CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Radicación: 6600 1233 1000 2011 00426 02 (4151-2017) Demandante: OTONIEL ARANGO COLLAZOS Demandada: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Risaralda, el 25 de mayo de 2016, que declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los derechos causados con anterioridad al 3 de junio de 2008, declaró la nulidad del oficio SG2637 de 16 de junio de 2011 proferido por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, condenó a la demandada a reconocer y pagar las sumas de dinero correspondientes al período comprendido entre el 03 de junio de 2008 y el 14 de diciembre de 2009 y, además, al pago de los aportes al sistema de pensiones causados en esas fechas, sin que supere el tope de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada año. I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado, pide el actor que se declare la nulidad del oficio SG2637 de 16 de junio de 2011, por medio del cual el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación niega la nivelación salarial en aplicación del decreto 610 de 1998, solicitud presentada el 03 de junio de 2011.

Como restablecimiento pide que, de un lado, se inaplique el decreto 4040 de 2004 y, del otro, que se ordene el pago de resultante de la diferencia entre el 80% de la asignación salarial de los magistrados de altas cortes y el 70% recibido entre el 08 de enero de 2004 hasta el 14 de diciembre de 2009, con todas sus consecuencias prestacionales.

Apoya el demandante su petitum en que se desempeñó como Procurador Judicial II de Pereira en el lapso ya señalado y buscó amparo en el mencionado decreto 4040, adelantando la consabida transacción. Ataca el acto administrativo demandado manifestando que ese acto está falsamente motivado al no consultar debidamente los principios constitucionales y legales para valorar la aplicación del decreto 610 de 1998. 2.- La contestación de la demanda Señala la Entidad demandada que las observaciones del actor se basan en interpretaciones subjetivas y sin fundamentos y aduce, a manera de excepción, la falta de integración del litisconsorcio necesario y la prescripción de derechos laborales. 3.- La sentencia de primera instancia El a-quo, como ya se reseñó, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de derechos causados con anterioridad al 3 de junio de 2008; declaró la nulidad el acto administrativo demandado y, a manera de restablecimiento, ordenó recocer y pagar al demandante las sumas de dinero correspondientes al período comprendido entre el 03 de junio de 2008 y el 14 de diciembre de 2009.

Además, condenó a la Procuraduría General de la Nación a cancelar los aportes al sistema general de pensiones causados en la época antes mencionada. Se apoya el fallo citado en que, de un lado, la nivelación pretendida fue presentada el 3 de junio de 2011 y la demanda lo fue el 13 de diciembre de 2011, “… de lo cual se deduce que entre la fecha a partir de la cual se reclama la nivelación de salarios (8 de enero de 2004) y la fecha de reclamación administrativa, efectivamente transcurrieron más de tres años, por lo cual prosperaría ese medio exceptivo afectándose con el fenómeno de la prescripción. “No obstante lo señalado anteriormente, como el período que demanda el reajuste se circunscribe al comprendido entre el 8 de enero de 2004 y el 14 de diciembre de 2009 y los emolumentos demandados se causaron de manera mensual y hasta el mes de diciembre de 2009, cada periodo tiene un tiempo de prescripción diferente, valga decir, el período de enero de 2004 prescribió el 30 de enero de 2007, el de febrero de 2001 el 20 de febrero de 2007 y así sucesivamente hasta el del mes de junio e 2008, por cuanto cada derecho se exigible al finalizar el mes laborado y más como aún como en el caso bajo estudio, donde con la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998 producida por sentencia de 25 de septiembre de 2001, recobró vigencia el Decreto 610 de 1998 que fue precisamente lo que motivó el sinnúmero de demandas.

“No se vislumbra entonces que el demandante hubiera solicitado el derecho entre el 08 de enero de 2004 y el 02 de junio de 2008, razón por la cual los causados hasta esta última fecha se extinguieron por el fenómeno jurídico de la prescripción.” Acompaña el fallo comentado el salvamente de uno de los integrantes de la Sala, que apoya su inconformidad en que: “… y si bien es cierto el fenómeno prescriptivo de las acciones laborales no de los derechos por su carácter de imprescriptible es de tres años desde a ocurrencia de su causación, para el caso presente, la claridad para el actor y de ahí la exigencia para que actúe en pro de sus derechos, se hace exigible cuando brilla la claridad al momento de anularse un decreto que limitó sus derechos laborales y es a pati de allí que puede predicarse actividad o inactividad.” 4.- Las apelaciones En tiempo, las dos partes interponen recurso de apelación, argumentando que: Por du parte, la Procuraduría General de la Nación retoma los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insiste en ellos argumentando que el acto administrativo demandado fue expedido en cumplimiento d las normas constitucionales y legales que regulaban la materia para aquella época.

La parte demandante argumenta que, según lo expuesto por la jurisprudencia vigente, “…solo puede hablarse de la exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir, el 28 de enero de 2012.” 5.- Trámite de segunda instancia Mediante providencia de 8 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda aprueba la conciliación parcial propuesta por la entidad demandada en audiencia de 3 de febrero de 2016, y concede, por lo demás, la apelación pedida por las partes en contienda.

Tal acuerdo se refiere a la propuesta presentada por la parte demandada consistente en la suma $56’036.802, valor que corresponde a las “… diferencias salariales del 10% por concepto de bonificación por compensación del período correspondiente al 3 de junio de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2009, dicha conciliación sería por esta (sic) valor y por este período, dejando lo concerniente a los aportes al sistema general de pensiones comprendido entre el 8 de enero de 2004 hasta el 14 de diciembre de 2009, tal como quedó ordenado en la sentencia de primera instancia y también lo relacionado del período del 8 de enero de 2004 al 3 de junio de 2008, respecto de las diferencias salariales del 10% por concepto de bonificación por compensación tal como se ha recurrido mediante apelación dl numeral 1° de la sentencia de primera instancia, quedaría entonces a resolver la segunda instancia o el superior lo concerniente al artículo 1° del fallo y el artículo 7° del mismo, quedando sustentando el recurso de apelación frente a las súplicas, es de esta manera que aceptamos dicha conciliación.”, la que es aprobada mediante providencia de 8 de agosto de 2017.

El 7 de marzo de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifiesta su impedimento para conocer del presente asunto, que la Sección Tercera de la Corporación declara fundada y ordena separar del conocimiento del asunto a los Magistrados de la precitada sección, razón por la cual pasa el presente asunto a conocimiento de la Sala de Conjueces. 6.- Los alegatos de conclusión A folios 274 a 289 del cuaderno de segunda instancia, obra el memorial de alegaciones presentado por la parte demandante, donde itera los argumentos presentados a lo largo del juicio.

La parte demandada guardó silencio. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615; el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias de que trata el numeral 2 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. 2.- El problema jurídico En el caso objeto de la Litis, encuentra la Sala que el debate jurídico debe centrarse, de un lado, en determinar si el demandante tiene derecho a la aplicación del Decreto 610 de 1998 durante el lapso en que se desempeñó como Procurador Judicial II Penal, entre el 8 de enero de 2004 y el 14 de diciembre de 2009 y si, como consecuencia de lo anterior, la entidad demandada debe cumplir con la carga prestacional correspondiente. 3.- Los argumentos de la Sala de Conjueces En procura de sentar las bases jurídicas para decidir, resuelve la Sala de Conjueces abordar la cuestión planteada desde la óptica normativa que rige el tema motivo de análisis, (1) tomando como parámetros los marcos normativo y jurisprudencial que rige la materia objeto de análisis, para, luego, (2) adentrase en el caso concreto y, por último, (3) fijar la resolución correspondiente. 3.1.- A manera de encuadres normativo y jurisprudencial, es del caso retrotraer a estas consideraciones lo que ha sido, a través del tiempo, la figura de la bonificación por compensación que surgió del Decreto 610 de 1998, a manera de beneficio otorgado con carácter permanente a favor de algunos funcionarios, dentro de los que se encuentran, además de muchos otros, los fiscales ante Tribunal de Distrito.

Se diseñó para que en 2001 los ingresos laborales de los funcionarios allá incluidos, fueran iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, con un mensual y “…sólo constituiría factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.”  Así, aquellos adquirieron el derecho cierto e irrenunciable a tener una remuneración mensual correspondiente al 60% de lo devengado por un magistrado de Alta Corte durante la vigencia fiscal de 1999, a un 70% para el 2000 y, a partir del 01 de enero del año 2001, este porcentaje sería el 80% correspondiente.

Pero los decretos citados -610 y 1230, ambos de 1998- fueron derogados por el Decreto No 2668 de 31 de diciembre de 1998, norma que, a la postre, fue declarado nulo por falsa motivación en sentencia del 25 de septiembre de 2001. Pero antes de su anulación el decreto 664 de 1999, creó un nuevo sistema de bonificación por compensación en un porcentaje inferior a la escala gradual ya mencionada.

El último de los decretos mencionados fue seguido por una serie de decretos que operativizaron el beneficio en comento, pero en valores fijos, vigentes por cada una de las anualidades para las cuales se expidieron, en una cuantía inferior a los porcentajes presupuestados para los años de 1999, 2000, 2001 y siguientes, de conformidad con el entonces derogado Decreto 610 de 1998.

El decreto 2668 de 1998, en septiembre de 2001, fue anulado y, por consiguiente, los Decretos 610 y 1230 de 1998 regresaron al mundo jurídico para producir la plenitud de sus efectos y, por ende, la pérdida de fuerza ejecutoria e inaplicabilidad del Decreto 664 de 1999, por haber desaparecido sus fundamentos fácticos y jurídicos. El Gobierno Nacional expide el decreto 4040 de 2004, que introdujo la figura de la bonificación de gestión judicial, como un beneficio con carácter permanente para los funcionarios a los que el Decreto 610 de 1998 reconocía la bonificación por compensación y, esta última, sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, debería igualar al 70% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, bajo la condición de que los beneficiarios -destinatarios del Decreto 4040 de 2004, que son los mismos del Decreto 610 de 1998- desistieran de las pretensiones de las demandas que habían presentado a fin de obtener el pago del 80% de lo devengado por los magistrados de las Altas Cortes o celebrar contratos de transacción con propósitos idénticos, hasta el 31 de diciembre de 2004, según se dispuso en el artículo 2º literales a) y b) de esta normativa, para poder obtener el pago del 70% que allí se consagraba.

El decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011, que cobró firmeza el día 28 de enero de 2012, lo que lleva a afirmar que se superó la existencia de dos regímenes: el del decreto 610 de 1998, correspondiente a la bonificación por compensación y el del Decreto 4040 de 2004. Por ende, las disposiciones contenidas en los Decretos 610 y 1230 de 1998 constituyen la norma más favorable a ser aplicada a esta clase de casos, con arreglo al mandato del artículo 53 de la Constitución, según el cual para el operador jurídico debe primar la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. 3.2.- Análisis del caso: Está debidamente demostrado en autos que el demandante, Otoniel Arango Collazos, se desempeñó como Procurador II Penal en la ciudad de Pereira entre el 8 de enero de 2004 hasta el 14 de diciembre de 2009, cargo que está incluido dentro de los que son beneficiarios de la bonificación por compensación. Está debidamente probado que concilió por la suma de $56.036.802 pesos que, en su sentir, representa “…las diferencias salariales del 10% por concepto de bonificación por compensación del período correspondiente al 3 de junio de 2008 hasta el 14 de diciembre del año 2009, dicha conciliación sería por esta (sic) valor y por este período,…” tal y como se transcribió en páginas anteriores. 3.2.1.- Se duele el demandante en su escrito de apelación que se declaró en primera instancia la prescripción trienal, en forma de excepción, de los derechos causados con anterioridad al 3 de junio de 2008.

Es claro que esa decisión, declarada en el numeral primero del fallo que se critica, se da amparada en lo que puede desprenderse del desaparecido y agotado sistema que se pretendió implantar con el Decreto 4040 de 2004 y que, como lo ha sostenido la copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado, y de esta Sala en particular, toda esa realidad jurídica debe ser apreciada, sin dubitación alguna, bajo el amparo del régimen establecido por el pluriconocido Decreto 610 de 1998.

Así las cosas el término a que se refiere el fallo criticado debe contarse una vez quedó en firme el fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, norma que ya no es parte de nuestro ordenamiento jurídico. Se debe entender, luego, que el sub lite debe resolverse a la luz de los preceptos establecidos por el Decreto 610 de 1998 y no bajo el imperio del inexistente decreto 4040 ya citado.

En consecuencia, al demandante se le debería cancelar el equivalente al 80% por Bonificación por Compensación de lo que por todo concepto recibe un Magistrado de Alta Corte, por tener derecho a ello, como no lo ordenó el Tribunal de instancia. Es menester señalar que no existe prescripción de la bonificación por compensación en el período comprendido entre el 02 de diciembre de 2004 y el 27 de enero de 2012, fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.

Se traduce lo dicho en que en el presente caso nunca operó la prescripción que invoca el a-quo para declarar probada la excepción de caducidad porque, como se aprecia en autos, el demandante laboró como Procurador Judicial II 150 Delegado en lo Penal de ciudad de Pereira entre el 08 de enero de 2004 y el 14 de diciembre de 2009. Se debe iterar, porque en oportunidades anteriores se ha considerado así por esta Sala, que durante el tiempo que estuvo vigente aquel reglamento tuvo lugar una coexistencia de regímenes normativos, que aun cuando susceptibles de haber sido aplicados conforme al canon constitucional del in dubio pro operario, impide aplicar y contabilizar los tiempos de prescripción a los que ha hecho mención el fallo impugnado.

La incertidumbre jurídica ocasionada por esta coexistencia de normas no puede gravar o constituirse en una penalidad o un lastre para los derechos de los beneficiarios de la bonificación por compensación. En últimas, como ha sido señalado por esta misma Sala de Conjueces en casos análogos: “El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho y mucho más cuando el Decreto 4040 de 2004 exigía que para ser beneficiario del mismo debía renunciarse a las acciones judiciales pendientes o comprometerse a no iniciarlas en caso de que no hubieran incoado las demandas correspondientes.

“En estas condiciones, y dado que solo a partir del 27 de enero de 2012 se hizo plenamente operativa la decisión de privar de efectos jurídicos al mencionado decreto, debe tomarse esta fecha como el referente temporal a partir del cual los titulares de este beneficio podían efectuar la reclamación de sus derechos. “Esto significa que en un evento como el sub examine resulta legítimo reclamar el reconocimiento de los derechos establecidos por el Decreto 610 de 1998 hasta el 27 de enero de 2015, sin que sea procedente alegar en estos casos el fenómeno de la prescripción. No puede perderse de vista que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible, lo cual, para el caso concreto, acaeció con certeza solo a partir de la fecha de ejecutoria del fallo de 14 de diciembre de 2011, en enero 27 de 2012.” Como en el sub lite el dr. OTONIEL ARANGO COLLAZOS presentó su demanda el día 13 de diciembre de 2011, no se configura el fenómeno de la prescripción alegado por el extremo pasivo.

En sentencia de unificación SUJ-016-CE-2019, de 2 de septiembre de 2019, se dijo:   “La sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable".

En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto ·610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga de solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 el Decreto 1848 de 1969.”   “Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla.”   “En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.

Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 13 de diciembre de 2004.

Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.”   Conforme con lo probado debe cancelársele al demandante, como lo resolvió el a quo, las sumas que le resulten adeudadas por concepto de la inobservancia de su derecho demandado en aplicación de los artículos 1 y 2 del Decreto 610 de 1998, para que sea de suerte que se haga efectivo el derecho a una remuneración equivalente al ochenta por ciento (80%) de los ingresos percibidos por todo concepto por los magistrados de las Altas Cortes, desde el 08 de agosto de 2010 hasta el 27 de enero de 2012, período dentro del cual se desempeñó en el plurimencionado cargo de la planta de la Fiscalía General de la Nación. Con base en lo antedicho, esta Sala de Conjueces revocará el numeral primero de la parte resolutiva del fallo apelado. 3.2.2.- Una segunda crítica que hace el recurrente se refiere a que “…quedaría entonces a resolver la segunda instancia o el superior lo concerniente al artículo 1° del fallo y el artículo 7° del mismo, quedando sustentando el recurso de apelación frente a las súplicas, es de esta manera que aceptamos dicha conciliación.” Los aportes al sistema general de pensiones a que se hace relación en el numeral séptimo del fallo impugnado, corren la misma suerte que los ingresos a que se refiere el numeral inmediatamente anterior, ya que son el resultado -artículo 7 de la Ley 797 de 2003- de la liquidación que ha de efectuarse para el reconocimiento y pago de las sumas que resulten de la aplicación de las normas contenidas en el Decreto 610 de 1998 y durante el período en que el demandante fungió como Procurador Judicial II 150 Delegado en lo Penal de ciudad de Pereira entre el 08 de enero de 2004 y el 14 de diciembre de 2009, razón que llevará a la Sala a revocar el numeral séptimo del fallo impugnado.

La liquidación resultante de la aplicación de la consabida fórmula usada por a-quo en el fallo impugnado, deberá tener en cuenta los valores ya pagados al demandante como resultado de la conciliación parcial celebrada con el ente demandado, aprobada mediante providencia de 8 de agosto 2017. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida el día 25 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral séptimo de la sentencia proferida el día 25 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Risaralda y, en su lugar, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación liquidar y pagar los aportes para el sistema de pensiones de la administradora que corresponda entre el entre el 08 de enero de 2004 y el 14 de diciembre de 2009, con base en los parámetros normativos contenidos en el Decreto 610 de 1998.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás las decisiones adoptadas en el fallo que se revisa.

CUARTO: DEVOLVER por Secretaría el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Risaralda, una vez esta sentencia se encuentre ejecutoriada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Firmado electrónicamente JAIME ALBERTO DUQUE CASAS Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA