CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04513-00 Actora: Ingrid Marcela Lagos Serrato Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Acción de Tutela- Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Ingrid Marcela Lagos Serrato, contra el Tribunal Administrativo de Huila.
ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Ingrid Marcela Lagos Serrato, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, como de los principios de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, perpetuatio jurisdictionis y la seguridad jurídica”, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Huila, al proferir la sentencia de 23 de mayo de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 41001333300220220005601.
En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 5/23/2023, en el expediente rad. No. 41001333300220220005601, transgredió los derechos fundamentales: ALDEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”.
(Sic) 2. Hechos El apoderado de la parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Expuso que la señora Ingrid Marcela Lagos Serratos, se vinculó como docente oficial, con posterioridad al 1 de enero de 1990, al servicio del departamento de Huila y que el 15 de febrero de 2021 no le fueron consignadas las cesantías correspondientes al año 2020.
Manifestó que el 26 de agosto de 2021, la señora Ingrid Marcela Lagos Serratos solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; sin embargo, dicha petición fue despachada desfavorablemente mediante acto administrativo expedido por el Secretario de Educación Municipal, identificado con Radicado “No. 9/1/2021” con fecha de 1 de septiembre de 2021.
Informó que se presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, que mediante sentencia de 19 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda. Afirmó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Huila, que confirmó la decisión de primera instancia mediante fallo de 23 de mayo de 2023, al considerar que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada toda vez que los docentes tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989.
Consideraciones de la parte actora La accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Huila, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en una posible vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al proferir la sentencia de 23 de mayo de 2023.
Es menester precisar que, si bien la parte actora no desarrolló ningún argumento frente a esta vía de hecho, lo cierto es que manifestó que la autoridad judicial accionada omitió los preceptos de la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, que se refiere al reconocimiento y pago de la sanción por mora.
En el mismo sentido, alegó la configuración de una vía de hecho por defecto sustantivo y violación directa a la Constitución. Trámite procesal Mediante auto de 1 de septiembre de 2023, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; la Fiduciaria Fiduprevisora S.A y al Juzgado Segundo Administrativo de Neiva.
Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Huila, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela o, en su defecto, se nieguen sus pretensiones, en ausencia de vulneración de derechos fundamentales. Agregó que con la sentencia SU-090 de 2018, estudió la posibilidad excepcional de controvertir una providencia judicial y por ello, exaltó el concepto de vía de hecho, en el sentido de señalar que carecen de relevancia constitucional las acciones de tutela interpuestas contra las sentencias ordinarias que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes oficiales.
Explicó que el Consejo de Estado ha acogido este criterio y destacó que el caso que nos atañe no encaja dentro de los parámetros de los fallos en cita, conforme se expuso en la sentencia cuestionada, porque: La parte actora no hizo referencia a los defectos en que incurrió el tribunal, pues todo su argumento se centra en que el tribunal no se ajusta a los postulados en la ley, teniendo por entendido que la decisión tomada por el este despacho tiene como soporte todo el acervo probatorio compilado en el proseo ordinario. 4.2 La Fiduciaria Fiduprevisora S.A, alegó la improcedencia de la acción por ausencia de las causales genéricas y específicas de procedibilidad.
Afirmó que la a totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme con las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.
Adujo que, en primer término, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y, segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. De esa manera, sostuvo que ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, esta se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”; en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.
De lo anterior concluyó que no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. 4.3 Ministerio de Hacienda Crédito Público, Pidió que se le desvincule por cuanto la acción de tutela presentada, no cuenta con legitimación en la cusa por pasiva. 4.4 Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, concluyó que no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, puesto que la decisión emitida dentro del proceso con radicado No 410013333002-2022-00160-00, sin desconocimiento de la Ley, en consecuencia, se niegue el amparo constitucional, de ahí a que no hay lugar al amparo deprecado, concluyendo que la providencia objeto de reproche no goza de relevancia constitucional.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Huila, al proferir la sentencia de 23 de mayo de 2023, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, como de los principios de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, perpetuatio jurisdictionis y la seguridad jurídica”, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, defecto sustantivo y violación directa a la Constitución. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que, si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.2 Defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;
(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;
(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. 3.3 Violación directa de la Constitución Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad.
Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 4.
Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social de acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues esta decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho puso fin al proceso ordinario y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, esto es, la sentencia de 23 de mayo de 2023, se notificó el 26 de mayo y la demanda de tutela se presentó el 23 de agosto de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Ingrid Marcela Lagos Serrato, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, como de los principios de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, perpetuatio jurisdictionis y la seguridad jurídica”, porque considera que el Tribunal Administrativo de Huila, al proferir la sentencia de 23 de mayo de 2023, incurrió en desconocimiento del precedente al no dar aplicación a la SU 098 de 2018, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. En el asunto sub judice la parte actora, argumentó que el Tribunal Administrativo de Huila desconoció, i) las normas aplicables para el sector docente en materia de cesantías y sanción moratoria, así como ii) los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa sobre la materia y iii) la aplicación del principio de favorabilidad.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Huila, en la sentencia de 23 de mayo de 2023, mediante la cual confirmó el fallo de 19 de diciembre de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, que negó las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Caso concreto.
Como el reproche efectuado es exclusivamente a la consideración del juez de primera instancia de no reconocer como un precedente al caso en estudio la sentencia SU098 de 2018, en primer lugar, se debe abordar el acierto o no de esa conclusión. (…) 6.4.1 La sentencia SU 098 de 2018 En materia fáctica es indiscutible el argumento del juez de primera instancia, porque los hechos en que se fundamentó la sentencia de unificación fue de un servidor público docente que se retiró del servicio público y nunca había sido afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio o a fondo privado o público alguno para la administración de sus cesantías, dice la providencia constitucional: (…) Con lo cual emerge con claridad que la providencia en cita busca proteger a aquellos docentes que por mandato legal deben ser afiliados al FOMAG para cumplir con la carga prestacional de pago de cesantías, frente a los cuales el empleador no cumple con su obligación de afiliación, y con ello el trabajador no cuenta con mecanismo legal alguno de protección, porque la ley 91 de 1989 no regulo ese aspecto en específico, y además, que no es proporcional y justificado constitucionalmente que se otorgue ante esa situación (no afiliación y reconocimiento de cesantías al fondo) un trato diferencial a si es empleado es del orden nacional o territorial, y por tanto, la ley 50 de 1990 en esas situaciones específicas si es aplicable, en sus palabras: (…) Por tanto, la sentencia SU98-2018 si fijo una regla jurisprudencial pero especifica y determinada a regular la protección del servidor público docente que por mandato legal debe afiliarse al FOMAG pero que no se cumple con dicha obligación y por ello, no puede gozar en términos de oportunidad y protección con el beneficio económico de las cesantías, y la ley especial no regulo amparo o sanción alguna pues, la regulación normativa como es la ley 244 de 1995 es frente a un supuesto diferente, que es un servidor público si afiliado y se presenta mora en reconocerse; y además, que no puede diferenciarse por el tipo de vinculación. En esa medida, la Sala no comparte la apreciación del recurrente de que “no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación al fondo trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación ”, pues la falta de afiliación del docente al FOMAG hace que no quede regulado por la Ley 91 de 1989 y por eso opera la Ley 50 de 1990 pero no ocurre lo contrario, si está afiliado, se rige por el régimen especial de los docentes. 6.4.3.
Regla de NO aplicación del precedente por la Corte Constitucional – Sentencia SU-573 de 2019 El ejercicio argumentativo de esta providencia además ha sido plenamente aplicado por la Corte Constitucional y es sustento de una sentencia de unificación que determina que la sentencia SU-098 de 2018 no es absoluta y por el contrario tiene aspectos facticos particulares que deben evaluarse, en sentencia SU-573 de 2019: (…) Por lo cual, no puede exigirse la aplicación de un precedente sin que se evalúen las condiciones específicas del caso, y si existen diferencias fácticas o jurídicas, simplemente no es un precedente a ser aplicable al caso en evaluación. Del proceso de reconocimiento de cesantías de docentes en la ley 91 de 1989 Ahora bien, en el caso objeto de estudio entonces se trata de un servidor público docente que se encuentra afiliado al FOMAG y en el cual administran sus cesantías.
Dentro del sistema existe un proceso específico y especial de administración regulado en el decreto 2831 de 2005 y el decreto 1272 de 2018, que parte de la afiliación del servidor público, la existencia de las cesantías a favor del empleado público, una petición expresa de pago por el interesado, y una evaluación, proyección y emisión de un acto administrativo, esto lo encontramos a partir del artículo 2.4.4.2.3.2.1. a 2.4.4.2.3.2.28.
Mientras que la ley 50 de 1990 parte de la premisa de que se realiza el reconocimiento y consignación individual por el empleador de las cesantías del servidor público, quien solicita su pago y es otro, un tercero o fondo quien realiza su pago. Por lo cual ese trámite (ley 50 de 1990) es jurídicamente incompatible al régimen especial (ley 91 de 1989), es más, el régimen especial de los docentes hace imposible el evaluar la sanción moratoria de la ley 50 de 1990 en los docentes como pasara a expresarse.
El empleador no reconoce o administra recurso alguno destinado a cesantías de docentes Se debe recordar que con ocasión a la ley 715 de 2001 artículos 6 y 7 se hizo transferencia de la relación jurídica de los docentes hacia las entidades territoriales como departamento o municipios certificados, con lo cual la relación laboral empleador – trabajador es de departamento o municipio a servidor público, excluyendo a la Nación de la misma.
Además de esto, se recuerda que por mandato constitucional artículo 356 los gastos en materia de educación tienen su propia fuente de financiación, el sistema general de participaciones, el cual es administrado por la Nación, y en materia de giro de recursos de cesantías la ley 715 de 2001 tiene expresa regulación así: (…) Si bien, la norma mantiene la denominación y obligación del empleador, solo puede entenderse su simultaneidad cuando termina la relación laboral antes de cumplir con la obligación de consignación pues, los únicos legalmente autorizados para la administración son los fondos.
Por tanto, la acción primigenia, original y necesaria de la ley 50 de 1990, de liquidación y reconocimiento de las cesantías al 31 de diciembre de cada vigencia fiscal NO EXISTE en la ley 91 de 1989, y no puede realizarse por la entidad territorial porque no detenta, administra, o ejerce facultad alguna sobre dichos recursos. No identidad de la finalidad de la sanción de la ley 50 de 1990 con la ley 91 de 1989 Entonces, el FOMAG no comparte dicha finalidad de acción y de financiación, por lo tanto, no puede simplemente aplicarse o exigirse una modificación a su estructura administrativa y financiera para la atención de uno solo de sus deberes al tenor de la pretensión de la demanda.
Concluyendo que en materia de cesantías el FOMAG no depende de su propia gestión para su existencia o financiación administrativa pues, por mandato legal depende y se sufraga con recursos del presupuesto nacional, y si se trata de la generación de rentabilidades individuales a los trabajadores, se llega a la misma conclusión, en el FOMAG se garantiza y reconocen los intereses legales directamente por el presupuesto general de la nación. (…) 7.
La reglamentación especial de cesantías involucra los intereses de las cesantías La parte actora reclama la aplicación de la ley 52 de 1975 en concordancia con la ley 50 de 1990 frente a la forma en que se debe reconocer y pagar los intereses, que debe ser por cada año fiscal y directamente al trabajador, y si no se realiza, la generación de los intereses de mora.
El artículo 1 de la Ley 52 de 1975, expresa: (…) Llegando a la conclusión entonces que las pretensiones no están llamadas a prosperar en atención a la existencia de un régimen especial que regula en forma expresa el trámite de reconocimiento de cesantías e intereses a las cesantías de servidores públicos docentes que están afiliados al FOMAG sin que pueda ser objeto de aplicación en el mismo los tramites de la ley 50 de 1990 (…)”.
(Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Huila, determinó que la señora Ingrid Marcela Lagos Serrato, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, para lo cual realizó el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone a continuación. La autoridad judicial accionada indicó que el reproche del fallo de primera instancia se encuentra en el desconocimiento de la SU-098 de 2018, por tanto, abordó ese punto como primer aspecto.
Al respecto, aseveró que los argumentos mantenidos por el juez de primera instancia son indiscutibles porque los fundamentos en los cuales se basa la decisión de la SU-098 de 2018 son ajenos a este caso, pues en dicho proceso se trataba de un servidor publico docente el cual nunca fue afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio o a un fondo privado o público que administrase sus cesantías; sin embargo, la aquí actora en tutela si se encuentra afiliada al FOMAG.
Argumentó que en todo caso no le aplica los presupuestos fijados en dicha providencia, teniendo en cuenta que lo allí planteado por la Corte Constitucional buscaba proteger a aquellos docentes que no habían sido afiliados al FOMAG, que por que por mandato legal deben ser afiliados a dicho fondo. Así las cosas, precisó que como en el caso que nos atañe, no se compadece con el supuesto fáctico de la sentencia SU-098 de 2018, no era posible adecuar las premisas fijadas por la alta corte, en el proceso ordinario de la referencia. Decantado ese aspecto, sostuvo que los docentes tienen una regulación específica y especial contenida en el artículo 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989, la cual contempló una prerrogativa particular, que consiste en que los intereses de la prestación se calculan con la tasa DTF aplicada sobre el monto de cesantías acumuladas al 31 diciembre de cada año y no sobre la suma que corresponde a la liquidación anual del emolumento.
En ese sentido, afirmó que la liquidación se realiza de forma diferente a como lo indica el artículo 99-2 de la Ley 50 de 1990. Bajo ese contexto, determinó que el trámite de la ley 50 de 1990, es incompatible con el régimen especial de los docentes y por lo tanto era imposible entrar a evaluar la sanción moratoria contemplada en esa ley.
Estos argumentos llevaron al tribunal a concluir que, aunque la ley 50 de 1990 tiene relevancia al buscar garantizar la propia sostenibilidad de la administración frente a los servidores públicos, al permitir que las cesantías sean manejadas por un tercero; la ley 91 de 1989, régimen especial de docentes, es quien faculta al FOMAG en orden constitucional y legal para poder realizar dichas consignaciones.
Concluyó que el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria de las cesantías no lo corresponde, teniendo en cuenta que los docentes cuentan con un régimen especial que regula en forma expresa el trámite de reconocimiento de cesantías e intereses a las cesantías de servidores públicos docentes que están afiliados al FOMAG, sin que pueda ser objeto de aplicación en el mismo los tramites de la ley 50 de 1990.
Bajo tal lineamento, entonces, para los docentes “el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.
Sin embargo, en el caso bajo estudio se evidencian las siguientes particularidades que no se adaptan a la tesis que ha venido prohijando la Sala, puesto que: La señora Ingrid Marcela Lagos Serrato se vinculó como docente oficial vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990, afiliada al FOMAG y beneficiaria del régimen de cesantías de anualidad.
Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y tramitar el pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes. De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula.
Debido a la categorización descrita, no es viable jurídicamente exigir para los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 31 de enero y 15 de febrero de cada año, respectivamente, dado que tal regla no se incluyó en la norma que le rige. Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado por lo dispuesto en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Visto lo anterior, la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada como quiera que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación de Huila no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y en el caso del Fiduprevisora como vocera del Fondo, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.
En ese sentido, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Huila en lo concerniente al precedente de la Corte Constitucional alegado como desconocido, explicó que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable a los demás docentes, esto es a los afiliados al FOMAG, porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo y, que, aunque existe sentencia de unificación del máximo órgano constitucional, frente a la aplicación a los docentes de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no es así respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.
Ahora bien, la Sala observa que la jurisprudencia existente sobre el tema en discusión no ha sido pacífica, puesto que; (i) de un lado la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, por lo que no es un criterio aplicable a los docentes pertenecientes al FOMAG “porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo” y;
(ii) por otro, si bien el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento accedió al reconocimiento de la sanción conforme con la Ley 50 de 1990, sin embargo, “en dicha decisión solo se hace alusión a la SU-098, sin tener en cuenta la SU-573 de 2019 que señaló los alcances de la sentencia del 2018. Razón por la cual no se torna como un precedente para ser aplicado al caso concreto”.
Sobre el particular, es pertinente señalar las consideraciones de la Corte Constitucional expuestas en la sentencia SU 573 de 2019, con la cual se elucidó que el precedente de la SU-098 de 2018 no resulta vinculante cuando se trata de docentes afiliados al FOMAG, a partir de las cuales se dijo: “(…) 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66.
Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.
No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.
Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.
Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.
Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.
(…)”. Según lo expuesto, se reitera que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser unificado por la Corporación en sede de un proceso ordinario y no de tutela.
En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Huila, al proferir la sentencia de 23 de mayo de 2023, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, defecto sustantivo y violación directa a la Constitución, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas y un estudio válido de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.
Así las cosas, se concluye que la sentencia del 23 de mayo de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.
III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 23 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Ingrid Marcela Lagos Serrato, contra el Tribunal Administrativo de Huila, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)