Radicado: 25000-23-36-000-2015-02376-01 (58542) Demandante: Felipe de Vivero Arciniegas CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02376-01 (58542) Actor: Felipe de Vivero Arciniegas Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Medio de control: Controversias contractuales Tema: Auto que resuelve manifestación de impedimento de Consejero de Estado Subtema: Causal prescrita en el numeral 12 del artículo 141 del CGP AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales para conocer el presente proceso.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda y su trámite Felipe de Vivero Arciniegas, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda con la pretensión de que se declarara que el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) incumplió el Contrato número 475 de 2002, suscrito entre estos, “al no pagar las comisiones de éxito en la forma en que fueron estipuladas en la cláusula cuarta del mencionado contrato” y, como consecuencia de ello, obtener la liquidación del contrato por vía judicial y el reconocimiento de los valores que, a su juicio, el IDU le adeuda por concepto de la bonificación por éxito1.

Surtido el trámite de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016): i) declaró el incumplimiento del Contrato número 475 de 2002, ii) liquidó judicialmente el referido contrato y declaró que existe un saldo a favor del contratista por la suma de seiscientos noventa y seis millones seiscientos tres mil seiscientos setenta y cuatro pesos ($696.603.674), que debe ser pagado por la entidad contratante Instituto De Desarrollo Urbano – IDU y iii) condenó en costas a la parte demandada.

Inconformes con la decisión, el IDU y el actor interpusieron recursos de apelación contra el fallo de primera instancia. Esta Corporación, por autos del primero (1) de marzo y diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017), respectivamente, admitió los recursos de apelación que 1 El expediente se encuentra digitalizado en el índice No. 30 del Sistema de Gestión Judicial Samai.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02376-01 (58542) Demandante: Felipe de Vivero Arciniegas presentaron las partes y corrió traslado para que estas presentaran sus alegatos de conclusión2. 1.2. La manifestación de impedimento Encontrándose el expediente para proferir fallo de segunda instancia, el consejero de estado Nicolás Yepes Corrales manifestó3 que se declara impedido para conocer el asunto de la referencia, con fundamento en la causal que prescribe el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP), comoquiera que en calidad de Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, el treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017), rindió concepto en el que concluyó que el fallo de primera instancia debía ser revocado y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Por su parte, el magistrado William Barrera Muñoz4 también planteó una situación que puede llegar a configurar una causal de impedimento, sin embargo, comoquiera que el posible impedimento del consejero Barrera Muñoz sería únicamente para conocer el fondo del presente asunto, este estudiará junto con el ponente la declaración de impedimento del magistrado Nicolás Yepes Corrales.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Normativa rectora del trámite procesal En vista de que el señor Felipe de Vivero Arciniegas presentó la demanda en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), resulta aplicable aquella normativa y las modificaciones que la Ley 2080 de 2021 realizó a esta. Lo anterior, puesto que, de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 2080 de 20215, esta rige a partir de su publicación, es decir, desde el veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). 2.2.

Competencia La Subsección es la competente para resolver sobre la legalidad de los impedimentos que manifiesten los magistrados, de conformidad con el numeral 3 del artículo 131 del CPACA6. 2 Índices No. 6 y 10 en Samai. 3 Índice No. 31 en Samai. 4 Índice No. 35 en Samai. 5 “Artículo 86. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. // Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. // De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. // En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. 6 Numeral modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021: “Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva Radicado: 25000-23-36-000-2015-02376-01 (58542) Demandante: Felipe de Vivero Arciniegas 2.3. Hechos El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó una situación que considera que configuran una causal de impedimento que preceptúa la ley, de ahí que corresponde determinar si hay lugar a separarlo del conocimiento del presente asunto. 2.4.

Asignación de fuente formales al asunto y hermenéutica de estas El artículo 130 del CPACA establece que los jueces y magistrados deberán declararse impedidos o serán recusables conforme a las situaciones allí indicadas, así como las prescritas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 141 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).

El numeral 3 del artículo 131 ibídem dispone que el magistrado que considere que concurre en alguna de las causales de recusación o impedimento deberá manifestarlo, “expresando los hechos en que se fundamenta”, esto es, haciendo una relación sucinta de los elementos fácticos respectivos, y si los argumentos expuestos se consideran fundados por quienes deben resolver el impedimento, éste será separado del conocimiento.

Esta Corporación ha explicado que, “los impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor”7 y “deben obedecer a criterios restrictivos y dirigidos – teleológicamente – a la protección efectiva de la imparcialidad de los jueces”8.

También ha considerado que “las causales de impedimento, por ser taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador, sin que puedan extenderse o ampliarse, a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional9; y por esta razón “no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del juzgador basta para separarlo del conocimiento de un determinado asunto”10.

El consejero de estado Nicolás Yepes Corrales invocó la causal de impedimento que describe el numeral 12 del artículo 141 del CGP, en los siguientes términos: “12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del once (11) de abril de dos mil doce (2012), Radicado No. 76001-23-25-000-1996-02120-01(20756). 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del doce (12) de mayo de dos mil quince (2015, Radicado No: 11001-03-28-000-2013-00011-00(A). 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003), Radicado No. 11001-03-15-000-2003-01060-01, citado en auto del siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferido por la Sala Quince Especial de Decisión, Radicado No. 11001-03-15-000-2018- 01415-00 y Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, providencia del dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019), Radicado No. 11001-03-15-000-2019-00894-00. 10 Auto de noviembre 11 de 1994.

Magistrado ponente, doctor Juan Manuel Torres Fresneda. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02376-01 (58542) Demandante: Felipe de Vivero Arciniegas Respecto de esta causal, la Corporación ha sostenido que “esta hace referencia a la intervención entendida como la actuación dinámica desplegada en el proceso”11, es decir, que el simple hecho de haber sido designado como agente del Ministerio Público no se enmarca dentro de este supuesto ya que de ninguna manera refleja una posición frente al asunto objeto de debate. 2.5.

Aplicación al caso En el expediente consta que el actual magistrado del Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, en su condición de Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, el treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017), rindió el concepto No. 059/2017 sobre el fondo del asunto objeto de controversia12. Así las cosas, la situación fáctica planteada constituye la causal prescrita en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, que lleva a suponer la existencia de un posible prejuzgamiento y que, por lo tanto, se puede afectar la objetividad e imparcialidad del magistrado al momento de decidir el recurso de apelación en este proceso.

En consecuencia, se declarará fundado el impedimento manifestado por el consejero Nicolás Yepes Corrales y lo apartará del conocimiento del presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sala Dual

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el consejero de estado Nicolás Yepes Corrales para conocer el proceso de la referencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, SEPARAR del conocimiento del asunto al magistrado Nicolás Yepes Corrales.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente a este Despacho para lo de su cargo. Notifíquese y Cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF AET/Expediente digitalizado 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicado No. 25000-23-42-000-2014-03282-01(0687-21). 12 Folios 490 a 520 c. ppal.