CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 63001-23-33-000-2015-00223-02 (1463-2021) Demandante: Roberto Jairo Arenas Buitrago, John William Álvarez Medina, Jhon Jairo Bautista Galvis, Nelson Franco Gómez, Juan Carlos García Jiménez, Juan Diego Herrera Vallejo, Martín Emilio Hincapié Ospina, Sergio Iván Martínez Valencia, Carlos Alberto Mazo Sepúlveda, Francisco Elías Nossa Montoya, John Jairo Pusquin Tintinago, Manuel José Román Contento y Fernando Salazar Torres Demandado: Municipio de Armenia (Quindío) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de horas extras, recargos y días compensatorios Decisión: Auto que resuelve solicitud de aclaración y adición de la sentencia La Sala procede a pronunciarse en el asunto de la referencia, como sigue: I.
ANTECEDENTES 1. Los accionantes demandaron al municipio de Armenia (Quindío) mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 del CPACA), buscando la nulidad de diversos oficios y resoluciones expedidos entre 2012 y 2015 por la administración municipal. Los demandantes alegan que dichos actos negaron el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como días compensatorios a los que consideran tener derecho conforme a los artículos 35, 36, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.
Como restablecimiento del derecho, solicitan el pago de esos recargos y compensatorios, la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de dichos valores como factores salariales, la indexación de las sumas adeudadas y la condena en costas contra la entidad demandada. El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia 4 de julio de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
La parte accionante apeló. El Consejo de Estado, en segunda instancia, mediante providencia del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023), modificó la anterior y dispuso lo siguiente: «1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 4 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por los señores Roberto Jairo Arenas Buitrago, John William Álvarez Medina, Jhon Jairo Bautista Galvis, Nelson Franco Gómez, Juan Carlos García Jiménez, Juan Diego Herrera Vallejo, Martín Emilio Hincapié Ospina, Sergio Iván Martínez Valencia, Carlos Alberto Mazo Sepúlveda, Francisco Elías Nossa Montoya, John Jairo Pusquin Tintinago, Manuel José Román Contento y Fernando Salazar Torres contra el municipio de Armenia (Quindío), conforme la parte motiva. 2º.
Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de que (i) al momento en que el ente demandado corrobore la causación de las 50 horas extras mensuales, debe establecer cuándo se generaron, es decir, si fueron nocturnas ordinarias, dominicales o festivas diurnas y dominicales o festivas nocturnas, pues para cada evento se generan, en su orden, los siguientes recargos: 35%, 200% y 235% y (ii) ordenar la cancelación, cuando a ello haya lugar, del día de descanso compensatorio tras haber laborado de manera habitual y permanente los días dominicales o festivos, de conformidad con las consideraciones. 3º.
Adiciónase la sentencia de 4 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, para declarar de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en lo atinente a los oficios DF-PTH-AJL-423, 424, 426, 427, 428, 431, 432, 433, 434, 436, 437, 438 y 439 de 20 de febrero de 2012, expedidos por el ente accionado, por las razones expuestas. 4º.
Sin condena en costas en esta instancia. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.». La sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) fue notificada el 20 de agosto del mismo año, al tenor del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.
Oportunamente, el apoderado de la parte demandante solicitó aclaración de la sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023), la cual fue radicada el 18 de agosto y del mismo año, según se puede observar en el índice 00027 de Samai. 2. Fundamento de la solicitud La petición es del siguiente tenor: «Es decir, el escrito de alzada reprochó que NO se haya resuelto -entre otras cosas- sobre el concepto de recargos nocturnos (artículo 35 Decreto-Ley 1042 de 1978) y que se hayan NEGADO las costas procesales en primera instancia. No obstante, dentro de la providencia de segunda instancia no existe pronunciamiento respecto del reconocimiento y pago de los recargos nocturnos ni tampoco sobre la negativa de las costas en primera instancia, o si en algún momento se estudiaron estos ítems, pareciera que fue a modo de confusión entre lo que se entiende por “horas extras nocturnas” y “recargos nocturnos”, y sólo sobre las costas de segunda instancia. Por lo anterior, este extremo respetuosamente solicita ACLARACIÓN de: - A qué se refiere la expresión: “Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de que (i) al momento en que el ente demandado corrobore la causación de las 50 horas extras mensuales, debe establecer cuándo se generaron, es decir, si fueron nocturnas ordinarias, dominicales o festivas diurnas y dominicales o festivas nocturnas, pues para cada evento se generan, en su orden, los siguientes recargos: 35%, 200% y 235%”.
Porque cuando se habla del 35% la norma es muy clara al establecer que dicho cargo se refiere al de los recargos nocturnos, que se causan dentro de la jornada ordinaria de 44 horas semanales (artículo 35 Decreto-Ley 1042 de 1978) en horario nocturno, es decir, todas aquellas horas laboradas de noche y que no alcanzan o no constituyen horas extras nocturnas.
Mientras que las horas extras nocturnas representan concepto totalmente diferente, que se causa -por su naturaleza de suplementario- dentro de las horas nocturnas que sobrepasan las 44 ordinarias, siendo este trabajo remunerado con el 75% (artículo 37 Decreto-Ley 1042 de 1978). Y tal expresión permite inferir que se está hablando de recargos nocturnos dentro del cálculo de las 50 horas extras mensuales, lo cual sería completamente errado y contradictorio, porque como acabo de explicar, los recargos nocturnos sólo operan dentro de las 44 horas de la jornada ordinaria semanal, donde aún no existen EXTRAS. - Adicional, si se está tratando de incluir el concepto de HORAS DOMINICALES Y FESTIVAS dentro de las 50 horas extras mensuales, parece existir confusión al respecto.
Entendería el suscrito togado que pudo esta H. Corporación tratar de especificar sobre la contabilidad de las horas extras diurnas con recargo del 25%, las horas extras nocturnas con recargo del 75%, lo cual pudo confundir con el concepto de recargo nocturno que de plano no fue tratado en su escrito. Al respecto, ruego se tenga en cuenta que el a quo había fallado tal punto de forma correcta, sólo que en la parte resolutiva de su fallo no especificó que las horas extras podían ser diurnas o nocturnas, pero en la parte motiva si reconoció el recargo del 75% que incumbe a las horas extras nocturnas, así: “Establecido que en efecto los bomberos han laborado más de las 190 horas mensuales –240 horas– deberá el Municipio de Armenia establecer cuáles de esas 50 horas en exceso, corresponden a horas diurnas y cuáles nocturnas, ello par efecto de aplicar los correspondientes recargos -75% de la asignación mensual para el nocturno– …”.
Por otro lado, de forma coherente, este extremo respetuosamente solicita ADICIÓN del fallo, dado que no se resolvió de forma puntual e inequívoca sobre i) el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos que se causan por el hecho de haber laborado mis mandantes en horas nocturnas dentro del sistema de jornada mixta (artículo 35 Decreto-Ley 1042 de 1978), ni tampoco sobre ii) las costas en primera instancia.» II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, la Sala recuerda el contenido del artículo 285 del CGP, que dispone: «ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.
En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración».
Por su parte, el artículo 287 del mismo estatuto: «ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.» Debe establecerse entonces que, se acuda al instituto de la aclaración, cuando estamos frente a conceptos o expresiones que ofrezcan un verdadero motivo de duda.
Respecto del primer reproche, referido a que el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de segunda instancia sería ambiguo al confundir los recargos nocturnos (35%), que se generan dentro de la jornada ordinaria de 44 horas semanales, con las horas extras nocturnas (75%), de naturaleza suplementaria, las cuales son conceptos distintos que no pueden acumularse en un mismo cálculo, debe señalarse que tal afirmación es cierta, luego que para que se entienda coherente la modificación del ordinal tercero del fallo apelado, la verificación que debe hacer la entidad demandada es a las horas extras nocturnas (75% de recargo) y no a las horas ordinarias nocturnas (35% de recargo), porque son cincuenta (50) horas extras mensuales.
Es decir, las que se regulan conforme el artículo1 37 del Decreto2 1042 de 1978 y no las del artículo3 34 del mismo estatuto, porque no es trabajo ordinario el que se está ordenando cotejar. De modo que, la comprobación dada a la entidad demandada debe darse sobre horas extras nocturnas y por ende se aclara el ordinal segundo del fallo apelado en el sentido explicado.
Ahora, frente al segundo reproche, esto es, que se aclare si dentro de las cincuenta horas se incluyeron los dominicales y festivos, debe decirse que si se incluyeron y para ello basta remitirse al mismo fallo: «Así las cosas, como en el presente asunto existen los medios probatorios que dan cuenta del número de horas extras laboradas por la parte actora, que corresponden al máximo permitido de 50, no es válido el análisis que sobre este aspecto se realiza en la alzada, en la medida en que no puede sustraerse de esa contabilización el trabajo en días domingos y feriados, a los que, como se anotó, se les debe dar el trato que corresponde, es decir, la cancelación con los recargos que para tal propósito ha dispuesto el ordenamiento jurídico.
Por tanto, no le asiste razón a la parte recurrente cuando aduce el número de horas extras que causó fue de 74 y, en gracia de discusión, si se hubiese dado de ese modo, según el derrotero jurisprudencial expuesto, únicamente se cancela 50 horas extras. Sumado a lo anterior, establecido que hay lugar al reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 (pues la jornada laboral ordinaria trascurre de lunes a sábado), debe analizarse el argumento de alzada concerniente al descanso compensatorio, que fue negado por el Tribunal de instancia con la justificación de que se laboraba en turnos de 24 horas por 48 de descanso y en el entendido de que en estas últimas se hallaba inmersa la compensación.» Por ende, no existe una confusión como sugieren los peticionarios, y menos argumentos que justifiquen la utilización de la aclaración, por tal razón será negada sobre este punto. 1 DE LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS.
Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 2 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones 3 DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Y en cuanto a la observación según la cual, no hubo pronunciamiento expreso sobre las costas en primera instancia en el fallo del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023), debe decirse que, es cierta, sin embargo, no hay lugar a dar alguna orden de adición luego que, no se apeló sobre ese aspecto circunstancia que impedía a la Sala pronunciarse sobre ella.
Por lo tanto, como el Tribunal Administrativo del Quindío no condenó en costas al ente territorial, la sentencia cuya adición se solicita no será modificada. En tales condiciones, se accederá la aclaración en cuanto al primer reparo, pero se negará en los demás puntos. Por lo anteriormente expuesto, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado,
RESUELVE
PRIMERO. – ACLARAR el ordinal segundo de la sentencia de fecha veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023), la cual quedará así: “2º. Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de que (i) al momento en que el ente demandado corrobore la causación de las 50 horas extras mensuales, debe establecer cuándo se generaron, es decir, si fueron extras nocturnas, dominicales o festivas diurnas y dominicales o festivas nocturnas, pues para cada evento se generan, en su orden, los siguientes recargos: 75%, 200% y 235% y (ii) ordenar la cancelación, cuando a ello haya lugar, del día de descanso compensatorio tras haber laborado de manera habitual y permanente los días dominicales o festivos, de conformidad con las consideraciones.”
SEGUNDO. - NEGAR la solicitud de aclaración y adición en cuanto a los demás puntos solicitados por los accionantes.
TERCERO. - Una vez ejecutoriado el presente proveído, continúese con el trámite correspondiente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.