patacon Lozano ingresó a laborar al Distrito el 2 de febrero de 2004 y está vinculado a la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., en el cargo de Cabo de Bomberos, código 413, grado 17, con una asignación básica mensual de $1.934.951.
Que el demandante labora por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado y por ello debe trabajar habitualmente los días dominicales y festivos, según el turno asignado. Que la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. no le ha concedido al demandante los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado por parte del accionante, según lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, así como las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, ni la reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho.
Que el 20 de abril de 2017 el demandante reclamó ante el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la reliquidación de los factores salariales y prestaciones sociales con la respectiva indexación. Que mediante la Resolución 523 de 16 de agosto de 2017, se dio respuesta desfavorable a la petición presentada por el demandante.
Que el 11 de septiembre de 2017 el interesado presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior resolución. Que a través de la Resolución 880 de 24 de noviembre de 2017 se resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, y lo confirmó en todas sus partes. Como normas violadas invocó el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978;
Decreto 388 de 1951; y Decreto 991 de 1974. Afirmó que no es válida la postura de la entidad demandada, según la cual las 24 horas que el trabajador no labora constituyen 24 horas de descanso compensatorio, pues los mismos deberían darse en los días en que efectivamente laboran para que pueda considerarse que se trata de descansos remunerados.
Advirtió que de acuerdo con lo considerado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado sobre la materia objeto de estudio, la base de liquidación de las horas extras debe ser de 190 horas mensuales, lo cual la entidad demandada no tuvo en cuenta, así como tampoco liquidó las prestaciones sociales reclamadas con la inclusión de la totalidad de las horas extras a que había lugar. 2.
Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá D.C. – UAECOBB[2] se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que: La jornada especial de los bomberos es de 66 horas semanales, teniendo en cuenta que se rige por (i) el Decreto 388 de 1951, el cual establece que el personal operativo tiene un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso;
(ii) el Decreto 991 de 1974, que determina que el personal de bomberos no está sujeto a los horarios de los demás empleados distritales; y (iii) la Resolución 656 de 2009, que fija la jornada máxima legal del personal de bomberos en 66 horas semanales. Afirmó que al demandante se le ha cancelado la asignación básica, el trabajo suplementario, pero pretende el reconocimiento de una jornada laboral de 44 horas semanales, acogiéndose al Decreto 1042 de 1978, desconociendo la existencia de la normatividad especial[3], que regula la actividad bomberil del personal de la UAECOBB.
Indicó que el Congreso tiene la competencia exclusiva de fijar, crear o modificar prestaciones sociales de los servidores del Estado, pero la fijación de la jornada laboral está en cabeza de las entidades territoriales. Iteró que; si bien es cierto, la Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 ni el Decreto 388 de 1951 regulan la remuneración de los bomberos “por integración jurídica y principio de favorabilidad, es lógico y razonable jurídicamente indicar que dicho vacío normativo en las normas especiales señaladas puede y debe ser llenado con las disposiciones del Decreto 1042 de 1978.
En concordancia con las disposiciones del Decreto 1421 de 1993, el Acuerdo Distrital 257 de 2006, el Decreto 555 de 2011 que deroga expresamente el Decreto 541 de 2006 y el Decreto 221 de 2007”. Concluyó que la entidad no debe reconocer ni pagar al accionante recargo ni horas extras, pues ya le canceló de mas de un porcentaje del 35% en 120 horas en la jornada que desarrolla de 6:00 pm a 6:00 am “pese a que ese valor no debía pagársele”.
Propuso los medios exceptivos que denominó “jornada laboral especial de los bomberos de la UAECOBB es de 66 horas a la semana”; “pago”; “prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad a la reclamación”; y “fundamentación fáctica y jurídica de la defensa”. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 23 de abril de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido:[4].
Declaró la nulidad de las Resoluciones 523 de 16 de agosto de 2017 y 880 de 24 de noviembre de esa misma calenda proferidas por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por medio de la cuales negó el pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos desde el 20 de abril de 2014. También, declaró probada la excepción de prescripción trienal de las diferencias salariales y prestacionales causadas con anterioridad al 20 de abril de 2014 con excepción de las cesantías.
Por consiguiente, condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar a favor del demandante desde el 20 de abril de 2014 y hasta que subsistan las mismas condiciones que dieron origen al reconocimiento, 50 horas extras diurnas laborales al mes, el reajuste de los recargos nocturnos por las horas trabajadas, el reajuste de los dominicales y festivos laborados conforme con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
Indicó, que tal liquidación se debe realizar teniendo en cuenta los parámetros señalados en el Decreto 1042 de 1978; esto es, el factor hora deberá ser calculado con base en la “asignación básica dividida en el número de horas de la jornada máxima mensual que es 190 horas”, a su vez se descontarán para tales efectos los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al servidor público.
Por consiguiente, se pagará la diferencia que se genere entre los valores reconocidos por el sistema que venía aplicando la entidad demandada, y los que surjan de la orden que aquí se impone. Así mismo, dispuso que la demandada reliquide y pague las cesantías al demandante desde el 1 de enero de 2007 y hasta que subsistan las mismas condiciones que dieron origen al reconocimiento; en tanto que, las “horas extras, dominicales y feriados, el del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”, constituyen factor de salario para la liquidación del auxilio de las cesantías.
Adujo que, en caso de que surjan diferencias a favor de la demandada respecto del accionante en virtud de la liquidación que ella efectúe, la entidad debe abstenerse de exigir el reintegro de suma alguna al demandante, pues las mismas fueron percibidas de buena fe. Precisó que, la jornada laboral para el actor es la misma establecida para los empleados públicos que desempeñan su labor de forma ordinaria; esto es, de 44 horas semanales (190 mensuales) contenida en el Decreto 1042 de 1978.
Refirió que, para efectos de liquidar el trabajo suplementario del actor se le debe aplicar lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta que presta su servicio en turnos de 24 x 24 horas (jornada mixta). Sostuvo que, durante la prestación del servicio por turnos el mismo se desarrolla en horario nocturno (6:00 p.m. a 6:00 a.m.); por lo que, estas horas deben reconocerse con un recargo del 35%.
Relató que, toda vez que el accionante presta su servicio bomberil en turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso; es decir, excede el horario ordinario (44 horas semanales), tiene derecho a que se le reconozcan las horas extras diurnas y nocturnas, o concederle descansos compensatorios, pero las horas extras no podrán superar el máximo de 50 horas extras diurnas mensuales, “en caso de que ello acaeciera, se debe reconocer al empleado un tiempo compensatorio que equivale a un día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo”.
Empero, en atención a los turnos desarrollados por el demandante, y teniendo en cuenta que disfrutó de 15 días de descanso al mes “el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido fue debidamente compensado por la entidad con los 15 días de descanso que disfruta mensualmente”. Expuso que, comoquiera que el señor Patacon Lozano tiene turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso; es decir, trabajó de forma habitual “los dominicales y festivos en horario diurno y nocturno”, estos conceptos fueron debidamente cancelados por la entidad.
Sin embargo, se observó que los cálculos de dichos conceptos se efectuaron sobre 240 horas; por lo que, la entidad desconoció la jornada máxima laboral de 190 horas; por lo que, deberán reliquidarse teniendo en cuenta los parámetros señalados en el Decreto 1042 de 1978; es decir, el factor hora deberá ser calculado con base en la asignación básica dividida en el número de horas de la jornada máxima mensual que es 190 horas.
Frente al reconocimiento del descanso compensatorio por prestar su servicio en dominicales y festivos, el a quo consideró que se torna improcedente su reconocimiento, por cuanto los mismo fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeña (24 horas de servicio y descansa 24 horas), y proceder a su reconocimiento implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la Ley.
En conclusión, advirtió que al actor le asiste derecho al reajuste del trabajo suplementario a partir del 20 de abril de 2014, por prescripción trienal con excepción de las cesantías atendiendo a que no se demostró la extinción del vínculo laboral. 4. Recurso de apelación La parte demandada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que[5]: Resulta desacertado hallar los valores sobre los cuales se han de aplicar los recargos, dividiendo la asignación básica mensual sobre el número de horas que debe laborar el servidor público al mes; esto es, 190 o si se quiere por 25.92 días (190 ÷ 7.33); y no, sobre el valor de un día de salario que únicamente se obtiene de dividir la asignación básica mensual, por 30 días y luego dividir sobre el factor 7.33 horas diarias o; si se desea, sobre el factor de 220 horas mensuales, cifra que se obtiene de la siguiente operación 44 horas semanales ÷ seis (6) días de labor a la semana = 7.33 X 4.33 semanas -mes-, para un total de 220.
Indicó que, se encuentra que el valor de un (1) día de trabajo o de una (1) hora de labor, solo se obtiene al dividir la asignación básica mensual por los 30 días del mes y luego por el factor de 7.33 horas diarias, respectivamente. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante[6] reiteró lo expuesto en los hechos y pretensiones de la demanda.
La entidad demandada[7] insistió en los argumentos planteados en la primera instancia, así como en el recurso de alzada. El Ministerio Público[8] no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.
Problema Jurídico La Sala debe determinar cuáles son las normas que regulan la jornada laboral de los bomberos de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., con el fin de establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir del 20 de abril de 2014.
Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Del régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; 2.2. De la jornada laboral de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C.; 2.3. Pruebas relevantes recaudadas; y 2.4. Solución al caso concreto. 2.1.
Del régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales De acuerdo con la tesis adoptada por la Sección[9], el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978; conclusión que se deriva de la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, que no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa sino también el régimen de administración de personal el cuál comprende, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. La Corte Constitucional en la sentencia C - 1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que establece una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.
El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales[10] y, por excepción, la Ley 909 de 2004[11] creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica.
Recargo Nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que las labores se desarrollan ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyen horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunera con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar.
El trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado; es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.
Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Jornada Extraordinaria Está regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Entendiéndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. 2.3.
De la jornada laboral de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C. En relación con el marco jurídico que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación regula el régimen aplicable a la jornada laboral de los servidores de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, D.C., el suscrito magistrado ponente de esta decisión; aclara que, si bien la postura manifestada en sentencias proferidas en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se aparta de la tesis planteada por la Sección, en cuanto que los casos fueron definidos bajo la consideración de que la jornada laboral que opera en la entidad es el sistema de turnos - jornada mixta prevista en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978[12], en el estudio del caso concreto, en aras de la seguridad jurídica y de la aplicación del principio de igualdad, acoge en su integridad el precedente de la Sala de Sección fijado en sentencia de doce (12) de febrero de dos mil quince (2015)[13], a partir del cual, se desarrolla la siguiente argumentación: Con la expedición del Acuerdo Distrital 257 de 2006 la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., se estableció como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital, del sector central, sin personería jurídica.
En desarrollo del parágrafo 1 del artículo 52 del referido acuerdo, el Alcalde Mayor de Bogotá, a través del Decreto 541 de 29 de diciembre de 2006, determinó el objeto, la estructura organizacional y las funciones de la referida Unidad, cuyo objeto es dirigir, coordinar y atender en forma oportuna las distintas emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas.
Por otra parte, mediante Decreto 542 de 29 de diciembre de 2006 estableció la planta global, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, programas y proyectos, la naturaleza de las funciones, los niveles de responsabilidad y el perfil de los cargos, la cual fue modificada mediante Decretos 105 de 14 de marzo de 2007 y 189 de 18 de junio de 2008.
Como lo ha reiterado la Sala, es claro que quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos del Distrito Bogotá son servidores públicos, razón por la cual, al tenor del literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, su régimen salarial y prestacional es de creación legal. Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Sección Segunda[14] venía sosteniendo que dichos servidores públicos estaban obligados a una disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente el servicio público asignado, por lo cual, quien ingresaba a la administración pública en esta clase de labor, se entendía que aceptaba las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existía la posibilidad de reclamar el pago de tiempo suplementario de trabajo como horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos o compensatorios, porque dicho personal no estaba sujeto a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial regulada por el ente empleador.
En consecuencia, se consideraba que la jornada de veinticuatro (24) horas, desarrollada por los servidores del cuerpo de bomberos, se ajustaba a las previsiones de la Ley 6 de 1945 en su artículo 3, parágrafo 1, ya que era una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno y con fundamento en ello no resultaba procedente el reconocimiento del trabajo suplementario.
En sentencia de 17 de abril de 2008[15], la Sección Segunda - Subsección A introdujo un cambio en la anterior postura jurisprudencial para señalar que, si bien el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.
Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.
En este orden, se concluyó que el vacío normativo respecto a la jornada laboral para esta clase de labor debía suplirse con el Decreto 1042 de 1978. La Sala reiteró esta tesis en sentencia de 2 de abril de 2009[16] y en sentencia de 31 de octubre de 2013[17], en la que señaló: “Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.
Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.”.
Respecto de la jornada de trabajo el artículo 33 del mismo estatuto dispuso lo siguiente: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta por el sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado teniendo en cuenta las horas extras ordinarias y de los días festivos, sean diurnas o nocturnas”. (…) Atendiendo la normativa y jurisprudencia citadas, resulta evidente que en el caso concreto debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función”.
(Subraya la Sala). Para la Sala es claro, como lo ha venido reiterando, que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales[18], es decir, dentro de los límites allí previstos[19] y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.
Lo anterior, por cuanto, como se señaló en la sentencia ya mencionada, de fecha 12 de febrero de 2015, un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, no consulta principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53) y resulta por tanto violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos[20], artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”, y los Convenios número 1 (Ley 129 de 1931) y 30 (Ley 23 de 1967) de la OIT, por los cuales se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales públicas o privadas a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.
Atendiendo el precedente sobre la jornada laboral de bomberos y su remuneración, se reitera en esta oportunidad que, a falta de regulación especial, se aplica el Decreto 1042 de 1978 y no el Decreto 388 de 1951, razón por la cual debe reconocerse el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.
La Sala ha expresado entre otras razones que justifican la aplicación del Decreto 1042 de 1978, las siguientes: (i) Porque la norma de carácter territorial no contiene una regulación especial de la jornada laboral para los miembros de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. (ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada[21] por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad de los bomberos.
(iii) La jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al amparo de la referida disposición. Efectos de la clasificación como «operativo» del personal del Cuerpo de Bomberos con la entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 En este sentido esta Sala retoma la tesis planteada por la Subsección A de la Sección Segunda, la cual señala que la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de «operativo» a «asistencial» y de nuevo a «operativo» no obstante, siempre se han referido al mismo empleo y no cambiaron las funciones.
“[…] De acuerdo con lo expuesto en esta providencia[22], del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico[23].
En el caso de los bomberos, por ser empleados públicos del orden territorial, se encontraban cobijados por la Ley 443 de 1998, por disposición del artículo 3.º, antes de que se expidiera el sistema específico de carrera de los mismos. Así, el Decreto 1569 de 1998 en el artículo 3.º clasificó los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por ley mencionada en «Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo».
Este último, de acuerdo al artículo 4.º de la misma disposición «[…] comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución […]». El Decreto 1569 de 1998 fue derogado por el Decreto 785 de 2005, norma que en el artículo 3.º clasificó de nuevo los empleos públicos de las entidades territoriales, manteniendo las mismas categorías, excepto el «operativo», el cual sustituyó por el de «nivel asistencial».
No obstante, la Subsección advierte que la mencionada norma en su artículo 21 equiparó la nueva clasificación del empleo a la anterior de «operativo», luego no puede decirse que esta sea distinta. Señaló la norma: “[…] Artículo 21. De las equivalencias de empleos. Para efectos de lo aquí ordenado, fíjanse las siguientes equivalencias de los empleos de que trata el Decreto 1569 de 1998, así: Nivel Administrativo, Auxiliar y Operativo Nivel Asistencial 635 Bombero 475 Bombero […]”.
Además, la definición de este último cargo consagrada en la nueva disposición (artículo 4.º), coincide plenamente con la que se tenía con respecto al nivel operativo en el Decreto 1569 de 1998. En ese sentido, para la Subsección el simple hecho de que la clasificación de los cargos cambiara de nombre, no implica que los mismos cumplieran distintas funciones.
Posteriormente, se expidió la Ley 1575 de 2012 conocida como la ley general de bomberos de Colombia mediante la cual se derogó la Ley 322 de 1996, se modificó el artículo 4.º de la Ley 909 de 2004 y se fijó como sistema específico de carrera administrativa el de los bomberos[24]. La normativa ordenó al Gobierno Nacional reglamentar este nuevo sistema de carrera, sin embargo, advirtió que mientras ello sucedía, el personal bomberil seguía rigiéndose por las normas generales sobre la materia[25].
Con fundamento en ese mandato, se expidió el Decreto 256 de 2013 por medio del cual se estableció el sistema específico de carrera para los cuerpos oficiales de bomberos. Esta disposición en el artículo 4.º, clasificó a la planta de personal de esta entidad en administrativos y operativos, con la especificación que estos últimos “[…] tienen asignadas funciones misionales relacionadas con la gestión del Riesgo y Desastres […]”.
El Decreto 256 de 2013 en el artículo 6.º, señaló cual es el personal operativo del cuerpo oficial de bomberos, así: “[…] Artículo 6°. Estructura del escalafón. El Escalafón del Cuerpo Operativo de los Cuerpos Oficiales de Bomberos estará conformado por dos (2) categorías: Oficiales y Suboficiales. Cada categoría está conformada por diferentes grados, así: a) Categoría de Oficiales: 1.
Comandante de Bomberos. 2. Subcomandante de Bomberos. 3. Capitán de Bomberos. 4. Teniente de Bomberos. 5. Subteniente de Bomberos. b) Categoría de Suboficiales: 1. Sargento de Bomberos. 2. Cabo de Bomberos. 3. Bombero […]” (Subraya la Sala). Del recuento normativo, la Subsección advierte que la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente.
Así, fueron agrupados como del nivel «operativo» en el artículo 3.º del Decreto 1569 de 1998, luego como del «nivel asistencial» en el Decreto 785 de 2005 artículo 3.º y, finalmente fueron clasificados como «Operativos» con el Decreto 256 de 2013. No obstante, para la Subsección, la anterior clasificación solo ha radicado en la denominación del empleo, empero, no ha influido en el cambio de funciones de los servidores del cuerpo de bomberos, porque estos han prestado el servicio en iguales condiciones y con equivalentes funciones en vigencia de una u otra norma, por lo que atentaría contra sus derechos laborales variar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978 solo por la clasificación del cargo (…)”[26]. 2.2.
Pruebas relevantes recaudadas En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Wilson Alfonso Patacon Lozano ingresó a laborar al Distrito el día 2 de febrero de 2004 y está vinculado a la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. el 1 de enero de 2007, en el cargo de Cabo de Bomberos, código 413, grado 17, con una asignación básica mensual de $1.934.951[27].
El actor mediante apoderado presentó petición el 20 de abril de 2017 ante el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., con el fin de obtener el pago de los siguientes conceptos[28]: “1. Horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laborados por mi poderdante desde el 23 de septiembre de 2012, hasta el momento en que sean liquidadas y canceladas efectivamente, por cuanto ha laborado más de las cuarenta y cuatro (44) horas semanales, jornada máxima legal para los servidores públicos de Bogotá D.C. 2.
De los descansos compensatorios, liquidación, reliquidación y pago de los recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, laborados por mi poderdante desde el 23 de septiembre de 2012, hasta el momento en que sean liquidados y cancelados efectivamente, por cuanto ha laborado más de las cuarenta y cuatro (44) horas semanales, jornada máxima legal para los servidores públicos de Bogotá D.C. y la liquidación, reliquidación y pago de la prima de antigüedad, la prima semestral y demás emolumentos a que tenga derecho, en las mismas condiciones, señaladas anteriormente, teniendo en cuenta para el cálculo de los emolumentos a liquidar, reliquidar y pagar la prima de antigüedad mencionada. 3.
Con base en lo anterior la reliquidación y pago de las diferencias de las primas de servicios, bonificaciones, primas de vacaciones, sueldo de vacaciones, prima de antigüedad, prima semestral y prima de navidad, incluyendo lo pertinente a horas extras y recargos diurnos y nocturnos, reliquidación de cesantías incluyendo los ingresos totales percibidos, pensiones, cotizaciones para la pensión y demás emolumentos a que tenga derecho de acuerdo con la normatividad vigente, todo ello con la respectiva indexación, conforme con el índice de precios al consumidor, desde el momento de su exigibilidad, hasta la fecha del pago efectivo inclusive, a que tenga derecho como funcionario público de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos”.
Por Resolución 523 de 16 de agosto de 2017 el Director de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, decidió[29]: “Que respecto al asunto objeto de reclamación administrativa frente al tema de horas extras del personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, el Comité de Conciliación de la UAECOB de fecha 27 de junio de 2017, decidió NEGAR LAS SOLICITUDES PRESENTADAS con base en las siguientes razones jurídicas: 1) La jornada ordinaria y cierta de bomberos, con principio de legalidad en su favor, y no cuestionada jurídicamente en forma directa, sino mejor, sus efectos liquidaciones económicas, fue cierta y jurídicamente de hasta 390 horas hasta el Año de 1974, a partir de este año lo fue de 72 horas por expreso mandato normativa distrital sobre el Sistema de turnos y hasta finales del año 2009[30], cuando se determinó una jornada máxima especial de 66 horas semanales, por la decisión especial entonces expedida por el Dirección de la UAECOB[31] 2) por la naturaleza de la actividad bomberil - actividades intermitentes que exigen actividades preparatorias en vocablos de la OIT-, era la Jornada constitucional y legal de la entidad la de 66 horas previstas para estas como máximo en Colombia ". 3) "Porque no es cierto que exista ausencia de regulación sobre la jornada en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que como se ve deviene - por yuxtaposición de horarios[32] y descansos de 1951 y 1963, pero que "limitada" jurídicamente en 1974 y de forma expresa a un máximo de 72 horas semanales, fue finalmente reducida en 2009 a un máximo de 66 horas semanales"; 4) "Que la aplicación que pregona del Decreto Ley 1042 de 1978, contravino adicionalmente el artículo 321 de la Carta Política Colombiana que consagra un régimen especial para el Distrito Capital"; 5) "Que esa aplicación igualmente ignora flagrantemente el artículo 12 de la Ley 4a de 1992 que solo faculta al legislador en materia salarial territorial -distinta de la prestacional, y de carrera -, para limitar los salarios de los servidores"; 6) "Que no se puede dejar de lado el sistema de competencias constitucionales definidas en la Carta de 1991, mediante sus artículos 29 y 103 sobre Carrera administrativa y responsabilidad de los servidores públicos de estricto nivel legal para interpretar equívocamente el art. 87 de la Ley 443 de 1998, en concordancia con su artículo 30 (de Carrera administrativa)";
(…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: NEGAR el reconocimiento y reliquidación del pago de horas extras diurnas, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos laborados, cesantías, primas de servicios, vacaciones, de navidad del señor WILSON ALFONSO PATACON LOZANO, identificado con cedula de ciudadanía No.81.715.159 de Bogotá de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.
(…)” El 11 de septiembre de 2017 el apoderado del interesado presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 523 de 16 de agosto de la misma calenda, y solicitó que: (i) se reconsidere el reconocimiento y pago solamente de 50 horas extras diurnas al mes, no reconociendo 120 horas extras adicionales que laboró;
(ii) se reconsidere el no reconocimiento de los descansos compensatorios por la labor ejecutada los días dominicales y festivos; (iii) el reajuste no solo de las cesantías con el valor de las horas extras reconocidas, sino también de las demás prestaciones sociales[33]. Por Resolución 880 de 24 de noviembre de 2017, expedida por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar lo dispuesto en la Resolución 523 de 24 de noviembre de 2017[34].
Oficio de 24 de mayo de 2018 emitido por La Alcaldía Mayor de Bogotá, por medio del cual indica que Wilson Alfonso Patacon Lozano percibió el salario básico mensual por año así:[35] [pic] Certificación de 7 de octubre de 2020 expedida por la Subdirectora de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, por medio de la cual indica el cargo y las asignaciones básicas pagadas desde el 1 de enero de 2007[36] hasta septiembre de 2020, y todos los recargos generados por la labor realizada entre las 6:00 pm y las 6:00 am de lunes a sábado con un recargo del 35%, los dominicales y festivos con un recargo del 200% y 235% (Enero 2007 a 2019), los cuales se liquidaron y pagaron a Wilson Alfonso Patacon Lozano como se detalla a continuación[37]: [pic] Planilla de programación de labores diarias donde se detallan los recargos ordinarios nocturnos, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos laborados mes a mes durante los años 2014 a 2018[38]; y Planillas de liquidación de dominicales y festivos clasificados en horas diurnas y nocturnas por el personal del Cuerpo Oficial de Bomberos, dentro de las cuales se encuentra el demandante, correspondiente a los meses diciembre de 2014 a 2018[39]. 2.3.
Caso concreto El accionante solicita la nulidad de las Resoluciones 523 de 16 de agosto de 2017 mediante la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras diurnas, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos laborados, y demás emolumentos a que tiene derecho; y 880 de 24 de noviembre de la misma calenda, que resolvió el recurso de apelación contra el acto administrativo anterior y lo confirmó en todas y cada una de sus partes, pues considera que tiene derecho al pago de tales emolumentos, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978.
Ahora bien, de conformidad con los recursos de apelación presentados por las partes, la Sala procede a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como Bombero Código 475 Grado 15 de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. Del reconocimiento de horas extras Al respecto, si bien los artículos 85, 102 y 134 del Decreto Distrital 388 de 1951 establecieron el tiempo de servicio del personal del Cuerpo de Bomberos en 24 horas, tal disposición no puede ser considerada como regulación especial de la jornada laboral del personal de bomberos, toda vez que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo; por consiguiente, como ya se ha dicho, ante la falta de una regulación especial, deberá aplicarse el Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada laboral en el sector público.
El Acuerdo 3 del 8 de diciembre de 1999, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, tampoco se ocupó de regular la jornada especial para el cuerpo de bomberos, y respecto a las horas extras de los funcionarios distritales fijó un límite máximo del cincuenta (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario[40], el cual no será considerado por la Sala toda vez que por disposición del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, el régimen salarial de los empleados públicos es de creación legal, tal y como se precisó en el marco jurídico.
En cuanto al Decreto 991 del 31 de julio de 1974, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se expide el Estatuto de Personal para el Distrito Especial de Bogotá, igualmente no reguló lo atinente a la jornada especial para el Cuerpo de Bomberos. La anterior disposición estableció que los empleados del Cuerpo de Bomberos no están sujetos a la jornada ordinaria de 8 horas diarias, pero no se ocupó de establecer la jornada especial de dichos empleados, ni su forma de remuneración. Ahora bien, de las pruebas avizoradas en el plenario se tiene que el accionante presta su servicio bomberil en turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso; es decir, excede el horario ordinario de 44 horas semanales; por lo que, tiene derecho a que se le reconozcan las horas extras diurnas y nocturnas, o que se le concedan descansos compensatorios, pero las horas extras no podrán superar el máximo de 50 horas extras diurnas mensuales.
Luego, se debe reconocer al actor un tiempo compensatorio que equivale a un día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo. Empero, en atención a los turnos desarrollados por el demandante, y teniendo en cuenta que disfrutó de 15 días de descanso al mes, se destaca que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado por la entidad con los 15 días de descanso que disfruta mensualmente; tal y como lo indicó el a quo.
Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales). Sobre la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos La administración ha venido cancelando al demandante dicho trabajo teniendo en cuenta el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042 de 1978, así como la asignación básica mensual, sin embargo, viene empleando para el cálculo del valor una base de liquidación sobre horas mensuales.
De conformidad con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria, la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240. El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, la Sala advierte que se observó que los cálculos de dichos conceptos se efectuaron sobre 240 horas, desconociendo la entidad la jornada máxima laboral de 190 horas; por lo que, deberán reliquidarse teniendo en cuenta los parámetros señalados en el Decreto 1042 de 1978; es decir, el factor hora deberá ser calculado con base en la asignación básica dividida en el número de horas de la jornada máxima mensual que es 190 horas.
Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos Al tenor del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón a la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.
En el presente caso quedó demostrado que el demandante laboró de manera habitual y permanente los días domingos y festivos, en razón a la jornada que había sido establecida en el Decreto Distrital 388 de 1951, correspondiente a 24 horas de labor por 24 de descanso de lunes a domingo. El Tribunal no ordenó el reconocimiento del descanso compensatorio por el trabajo realizado en días dominicales y festivos, considerando que el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso compensaba el descanso previsto en la norma.
La Sala encuentra acertada la decisión de no reconocer el compensatorio, en consideración a la jornada desarrollada por el demandante, teniendo en cuenta que, por cada turno de 24 horas laboradas, gozaba de un descanso de 24 horas, lo cual equivale a un día de descanso compensatorio, con lo que se satisface el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio (cuya duración mínima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual en domingos y festivos; en otras palabras, en cuanto al descanso compensatorio, concluye la Sala que este sí fue consagrado en el sistema de turnos y disfrutado por el demandante.
En este sentido, en sentencia de 2 de abril de 2009[41], esta Corporación expresó lo siguiente: “Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado en el plenario que los actores laboraban 24 horas pero descansaban otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio.
(Subraya la Sala). Así pues, en criterio de la Sala, las 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas, otorgadas por la administración al demandante, garantizaban plenamente el derecho fundamental al descanso, que sin lugar a dudas, resultaba necesario para permitirle al demandante recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona[42], conforme así lo estableció el juez de primera instancia. Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45[43] del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, incluida la prima de antigüedad reclamada por el demandante, tales como la prima de servicios, bonificaciones, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, prima semestral y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.
Puestas, así las cosas, la Subsección confirma el fallo de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados. II. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandada; por ende, confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda, y declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 23 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda, y declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 38 a 57 [2] Folio 73 a 81 [3] Decretos 388 de 1951,911 de 1974, 1042 de 1978 y la Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009. [4] Folio 157 a 171 [5] Folio 184 a 188 [6] Samai índice 8. [7] Samai índice 9 [8] Folio 198 [9] Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).
Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. [10] Decreto 1042 de 1978, artículo 33. [11] Artículo 22. [12] Radicado: 25000-23-42-000-2016-02855-01(2417-19), de 11 de noviembre de 2021. MP. César Palomino Cortés. [13] Expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01 Radicado Interno 1046 – 2013. [14] Sentencias de 4 de mayo de 1990.
N.I. 4420, C. P: Dr. Álvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, N.I. 1765, C.P: Dr. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, Consejero Ponente: Dr. Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: JOSE ARLES PULGARIN GALVEZ, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO, ARDILA, sentencia del 2 de abril de 2009, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: JOSE DADNER RANGEL HOYOS Y OTROS, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. [17] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. C.P: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia de 31 de octubre de 2013. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. [18] Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909 de 2004. [19] Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. [20] Aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. [21] Hay derogación tacita, cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden conciliarse con las de la ley anterior, es decir que van en contravía, tal y como se desprende de la parte final del artículo 71 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial”. [22] Ver cuadro en las páginas 15 a 16. [23] El artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 fue modificado por el Decreto Ley 10 de 1989 en su artículo 13 así: “[…] Artículo 36º Modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989.- De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico […]” (Subraya de la Sala) [24] Artículo 51 Ley 1575 de 2012. [25] Artículo 52 ibidem. [26] Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D. C. Veinticinco (25) De Septiembre De Dos Mil Diecisiete (2017).
Radicación Número: 25000-23-25-000-2011-00488-01(2908-16), Actor: Nelson Armando Vargas Monguí, Demandado: Distrito Capital De Bogotá, Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial De Bomberos. Acción De Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho – Decreto 01 De 1984. [27] Folio 1 cuaderno de pruebas [28] Folio 34 a 35 [29] Folio 9 a 10 [30] “El Decreto Distrital 991 de 1974 (artículos 131 parágrafo 1 y articulo 123” [31] “La Resolución 689 de 2009 de la Dirección de la UAECOB, que fijó una jomada especial máxima semanal de 66 horas” [32] 31.3.2.1- El Decreto Distrital 388 de 1951 (arts.85, 102 y 134) que, estableciendo el sistema de turnos, fijó un horario de servicio de 24 horas;1.3.2.2- El Decreto Distrital 63 de 1963-compilatorio de Reglamentos de Bomberos que al aprobar la Resolución 001 sobre Régimen Interno, reiteró como turno del servicio el de 24 horas establecido por los comandantes, a cuyas decisiones confirió carácter reglamentario:" [33] Folio 25 a 22 [34] Folio 12 a 22 [35] Folio 27-33. [36] Fecha de ingreso [37] Folio 1 a 6 [38] Folio 25. [39] Folio 7 a 104 [40]
ARTICULO CUARTO. - Modificado por el art. 3, Acuerdo Distrital 9 de 1999, así: Horas extras dominicales y festivos: para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.
En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto. En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario. [41] Sentencia de 2 de abril de 2009. Sección Segunda.
Subsección “B”. C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 66001-23-31-000-2003- 00039-01(9258-05). Actor: JOSE DADNER RANGEL HOYOS Y OTROS. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. [42] Sentencia C-710 de 1996. Corte Constitucional. [43] Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
Modificado posteriormente.