Demandante: Said Vergel Ascanio Demandado: Nación – Presidencia de la República Radicado: 54001-23-33-000-2024-00036-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 54001-23-33-000-2024-00036-01 Demandante: SAID VERGEL ASCANIO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Tema: Confirma decisión de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 22 de febrero de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la improcedencia del medio de control de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento Mediante escrito radicado el 16 de enero de 2024, a través del sistema de recepción de demandas en línea, el señor Said Vergel Ascanio, actuando en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra el presidente de la república, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 6 de la Ley 581 de 20001.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Se acoja la tesis aquí expuesta.

SEGUNDO: Se ordene y garantice el cumplimiento del artículo 1° de la Constitución Política en tanto se ordene el cumplimiento efectivo del Artículo 6 de la Ley 581 del 2000 y el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERO: Se ordene presidente de la república GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO presentar una terna para elegir Fiscal General de la Nación que incluya por lo menos el nombre de un hombre “Género Masculino” de conformidad Artículo 6 de la Ley 581 del 2000 y el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia. 1 “Por el cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Said Vergel Ascanio Demandado: Nación – Presidencia de la República Radicado: 54001-23-33-000-2024-00036-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El presidente de la república, Gustavo Francisco Petro Urrego, presentó terna a la Corte Suprema de Justicia integrada por tres mujeres para la elección del fiscal general de la nación. A través de escrito radicado el 12 de diciembre de 2023, el accionante requirió a la Presidencia de la República el cumplimiento del artículo 6 de la Ley 581 de 2000 en el sentido de presentar una terna para la elección del fiscal general de la nación en la cual se incluyera por lo menos un hombre.

Mediante oficio del 14 de diciembre de 2023, suscrito por el Asesor de Secretaría Jurídica, la Presidencia de la República negó lo requerido, aduciendo que el presidente de la república al conformar la mencionada terna solo debe verificar que los ternados cumplan lo estipulado en los artículos 2322 y 2493 de la Constitución. 1.3. Fundamentos de la solicitud de cumplimiento El señor Said Vergel Ascanio manifestó que con la integración de la terna para la elección del cargo de fiscal general de la nación, el presidente de la república incumplió el mandato legal establecido en el artículo 6 de la Ley 1581 del 2000 al no incluir «por lo menos el nombre de un hombre “género masculino”».

En este sentido, dio a entender que la terna totalmente integrada por mujeres contraría el artículo 13 constitucional y lo preceptuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-371 del 2000, propiciando un escenario discriminatorio que obstaculiza la participación de los hombres en los cargos de nivel directo en las entidades de orden nacional. 1.4.

Actuaciones procesales relevantes A través de auto del 24 de enero de 2024, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta remitió por competencia la acción de referencia al Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2 ARTICULO 232. Para ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: 1.

Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2. Ser abogado. 3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. 3 ARTICULO 249. La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley.

El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.

Demandante: Said Vergel Ascanio Demandado: Nación – Presidencia de la República Radicado: 54001-23-33-000-2024-00036-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 29 de enero de 2024, admitió la demanda por reunir los requisitos y formalidades de ley.

Así mismo, ordenó notificar personalmente a la Presidencia de la República4 y al Ministerio Público. 1.4.1. Contestación de la demanda La Secretaría General del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cumplimiento a lo ordenado en el auto admisorio de la acción de tutela, surtió las notificaciones personales dirigidas a los sujetos procesales, en virtud de los cuales se recibió escrito de contestación de la demanda por parte de la Presidencia de la República5 en los siguientes términos: Actuando a través de apoderado, señaló que respecto a la disposición que se invoca incumplida no hay una determinación plena del acápite de la norma que se desea acatar.

Por esto mismo, indicó que se debe hacer un ejercicio de interpretación con lo que se encuentra en las pretensiones para identificar lo que el accionante manifiesta presuntamente incumplido por la Presidencia. Esto permitiendo a la sala presentar en concreto el problema a analizar y es si por medio de una acción de cumplimiento se puede cuestionar el presunto incumplimiento de obligaciones al haber ternado solo mujeres para la elección del Fiscal General de la Nación. Tras sintetizar todos los requisitos que el Consejo de Estado ha expuesto para la procedencia de la acción de cumplimiento, en lo que respecta al caso en concreto consideró que no se cumplió el debido requisito de procedibilidad dada cuenta que el derecho de petición remitido con el que se pretendía constituir en renuencia se allegó cuando el Presidente de la República ya había enviado la terna en dos momentos para la elección del fiscal y, por tanto, no se evidenciaría el incumplimiento de un deber legal.

De igual forma, precisó que la acción de cumplimento resulta improcedente puesto que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa para hacer cumplir la norma. Al respecto, agregó que este no es el mecanismo por el cual se puede cuestionar la legalidad de un acto administrativo, por lo que, aceptar el argumento del accionante sería ir en contra de las posturas fijadas por el Consejo de Estado sobre los mecanismos de control y su procedencia frente a actos administrativos de trámite.

Finalmente subrayó que la finalidad de la norma invocada por el demandante es hacer frente a un patrón de discriminación contra las mujeres, buscando que estas no pasen desapercibidas y sean visibilizadas en la sociedad. Por tanto, las cuotas de género están establecidas con el propósito de salvaguardar los derechos de las mujeres y así juntar esfuerzos para saldar las desigualdades históricas y asegurar la representación y ejercicio de funciones en equidad. 4 Se allegó oportunamente el poder que la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República le otorgó para representar al departamento administrativo y al Presidente de la República. 5 Quien para efectos de la presente acción ostenta la representación del demandado, cuyo despacho según el artículo 5 del Decreto 2647 de 2022, hace parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Demandante: Said Vergel Ascanio Demandado: Nación – Presidencia de la República Radicado: 54001-23-33-000-2024-00036-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.2. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 22 de febrero de 20246, declaró la improcedencia del medio de control, considerando, entre otras cosas, lo siguiente: Al respecto, considera la Sala que la norma presuntamente desacatada no contiene un mandata claro en cabeza del Presidente de la República respecto a si la terna conformada para elegir Fiscal General de la Nación debe estar constituida por mínimo un nombre del género masculino, toda vez que, tal y como lo establece el artículo 1° de la referida Ley, la finalidad de la misma es crear los mecanismos necesarios para que las autoridades, en cumplimiento de la Constitución Política, otorguen a la mujer una adecuada y efectiva participación en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluidas las entidades de que trata el inciso final del artículo 115 de la Carta Magna y, además se promueva dicha participación en las instancias de decisión de la sociedad civil Así las cosas, en sede de acción de cumplimiento, la obligación normativa que reclama el actor, y respecto de la cual agotó el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia, es clara en cuanto y que se exige que para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, es necesario incluir en su integración por lo menos el nombre de una mujer, que dicho sea de paso, nada indica respecto al género masculino. Bajo el contexto anterior, pertinente resulta precisar que, el Juez Constitucional carece de competencia para realizar análisis normativos dirigidos a dar un sentido distinto al que la Ley contempla, pues se insiste, la acción de cumplimiento está prevista para ordenar a la autoridad renuente que cumpla con una obligación que sea clara, expresa y exigible, lo que como antes se acreditó no se cumple en el presente asunto, pues si bien el artículo 6° de la Ley 1581 de 2000 es claro respecto a la conformación de las ternas respecto de las mujeres, no resulta igual en el caso de los hombres. 1.4.3.

Impugnación El señor Said Vergel Ascanio se opuso a la sentencia de primera instancia considerando que la obligación de incluir por lo menos una mujer en las ternas para la elección de cargos sujetos a este sistema, resulta aplicable para los hombres en virtud al derecho a la igualdad. En sustento de lo anterior, citó múltiples apartados de la sentencia C-038 de 2021 proferida por la Corte Constitucional.

En ese orden de ideas, pidió que se revocara la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dado el abierto desconocimiento al derecho a la igualdad. 1.4.4. Trámite del proceso en segunda instancia 1.4.5. Manifestaciones de impedimentos En escrito del 19 de abril de 2024, la magistrada Gloria María Gómez Montoya manifestó su impedimento para conocer de la impugnación presentada por el señor 6 La sentencia del 22 de febrero de 2024 se notificó por correo electrónico enviado el día 26 de la misma mensualidad.

Demandante: Said Vergel Ascanio Demandado: Nación – Presidencia de la República Radicado: 54001-23-33-000-2024-00036-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Said Vergel Ascanio. Esto, en atención a que en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y entre los años 2007 y 2010, fue compañera de trabajo de la señora Luz Adriana Camargo Garzón, quien hizo parte de la terna cuya conformación se discute.

Igualmente, en memorial del 2 de mayo de 2024, el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez manifestó su impedimento para conocer del presente asunto por cuanto su cónyuge se desempeña como fiscal adscrita a una unidad nacional de la Fiscalía General de la Nación, entidad involucrada con la acción de referencia. 1.4.6. Auto que resolvió los impedimentos Por medio de auto del 23 de mayo de 2024 con ponencia del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, la Sala declaró infundados ambos impedimentos presentados en el trámite de la segunda instancia por no encontrar acreditados en el caso concreto los elementos estructurales para la configuración de las causales de impedimento invocadas.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación que presentó el señor Said Vergel Ascanio contra contra la sentencia del 22 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20117, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 22 de febrero de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que declaró la improcedencia de este medio de control, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del presidente de la república de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta a la anterior interrogante, deberá determinarse: ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada el cumplimiento del artículo 6 de la Ley 1581 de 2000? 7 Modificado por la Ley 2080 de 2021.

Demandante: Said Vergel Ascanio Demandado: Nación – Presidencia de la República Radicado: 54001-23-33-000-2024-00036-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción constitucional;

(ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento Esta acción está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que «Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el acatamiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, este mecanismo constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional: El objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 8(Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos 8 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. Demandante: Said Vergel Ascanio Demandado: Nación – Presidencia de la República Radicado: 54001-23-33-000-2024-00036-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mínimos: a) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1.º)9. b) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8.º). c) El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9.º).

Solo una vez suplidas las anteriores exigencias, corresponderá analizar la existencia de un mandato imperativo e inobjetable que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido esta acción. Este último corresponde a un análisis del fondo del asunto del cual depende la prosperidad de las pretensiones expuestas en la demanda. 2.3.2.

De la renuencia El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el acatamiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 9 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Said Vergel Ascanio Demandado: Nación – Presidencia de la República Radicado: 54001-23-33-000-2024-00036-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a Presidencia de la República antes de instaurar la demanda.

En el requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»10. La parte accionante adjuntó copia del escrito radicado el 12 de diciembre de 2023, en el que pidió al presidente de la república que de conformidad con el artículo 6 de la Ley 581 de 2000, « presente una terna para elegir fiscal general de la nación en la cual debe incluir por lo menos un hombre y/o Género Masculino ».

Al respecto la Secretaría Jurídica de Presidencia, mediante oficio 23-00233438 del 14 de diciembre de 2023, manifestó al demandante que el presidente de la república al conformar la mencionada terna solo debe verificar que los ternados cumplan con lo estipulado en los artículos 232 y 249 de la Constitución, negando así el cumplimiento solicitado por el señor Said Vergel Ascanio.

Conforme con lo anterior, no hay duda de que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia al presidente de la república. 2.3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Los reparos del actor se dirigen a controvertir la terna conformada por el presidente de la República de la cual la Corte Suprema de Justicia escogió a la doctora Luz Adriana Camargo como fiscal General de la Nación. El acto administrativo que contiene dicha terna tiene el carácter de preparatorio, aunque es determinante para continuar con la consecución del acto de elección de la Fiscal General de la Nación y este último, tiene el carácter de definitivo, razón por la cual es pasible de control judicial.

Por lo expuesto, los argumentos presentados en la acción de la referencia debieron plantearse en el medio de control de nulidad electoral, escenario preciso para controvertir el acto de elección y plasmar todos los reproches que, en sentir, del actor presenta el procedimiento administrativo surtido en la etapa de escogencia de 10 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo Demandante: Said Vergel Ascanio Demandado: Nación – Presidencia de la República Radicado: 54001-23-33-000-2024-00036-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los candidatos a la referida dignidad.

Es de resaltar que la acción de cumplimiento se torna improcedente cuando el actor tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber que estima desconocido, como ocurre en el caso concreto, razón suficiente para que la Sala confirme la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que declaró la improcedencia de la acción, pero en atención a que las inconformidades del actor deben ser resueltas por el juez electoral encargado de conocer la controversia suscitada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de febrero de 2024 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, de conformidad con las razones expuestas en este fallo.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.