Micelio
17001233300020200028001Consejo de Estado · Sección PrimeraAuto interlocutorio2021-09-30

Radicación interna: 811 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzon

Actor: Cesar Humberto Ladino Ladino·Demandado: Contraloria General De La Republica

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Asunto: Resuelve recurso frente a medida cautelar.

TESIS: SE REVOCA LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y, EN SU LUGAR, SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS DEMANDADOS RESPECTO DEL ACTOR, POR CUANTO VULNERAN, EN PRINCIPIO, EL ARTÍCULO 9° DE LA LEY 610 DE 2000, EN TANTO QUE EL AUTO DE APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL FUE EXPEDIDO MÁS DE 5 AÑOS DESPUÉS DE OCURRIDO EL HECHO GENERADOR DEL DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO INVESTIGADO.

AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO contra el auto de 5 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas1, que denegó la suspensión provisional de los efectos de los autos núms. 350 de 29 de agosto de 2019; 466 de 18 de noviembre de 2019; y 088 de 31 de enero de 2020, expedidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 2015-00329-1742, en lo que respecta al demandante. 1 En adelante, el Tribunal. 2 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I-.

ANTECEDENTES El ciudadano CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los autos núms. 350 de 29 de agosto de 2019; 466 de 18 de noviembre de 2019; y 088 de 31 de enero de 2020, expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA3 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 2015-00329-1742, en lo que respecta al demandante.

II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por violación de los artículos 29 de la Constitución Política; 3° del CPACA; y 2°, 3°, 5° y 9° de la Ley 610 de 15 de agosto de 20004. Adujó que la CONTRALORÍA vulneró los artículos 29 de la Constitución Política y 2° de la Ley 610, por cuanto, a su juicio, valoró indebidamente la atribución de daño, sin tener en cuenta la forma como se pactó el contrato de venta de licores por parte del Gerente 2 En adelante CPACA. 3 En adelante, la Contraloría. 4 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 3 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General de la Industria Licorera de Caldas -ILC-, la cual correspondía a la modalidad EX WORK que se perfecciona con la entrega de la mercancía al comprador en las instalaciones de la fábrica del Municipio de Manizales, correspondiéndole al contratista la obligación de responder por la exportación de la mercancía. Afirmó que se vulneró el artículo 3° de la Ley 610, porque en ningún momento tuvo bajo su custodia y/o disposición algún bien en calidad de gestor fiscal, y el solo ejercicio de las funciones de un cargo no son suficientes para determinar tal calidad, debido a que se requiere probar la capacidad decisoria sobre los contratos de venta del licor que dieron origen a las sanciones impuestas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES5.

Expuso que se violó el artículo 5° de la Ley 610, pues la CONTRALORÍA no efectuó análisis alguno sobre la culpa grave que debía atribuirse para ser declarado responsable fiscalmente, endilgándole una responsabilidad objetiva, aunado a que tampoco se demostró un nexo causal respecto de su actuación y el daño imputado. Manifestó que se violó el artículo 9° de la Ley 610, toda vez que la CONTRALORÍA inició el proceso de responsabilidad fiscal cuando habían transcurrido más de cinco (5) años después de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, teniendo en 5 En adelante, DIAN. 4 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta que el hecho corresponde a las imprecisiones en las declaraciones privadas objetadas por la DIAN, en relación con el impuesto sobre las ventas de licor, presentadas por la Industria Licorera de Caldas en los seis bimestres de la vigencia fiscal 2002, por lo que el último acto habría tenido lugar el 31 de diciembre de ese año. Que, en ese orden, al haberse expedido el auto que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal el 26 de marzo de 2015, transcurrieron más de 12 años después de ocurrido el supuesto hecho generador de daño. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La CONTRALORÍA pidió denegar la solicitud de medida cautelar.

Argumentó que valoró debidamente el daño investigado, por cuanto dentro del proceso se estableció que no se llevaron a cabo las operaciones registradas como exportaciones por la Industria Licorera de Caldas, debido a que: i) no hubo exportador; ii) varias de las sociedades de intermediación aduanera que aparecían en las declaraciones manifestaron no haber actuado a nombre de la compañía; iii) no hubo salida de mercancía del país; y iv) no hubo un importador que recibiera los productos relacionados, circunstancia de la cual se desprendía que dicha mercancía debía gravarse con IVA. 5 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que el actor ejercía gestión fiscal, por cuanto en el desarrollo de su cargo de Jefe de División de Ventas Nacionales e Internacionales de la Industria Licorera de Caldas para la época, le correspondía “[…] planear, custodiar y supervisar el trabajo relacionado con las ventas internacionales, liderar y conducir activamente los programas de ventas al exterior, analizar y evaluar periódicamente los distribuidores internacionales en relación con sus compromisos pactados, estudiar propuestas de compradores internacionales y presentarlas a la subgerencia comercial, así como informar esas condiciones de negociación […]”, teniendo el deber de verificar la existencia de un receptor en las operaciones de exportación investigadas, las cuales pese a ser facturadas como tales nunca existieron.

Manifestó que en los actos demandados se efectuó un debido análisis de la culpabilidad del actor y se estableció el nexo causal para atribuirle responsabilidad fiscal, toda vez que las conductas que desplegó con anterioridad a la imposición de la sanción pecuniaria por parte de la DIAN fueron determinantes para que se presentara el daño patrimonial al Estado, pues de haber cumplido con diligencia su deber habría advertido las irregularidades que dieron origen al hecho dañoso.

Expuso que no vulneró el artículo 9° de la Ley 610, si se tiene en cuenta que el daño patrimonial ocasionado a la Industria Licorera de Caldas, con ocasión de la sanción pecuniaria impuesta por la DIAN por inexactitudes en las declaraciones de IVA presentadas en los 6 bimestres del 2002, se materializó en el mes de febrero de 2013, fecha en la que la Licorera efectuó el primer pago de la sanción 6 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tributaria luego de haber sido vencida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que perseguía la anulación de las liquidaciones oficiales expedidas por la DIAN.

Adujo que en el presente caso el término para ejercer la acción fiscal debe contarse bajo las reglas aplicables a los actos complejos, de tracto sucesivo, o de carácter permanente o continuado, habida cuenta que los hechos que dieron origen a la sanción administrativa impuesta en contra de la Industria Licorera de Caldas tuvieron efectos permanentes hasta el momento en que se realizó efectivamente su pago.

IV.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante providencia de 5 de agosto de 2021, denegó la suspensión provisional de los efectos de los autos núms. 350 de 29 de agosto de 2019; 466 de 18 de noviembre de 2019; y 088 de 31 de enero de 2020, por los siguientes motivos: Sostuvo que los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar debían analizarse en la sentencia que ponga fin al proceso, toda vez que resultaba necesario examinar de fondo la totalidad de los elementos probatorios contenidos en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 2015-00329-1742, para verificar si debía declararse la nulidad de los actos acusados por violar el debido proceso, no haber acreditado su calidad de gestor fiscal, ni haber 7 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valorado debidamente los elementos del daño, culpa y nexo causal en el caso concreto.

V.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Inconforme con la decisión el actor apeló, para lo cual adujo, en síntesis, que si bien era cierto que la solicitud de medida cautelar guardaba una estrecha relación con el objeto de la controversia, en esta se hizo un especial énfasis en la ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la acción fiscal que se adelantó en su contra, sobre el cual no se realizó pronunciamiento alguno. Indicó que el Tribunal no cumplió con la carga de analizar si debían suspenderse provisionalmente los efectos de los actos acusados por vulnerar lo previsto en el artículo 9° de la Ley 610, esto es, por cuanto la demandada dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal más de cinco (5) años después de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público.

Precisó que, en su caso, el hecho generador del daño consistía en las imprecisiones detectadas en las declaraciones privadas objetadas por la DIAN, en lo referente al impuesto sobre las ventas de licor presentadas por la Industria Licorera de Caldas en los seis bimestres del año 2002, motivo por el cual debía entenderse que el último acto o hecho omisivo que generó el daño investigado ocurrió el 31 de diciembre de ese año. 8 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, puso de presente que, en un caso análogo, el Tribunal decretó la medida cautelar de suspensión provisional parcial de los efectos de los actos administrativos aquí demandados respecto del señor GERMÁN SARASTY MONCADA, por considerar que el proceso de responsabilidad fiscal fue iniciado por fuera del término que tenía la demandada para ejercer la acción fiscal, habida cuenta que el hecho dañoso que afectó al patrimonio público ocurrió una vez quedaron ejecutoriados los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN procedió a corregir las sanciones pertinentes respecto de las declaraciones de IVA presentadas por la Industria Licorera de Caldas, tesis que también resultaba aplicable a su caso.

VI. TRASLADO DEL RECURSO La parte demandada guardó silencio durante el término concedido para pronunciarse sobre el presente recurso. VII.-CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20216, el recurso de apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 9 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comoquiera que en el presente caso, el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. Cuestión previa En escrito presentado el 13 de diciembre de 20227, se advierte que el señor Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto el hermano de su cónyuge se encuentra vinculado a la Contraloría General de la República desde el 12 de septiembre de 2016 y actualmente se desempeña como Asesor II de la entidad demandada en este asunto, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, el cual establece: “[…] Causales.

Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […] 3. Cuando el cónyuge o compañero permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de partes o de terceros interesados […]”.

(Resaltado fuera del texto original). 7 Visible en el índice 7 del expediente digital. 10 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la Sala, los hechos que soportan el impedimento manifestado por el Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, configuran la causal alegada, como quiera que su cuñado tiene condición de servidor público en el nivel asesor en la entidad demandada, esto es, la Contraloría General de la República.

Por esta razón, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el citado consejero y, en consecuencia, se le separará del conocimiento del presente proceso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Resuelto lo anterior, la Sala procede a examinar el asunto que ahora ocupa su atención. Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos por el recurrente, corresponde a la Sala resolver si es procedente la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, para lo cual se abordarán los siguientes asuntos: (i) la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos;

(ii) los requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado; y (iii) el caso concreto. 11 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA8 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».9 Esta Corporación10 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el 8 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001- 03-26-000-2015-00022-00. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001- 03-26-000-2014-00101-00. 12 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos11: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).12 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000- 2014-03799-00. 12 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 13 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de 14 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 202013, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se 13 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 15 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” Los actos acusados “[…] AUTO No 350 FECHA: 29 DE AGOSTO DE 2019 GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CALDAS FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF-2015- 00329_1742 […]

PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de CULPA GRAVE dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF- 2015-00329_1742 por el daño patrimonial causado al erario público de la Industria Licorera de Caldas, en cuantía de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCO MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($1.543.105.619) en forma solidaria, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 y por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, en contra de las siguientes personas naturales: […] CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO identificado con la C.C. No. 10.256.939 de Manizales, en calidad de Jefe de División de Ventas Nacionales e Internacionales de la ILC […]” “[…] AUTO No 466 FECHA: 18 DE NOVIEMBRE DE 2019 GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CALDAS AUTO POR EL CUAL SE RESUELVEN RECURSOS DE REPOSICIÓN INCOADOS CONTRA EL FALLO No 350 PROFERIDO DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF- 2015-00329_1742 […]

PRIMERO: NO REPONER y por el contrario CONFIRMAR en todas sus partes el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 350 del 29 de agosto de 2019, proferido por la Gerencia Departamental de Caldas dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF-2015- 00329_1742, de conformidad con la parte considerativa de este proveído y respecto de los recursos incoados […] por los abogados defensores de LA PREVISORA S.A.S COMPAÑÍA DE SEGUROS, CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Y GERMÁN SARASTY MONCADA respectivamente […]”.

“[…] AUTO No. 000088 Fecha: 31 ENE 2020 16 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVEN LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS CONTRA EL AUTO No. 350 DEL 29 DE AGOSTO DE 2019, POR EL CUAL SE FALLA EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF-2015-00329_1742 […]

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR el Fallo con responsabilidad fiscal proferido mediante Auto No. 350 del 29 de agosto de 2019 y el Auto No. 466 del 18 de noviembre de 2019, por la Gerencia Departamental Colegiatura de Caldas, dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF-2015-00329_1742, Código SAE PRD- 2015-00329 en contra de GERMÁN SARASTY y CESÁR HUMBERTO LADINO LADINO de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente auto […]”.

Caso concreto A juicio del recurrente, el Tribunal no cumplió con la carga de analizar si debían suspenderse provisionalmente los efectos de los actos acusados por vulnerar lo previsto en el artículo 9° de la Ley 610, esto es, por cuanto la demandada dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal más de cinco (5) años después de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público.

Para resolver, la Sala estima necesario referirse a la figura de la caducidad en materia de responsabilidad fiscal, con miras a determinar si es o no procedente la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados por haber sido proferidos fuera del término legal. El artículo 9º de la Ley 610 se refiere a la caducidad y prescripción en materia de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 9 CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. 17 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública [ ]”.

(Resaltado fuera del texto original) De acuerdo con el referido texto normativo, la caducidad de la acción fiscal se refiere al término máximo con que cuentan los órganos de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal (inciso 1°), mientras que la prescripción alude al término máximo para proferir una decisión declarativa con o sin responsabilidad fiscal (inciso 2°).14 En tratándose de la caducidad, la norma en comento establece que el término de cinco (5) años se contabiliza a partir del hecho generador del daño al patrimonio público, dentro del cual se debe expedir el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, de manera que al finalizar dicho término el efecto es la caducidad de la acción fiscal, esto es, la extinción del derecho de acción del Estado para atribuir responsabilidad fiscal. 14 Acerca de la diferencia entre la caducidad y la prescripción en el proceso de responsabilidad fiscal, ver sentencia de 28 de enero de 2021, número único de radicación 76001-23-33-000-2016-01142-01, C.P Hernando Sánchez Sánchez. 18 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en el presente caso, el recurrente señala que los actos acusados vulneran el artículo 9° de la Ley 610, por cuanto el hecho generador del presunto daño al presupuesto público corresponde a las imprecisiones en las declaraciones privadas objetadas por la DIAN, en relación con el impuesto sobre las ventas de licor presentadas por la Industria Licorera de Caldas en los seis bimestres de la vigencia fiscal 2002, por lo que el último acto habría tenido lugar el 31 de diciembre de ese año. Que, en ese orden, al haberse expedido el auto que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal el 26 de marzo de 2015, transcurrieron más de 12 años después de ocurrido el hecho generador.

Por su parte, la CONTRALORÍA aduce que el daño patrimonial se materializó en el momento en que la Industria Licorera de Caldas efectuó el primer pago de la sanción tributaria impuesta por la DIAN por inexactitudes en las declaraciones de IVA del año 2002, es decir en el mes de febrero de 2013. De la lectura del auto de apertura del proceso de responsabilidad, se extrae lo siguiente: “[…] Dentro del giro ordinario de sus negocios, en la anualidad del dos mil dos (2002) la Industria Licorera de Caldas ILC celebró contratos de compraventa de licor llámese Aguardiente Cristal o Ron Viejo de Caldas, con una serie de distribuidores para que estos los comercializaran en el exterior, habiéndose efectuado tales ventas bajo la modalidad de contratación directa.

Igualmente, le vendió licor a un único distribuidor autorizado para ser consumido al interior del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 19 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, la Industria Licorera de Caldas ILC presentó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN las declaraciones privadas del impuesto de ventas por los bimestres primero (1°) al sexto (6°) correspondientes al período gravable de 2002, por las presuntas exportaciones y las ventas de licor al departamento archipiélago de San Andrés, así: BIMESTRE No DECLARACIÓN FECHA PRESENTACIÓN Primero 1353701068919-1 12-03/2002 Segundo 2203015081008-9 10-05/2002 Tercero 1353701070164-2 11-07/2002 Cuarto 2203015083398-5 10-09/2002 Quinto 2203015085359-7 12-11/2002 Sexto 1353701071790-8 14-01/2003 Una vez analizadas las declaraciones privadas del impuesto sobre las ventas presentadas por la ILC correspondientes a todos los bimestres de dos mil dos (2002), la DIAN profirió requerimiento especial por cada uno de los seis (6) bimestres proponiendo la modificación de dichas declaraciones, señalando un mayor impuesto a pagar y a la vez sancionando a la empresa por inexactitud de conformidad con el artículo 647 del Estatuto Tributario, decisiones que se materializaron en los siguientes actos: […] En tales requerimientos especiales, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales consideró que la ILC no fue precisa en sus declaraciones toda vez que enunció unas exportaciones que no realizó, pues la actividad probatoria desplegada por la primera entidad, demostró que dicha mercancía no salió del territorio de la República de Colombia, de tal manera que los datos asentados en las declaraciones tributarias no correspondían a la verdad.

La ILC por medio de su apoderado con memoriales del doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005), solicitó a la DIAN abstenerse de practicar liquidación de revisión por impuesto sobre las ventas IVA de los seis (6) bimestres del año dos mil dos (2002) y como consecuencia de ello, pidió que se ordenara el archivo del expediente y se declararan las inicialmente presentadas.

La DIAN, tras realizar un análisis de lo planteado por el apoderado de la ILC, consideró que para cada uno de los bimestres de dos mil dos (2002), le asistió la razón a su División de Fiscalización al proponer las glosas sobre inexactitud, y por esa razón, con base en los fundamentos de hecho y de derecho, confirmó las modificaciones a las declaraciones privadas del impuesto sobre las ventas correspondientes a los seis bimestres de dos mil dos (2002), en las siguientes liquidaciones: BIMESTRE LIQUIDACIÓN OFICIAL SOBRE LAS VENTAS REVISIÓN DEL 03-02-2006 Primero 100642006000001 Segundo 100642006000002 Tercero 100642006000003 Cuarto 100642006000004 20 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinto 100642006000005 Sexto 100642006000006 La ILC a través de su apoderado interpuso recurso de reconsideración, ante lo cual la DIAN confirmó la liquidación oficial de cada bimestre de dos mil dos (2002) con las siguientes decisiones: BIMESTRE ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN CONFIRMANDO LA LIQUIDACIÓN OFICIAL FECHA Primero 100772006000012 29-01-2007 Segundo 100772006000013 03-02-2007 Tercero 100772006000014 08-02-2007 Cuarto 100772006000015 09-02-2007 Quinto 100772006000016 09-02-2007 Sexto 100772006000017 29-01-2007 Para cuestionar las decisiones administrativas de la DIAN, la ILC presentó Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de las liquidaciones oficiales sobre las ventas por los seis (6) bimestres del año de dos mil dos (2002), actuaciones adelantadas ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que se resumen a continuación: […] Ante las decisiones adversas, la ILC se acogió al beneficio otorgado por el artículo 148 de la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012, en procura de una rebaja del monto de la sanción, cancelando en definitiva a favor de la DIAN la suma de $4.669.187.000 tal como consta en las certificaciones N° 00197 del 31 de octubre de 2013 y 00123 del 29 de julio de 2014, emitidas por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales. […] Por concepto de exportaciones irregulares los pagos se distribuyen así: BIMESTRE VR MAYOR IMPUESTO PAGADO $ VALOR SANCIÓN $ INTERESES $ Primero 312.437.464 126.963.971 29.000.206 Segundo 166.194.805 67.536.055 180.917.371 Tercero 218.243.761 88.590.547 111.907.686 Cuarto 150.674.791 61.162.433 62.330.065 Quinto 184.612.140 Sexto 517.537.496 210.604.957 251.213.623 TOTAL 1.549.700.457 554.857.963 635.368.951 TOTAL PAGADO 2.739.927.371 […]”. 21 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en los hechos relacionados, la CONTRALORÍA, a través de auto núm. 674 de 27 de diciembre de 201815 imputó responsabilidad fiscal a los señores GERMÁN SARASTY MONCADA y CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO, por la falta de diligencia, eficiencia y oportunidad en la disposición, planeación y custodia de los recursos públicos de la Industria Licorera de Caldas, por el pago a la DIAN de las sanciones impuestas por inexactitud en las declaraciones del impuesto al valor de las ventas correspondientes a los seis (6) bimestres del año gravable 2002, al haberse comprobado por parte de la autoridad tributaria, la inexistencia de los procesos de exportación que la Licorera documentalmente aseguró haber efectuado.

Significa lo anterior que el hecho dañoso se originó en el momento en el que la autoridad tributaria resolvió sobre la liquidación oficial del impuesto sobre las ventas de licor, a través de los actos administrativos que decidieron los requerimientos especiales y los recursos de reconsideración interpuestos contra éstos. Por tanto, contrario a lo sostenido por la demandada, el término de caducidad de la acción fiscal comenzó a correr a partir del momento en que se materializó el daño al patrimonio público, esto es, cuando se resolvieron los recursos de reconsideración contra la liquidación oficial de los bimestres del año 2002, lo que tuvo lugar en los meses 15 Expediente digital, página 197 de los anexos de la demanda. 22 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de enero y febrero del año 2007, según dan cuenta las pruebas allegadas con la demanda16.

De acuerdo con lo anterior, es posible advertir que la CONTRALORÍA, en principio, desconoció el término de caducidad previsto en el artículo 9° de la Ley 610, por cuanto dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal el 26 de marzo de 2015, esto es ocho (8) años después de ocurrido el hecho dañoso que generó el detrimento al patrimonio público, cuando ya se encontraba caducada la facultad de la demandada para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal objeto de reproche.

Es por esta razón que, para la Sala, los argumentos del recurso de apelación están llamados a prosperar, habida consideración de la verificación de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, por medio de los cuales la CONTRALORÍA falló con responsabilidad fiscal a título de culpa grave el proceso de responsabilidad fiscal seguido contra el señor CÉSAR LADINO LADINO. Siendo ello así, la Sala estima que de un estudio preliminar de los actos acusados y las disposiciones superiores invocadas como vulneradas, emerge la violación alegada como fundamento de la medida cautelar, razón por la cual revocará la decisión apelada y, en 16 Página 200 idem. 23 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su lugar, decretará la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, en lo que respecta al demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el señor Consejero doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, para intervenir en el proceso de la referencia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del mismo.

SEGUNDO: REVOCAR la providencia recurrida y, en su lugar: DECRETAR la suspensión provisional parcial de los efectos de los autos núms. 350 de 29 de agosto de 2019; 466 de 18 de noviembre de 2019; y 088 de 31 de enero de 2020, expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, respecto del actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 14 de diciembre de 2022. 24 Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00280-01 Actor: CÉSAR HUMBERTO LADINO LADINO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.