CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: LUCIANO VALLECILLA Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE OLAYA HERRERA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales no comparto en algunos aspectos la sentencia dictada en el presente asunto.

La Subsección, mediante fallo de segunda instancia del 31 de marzo de 20231: i) declaró responsable al departamento de Nariño por la ocupación permanente sobre una franja del predio de propiedad colectiva que el Incora le adjudicó a la “[c]omunidad [n]egra organizada en el Consejo Comunitario del Río Sanquianga”; ii) condenó en abstracto a la entidad a pagarle a tal comunidad, por concepto de daño emergente, el valor de la franja afectada; y iii) negó el lucro cesante solicitado, a título individual, por los miembros de tal comunidad que promovieron la demanda de la referencia, ante la evidencia de que no probaron la explotación efectiva.

En atención al carácter colectivo de este tipo de terrenos, así como en virtud de las disposiciones que rigen el asunto, en concreto, los artículos 7 de la Ley 70 de 1993, así como 7, 11 y 33 del Decreto 1745 de 1995, el derecho de dominio de los terrenos colectivos se radica en la comunidad y el usufructo en sus miembros, según las divisiones internas que se hubiesen acordado.

De este modo, los usufructuarios están legitimados para solicitar la indemnización por concepto de lucro cesante, mientras que la comunidad adjudicataria es la 1 Asunto conocido en segunda instancia por la Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia denegatoria dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 27 de febrero de 2015.

Radicación: 52001-23-31-000-2011-00145-01 (54451) Actor: Luciano Valecilla y otros Demandado: Municipio de Olaya Herrera y otros 2 habilitada para reclamar el valor de la franja afectada, para lo cual puede actuar por intermedio de cualquiera de sus comuneros. En el presente caso, la demanda fue presentada por varios integrantes de la respectiva comunidad, quienes actuaron en nombre propio y, en esa condición, solicitaron que se les indemnizaran los perjuicios causados de manera individual, entre ellos, el lucro cesante y el daño emergente, pretensión esta última que se planteó así (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “En la modalidad de daño emergente: Páguese a los señores (…), la suma equivalente a cien salarios (100) salarios mínimos legales mensuales como consecuencia de la pérdida de parte de sus fincas por la construcción de la obra pública en la adecuación y optimización del canal de alivio, lo cual afecta de manera significativa el valor comercial de sus fincas” (se destaca).

En las condiciones analizadas, los accionantes promovieron el proceso de la referencia en favor de sus propios intereses, sin señalar que lo hacían en nombre de la comunidad, frente a la cual no formularon pretensiones por concepto de daño emergente, situaciones particulares que delimitaron la controversia y a partir de los cuales se trabó la litis.

Así las cosas, el reconocimiento de daño emergente a favor de la comunidad adjudicataria que fue ordenado en la sentencia implicó una modificación de la causa petendi y del petitum, decisión de la cual me aparto, porque, se reitera, los accionantes solicitaron que se les reconociera el valor de la franja afectada bajo la afirmación de que eran propietarios y, por ende, la constatación de que no era así y de que solo ostentaban el usufructo, resultaba suficiente para que la Subsección negara la indemnización por ese concepto.

En los anteriores términos explico las razones por las cuales en algunos aspectos no comparto la decisión de la Sala. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.