Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación N.º: 11001-03-15-000-2022-01704-00 Demandante: JORGE ARMANDO BETANCUR TORRES Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Tutela contra acto administrativo – Improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por el señor Jorge Armando Betancur Torres contra la Presidencia de la República, la Vicepresidencia de la República, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Procuraduría General de la Nación y su delegada para las Fuerzas Militares, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, el Ejército Nacional, la Inspección General de las Fuerzas Militares y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito radicado el 14 de marzo de 2022 en el buzón web de la Presidencia del Consejo de Estado, el señor Jorge Armando Betancur Torres, actuando en Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombre propio, presentó acción de tutela contra la Presidencia de la República, la Vicepresidencia de la República, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Procuraduría General de la Nación y su delegada para las Fuerzas Militares, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, el Ejército Nacional, la Inspección General de las Fuerzas Militares y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el fin de que sean amparados sus “derechos adquiridos”. 2.
El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la “Resolución N.º 2322 del 28 de febrero de 2022”, a través de la cual CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro de las Fuerzas Militares, en un monto que consideró erróneo. 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “PRIMERO: solicito muy amablemente que por medio de usted sea pagado mi salario de forma directa, sin sufrir retención salarial, por no acogerme a tal acto administrativo, dejando con anterioridad antes de que la nómina sea escrita.
SEGUNDO: Señor juez solicito muy respetuosamente de ser así sea sancionada la entidad por cometer dicho atropello”. (sic a toda la cita). 1.3. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Betancur Torres prestó sus servicios como soldado profesional en las Fuerzas Militares, por más de 20 años, por ello, el 25 de febrero de 2022 mediante la Resolución N.º 2322 se ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retiro en cuantía del 70% del salario mensual1, adicionado con 38.5% de la prima de antigüedad2 y con el 30% del subsidio familiar3. 5.
Con ocasión de ello, el 13 de marzo de 2022, el actor presentó ante la CREMIL un documento donde indicó que había sido notificado de la resolución y que no se encontraba de acuerdo con esta ni se acogía a ella. La misma fue remitida con copia a los mismos accionados en la presente tutela. 6. Asimismo, el 15 de marzo del año en curso, interpuso recurso de reposición, contra el acto administrativo. 1.4.
Fundamentos de la vulneración 7. El accionante indicó que la resolución mediante la cual se le reconoció su asignación de retiro desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado identificada con el radicado Nº 85001-33-33-002-2013-0023-01, en la cual se determinó que quien para el momento de su retiro devengara el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, tenía derecho a este como partida computable y sería cancelado y liquidado en un 70%. 8.
Además señaló que, al interponer el recurso de reposición contra el acto administrativo, la entidad le informó que le iba a retener “(…) durante 3 meses el salario apelando que con ellos deben revisar el recurso interpuesto y hasta no ser resuelto no pagaran el salario”. Frente a lo que refirió que iba en contra de lo establecido en el artículo 18 del Decreto 1429 de 2010, el cual reza: “el empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial (…)”. 9.
Así, manifestó que se veía perjudicado ante las entidades que debía dinero y centrales de riesgo, pues no tenían ningún otro medio de ingreso. 10. Con el fin de sustentar lo anterior, citó los siguientes artículos constitucionales: 1, 2, 3, 4, 13, 21, 25, 29, 42, 43, 48, 53, 85, 86, 87, 93, 94 y 217. Adicionalmente, 1 De acuerdo con lo indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 40%, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). 2 De conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 3 En concordancia con lo contenido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014.
Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 138 de la Ley 1437 de 2011 y los siguientes del Decreto 1794 de 2000: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17. 11.
Asimismo indicó los siguientes artículos pertenecientes al Decreto 4433 de 2004: 13, 14, 15, 16, 17 y 18. 1.5. Trámite de la acción de tutela 12. Mediante auto de 18 de marzo de 2022, la magistrada ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación al accionante, y a la Presidencia de la República, a la Vicepresidencia de la República, a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Procuraduría General de la Nación y su delegada para las Fuerzas Militares, a la Defensor a del Pueblo, la Contralor a General de la República, al Ejército Nacional, a la Inspección General de las Fuerzas Militares y a la CREMIL, como autoridades accionadas. 13.
Igualmente, requirió a al señor Betancur Torres para que, i) aportara la resolución a través de la cual CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro de las fuerzas armadas; e ii) identificara con claridad la manera en que cada una de las autoridades contra las que dirigía la tutela vulneraron o transgredieron sus derechos fundamentales. 14.
Es de advertir que el despacho fue informado de la existencia de otras 12 tutelas que fueron presentadas el mismo día por diferentes actores, pero que guardan identidad fáctica, sin embargo, todas fueron remitidas a distintos juzgados administrativos4, por lo que no fue posible su acumulación. La presente 4 Accionante: José Antonio Casas Lacera – Rad: 2022-01648-00 - Sección Tercera, Subsección C, M.P. Guillermo Sánchez Luque - 22 marzo 2022 - remitido por competencia al Juez Administrativo de Bogotá (Reparto).
Accionante: Juan Carlos Ortegón Arismendi - Rad. 2022-01647-00 - Sección Cuarta, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez - 17 marzo 2022 – remitido a Juzgados Administrativos de Bogotá. Accionante: Édgar Alfonso Alba – Rad: 2022-01642-00 - Sección Segunda, Subsección B - 18 Marzo 2022, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez – remitido a los jueces administrativos de circuito de Duitama.
Accionante: Rubén Darío Duarte Gómez – Rad: 2022-01705-00, Sección Cuarta, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello - 22 marzo 2022 - remitido a los Juzgados Administrativos de Cúcuta. Accionante: Carlos Alberto Carrillo Parra – Rad: 2022-01657-00, Sección Cuarta, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto - 18 marzo 2022 - remitido a los Juzgados Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción constitucional fue admitida en aplicación del derecho sustancial sobre el formal, el principio de celeridad y lo consagrado en el parágrafo 2° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 20215. 1.5.1.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 15. Con escrito enviado el 30 de marzo del 2022, la delegada expresó que la entidad no había incurrido en una conducta que vulnerara los derechos fundamentales del actor, pues dentro de sus funciones no existe ninguna que los facultara para proferir pronunciamientos sobre otorgamiento y pago de asignación de retiro de las Fuerzas Militares. 16.
De igual forma, señaló que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para controvertir la Resolución N.º 2322 de 2022, pues no se encontraba en firme, por lo que debía declararse la improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad y desvincular a la entidad. Administrativos del Circuito de Cúcuta (reparto). Accionante: Huber Carabalí Mosquera – Rad: 2022-01702-00, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez - 22 marzo 2022 - remitido a los Juzgados del Circuito de Popayán (Reparto).
Accionante: José Alexander Ospina Cortés – Rad. 2022-01655-00, Sección Tercera, Subsección A, M.P. María Adriana Marín - 22 marzo 2022 – remitido a los Juzgados Administrativos de Bogotá –oficina de reparto– Accionante: Dexey Alveiro Durán Sánchez – Rad: 2022-01701-00, Sección Cuarta, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto - 23 marzo 2022- remitido a los Juzgados Administrativos del Circuito de Cúcuta (reparto).
Accionante: Rafael Medina Guayacán, Rad: 2022-01652-00, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Nicolás Yepes Corrales - 18 marzo 2022 – remitido a la oficina de reparto y/o centro de servicios judiciales de los juzgados administrativos del circuito de Duitama. Accionante: Cipriano Campos Cortés – Rad: 2022-01665-00, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés - 22 marzo 2022 - remitido a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bucaramanga – Oficina de Apoyo Judicial.
Accionante: Luis Gonzalo Alfonso Torres – Rad: 2022- 01678-00, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas - 17 marzo 2022 - remitido con destino a la Secretaría de los Juzgados Administrativos del Circuito de Tunja Boyacá. 5 “PARÁGRAFO 2. Las anteriores reglas de reparto no podrán ser invocadas por ningún juez para rechazar la competencia o plantear conflictos negativos de competencia”.
Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.1.2. Ministerio de Justicia y del Derecho 17. Mediante documento allegado el 30 de marzo de 2022, el director jurídico mencionó que la entidad no había intervenido en los hechos que expuso el accionante como causantes de la vulneración de sus “derechos adquiridos”.
Por ello indicó que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación. 1.5.1.3. Procuraduría General de la Nación 18. Por medio de escrito recibido el 29 de marzo del año en curso, la asesora de la Oficina Jurídica mencionó que del documento recibido el 14 de marzo identificado con el radicado N.º E-2022-141552, se le remitió por competencia a CREMIL y se le informó al actor por medio de oficio de 25 de marzo que la entidad no podía pronunciarse de fondo frente a su solicitud.
Por lo tanto, solicitó declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. 1.5.1.4. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 19. A través de documento radicado el 30 de marzo de 2022, el director general puso de presente que el 15 de marzo la parte actora presentó recurso de reposición en contra del acto administrativo que le reconoció su asignación de retiro.
Precisó que de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011, la entidad contaba con un término de dos meses para la resolución del recurso y conforme a lo establecido en la Ley 1755 de 2015, el término para resolver derechos de petición era de 30 días, por lo cual se encontraba en tiempo para dar la respuesta. 20. Aunado a ello, expresó que debía declarar la improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad por tener otros mecanismos a su disposición y no probar un perjuicio irremediable. 1.5.1.5.
Ministerio del Trabajo 21. Por medio de escrito enviado el 30 de marzo del presente año, la asesora de la Oficina Asesora Jurídica advirtió que a las entidades públicas no le fueron Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignadas facultades para emitir pronunciamientos jurisprudenciales respecto a los temas de reliquidación salarial frente a los soldados profesionales en retiro de las Fuerza Militares, por lo que la entidad no era responsable del menoscabo de los derechos fundamentales alegados por el accionante.
Por ello debía declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva y la improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad, en virtud de que existían otros medios ordinarios de defensa que no había sido agotados. 1.5.1.6. Ministerio de Defensa 22. Con escrito enviado el 28 de marzo de 2022, el inspector general de las Fuerzas Militares advirtió que, de acuerdo con las funciones de la entidad, esta no estaba llamada a satisfacer las solicitudes del señor Betancur Torres, dado que eso le correspondía a CREMIL.
Por consiguiente, solicitó su desvinculación del trámite. 1.5.1.7. Presidencia de la República 23. El apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante escrito de 29 de marzo de la presente anualidad solicitó que se declarara la improcedencia de la acción y se desvinculara a la entidad, en tanto que no tenían dentro de sus funciones la del reconocimiento y pago de asignaciones salariales. 1.5.1.8.
Corte Suprema de Justicia 24. El 29 de marzo de 2022, la secretaria de la Sala de Casación Laboral indicó que después de revisar el buzón dispuesto para recibir peticiones (secretarialaboral@cortesuprema.ramajudicial.gov.co), no se encontró alguna presentada por el accionante, de modo que, no era posible que este fuera responsable de las vulneraciones alegadas por el señor Betancur Torres y solicitó que se desestimara el amparo constitucional.
Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.1.9. Consejo de Estado 25. El 40 de marzo de 2022, el presidente de la Corporación señaló sobre la acción de tutela de la referencia que: “Esa solicitud fue respondida por la Presidencia mediante el oficio CE- PRESIDENCIA-PQRS-INT-2022-617 del 18 de marzo de 2022, en el sentido de indicar que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 237.1 de la Constitución Política, el Consejo de Estado no tiene competencia para intervenir en la etapa administrativa de los asuntos planteados, porque están atribuidos a otras autoridades y que, en virtud de que se observaba del mensaje de correo electrónico remitido a esta dependencia, que había sido trasladado a la autoridad facultada para pronunciarse: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no era necesario uno nuevo en consonancia con los principios de eficacia, economía y celeridad establecidos en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.
De otra parte, se observó́ en los escritos la manifestación expresa de los peticionarios de presentar una demanda de tutela por las situaciones narradas, por lo que se procedió́ a la inmediata remisión de los archivos correspondientes a la Secretaría General de la Corporación -dependencia encargada del trámite de radicación y reparto de, entre otros, los procesos de tutela-, para los efectos de su competencia. Se adjuntan los comprobantes de envío al peticionario.
A partir de lo expuesto se evidencia que las actuaciones de la Presidencia se limitaron al marco de sus competencias, en la medida en que respondió́ de fondo y oportunamente la petición y se hizo conocer de manera eficaz la respuesta correspondiente al peticionario; y, en cuanto a la demanda de tutela interpuesta, esta se trasladó́ a la dependencia facultada para iniciar el trámite: Secretaría General, actuación que, justamente, desembocó en el presente proceso”. 26.
En virtud de ello, adujo no haber incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora, solicitó que se negara el amparo deprecado y que se considerara la posibilidad de acumular las demandas que guardaban identidad fáctica6. 27. Los demás vinculados, pese a que se notificaron en debida forma, no allegaron contestación alguna. 6 Las acciones de tutela que guardan identidad fáctica fueron referidas en el pie de página número 4.
Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 28. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Jorge Armando Betancur Torres, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 12° del artículo 2.2.3.1.2.12 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021. 29.
Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra la Presidencia de la República y otros, por tanto, debe aplicarse el numeral 12° de la referida norma. 2.2. Legitimación en la acción de tutela 30. Se tiene que, tanto los ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Justicia y del Derecho, del Trabajo, de Defensa y la Presidencia de la República solicitaron que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva en el presente trámite constitucional, pues, a su juicio, no eran los responsables por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora. 31.
Dicha petición será aceptada, en virtud de que el tutelante omitió indicar en forma concreta y precisa en qué medida existió un nexo causal entre las actuaciones u omisiones de aquellas con los supuestos fácticos en los que sustentó la demanda y tampoco indicó que haya efectuado alguna solicitud ante esas dependencias. 32. En consecuencia, no es suficiente que el accionante presente en sede de tutela pretensiones que no guardan relación alguna con las funciones de las entidades, para que se considere que esta deba quedar vinculada a la acción, cuando no se evidencia relación alguna entre lo solicitado y el contenido obligacional a cargo de los funcionarios o las entidades accionadas. 33.
Motivo por el cual, en la parte resolutiva de esta providencia se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de dichas entidades. Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.
Problemas jurídicos 34. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • En primer lugar, revisar si: ¿se superó el requisito de la subsidiariedad en el caso concreto? • Si ello es así, es pertinente analizar si ¿se vulneraron los “derechos adquiridos” del señor Jorge Armando Betancur Torres, con la expedición de la Resolución N.º 2322 de 2022? 35.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) panorama general de la acción de tutela; y (ii) subsidiariedad. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Panorama general de la acción de tutela 36. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 37.
Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. 38. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4.2.
Subsidiariedad 39. La Sala considera necesario indicar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 40.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. 41. En el presente caso, el señor Jorge Armando Betancur Torres alegó que con ocasión de la Resolución 2322 de 25 de febrero de 2022 que le reconoció su asignación de retiro, sus condiciones fueron desmejoradas.
Además, señaló que el contenido del acto administrativo desconoció lo estipulado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado identificada con el radicado N.º 85001-33-33- 002-2013-0023-01 y lo establecido en gran parte de los artículos de la Constitución Política y el Decreto 1794 de 2000. 42. Sin embargo, de los hechos expuestos por el actor y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se evidencia que el 15 de marzo de 2022, el señor Betancur Torres presentó recurso de reposición contra la resolución en cuestión. Es decir que para el momento de interposición y resolución de la presente acción constitucional no se ha superado la denominada actuación administrativa y antigua vía gubernativa7. 43.
La Sala considera pertinente indicar que el agotamiento de la actuación administrativa consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar los actos administrativos, como es el caso de la reposición y la apelación. Ello, constituye un requisito sine qua non para poder remitirse y acceder al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 44.
En últimas, la finalidad de dicho agotamiento es que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias actuaciones y pueda, si es del caso, aclararlas, modificarlas o revocarlas, es decir que pueden rectificar sus propios actos para 7 Es del caso señalar que el concepto de vía gubernativa desapareció de la terminología procesal administrativa después de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que ahora la denomina actuación administrativa, relativa a los recursos consagrados en la ley, esto es, los de reposición y apelación. Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co advertir errores, antes de que estos sean llevados y juzgados ante una autoridad judicial en su correspondiente proceso. 45.
El inicio del capítulo VIII de la Ley 1437 de 2011, señala la conclusión del procedimiento administrativo, en este, en el artículo 87, se consagra que los actos administrativos quedan en firme: “(…) 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.
Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”. 46. Lo anterior significa que, una vez en firme la decisión recurrida, es admisible si el accionante así lo decide, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, tal como lo señala el inciso 2º del artículo 161 del CPACA: “2.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto”. 47. Por lo tanto, los cargos aducidos por el señor Betancur Torres no pueden ser resueltos por el juez constitucional, al no haber agotado los mecanismos ordinarios que tiene a su disposición. 48.
En reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha determinado que ante “la existencia de otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerados, el afectado debe emplearlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.
En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia8”. 49.
Se tiene entonces que, finalizar el agotamiento de los recursos administrativos y la interposición de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es además de procedente, el medio idóneo que tiene a su alcance el accionante. 50. Por otro lado, el máximo tribunal constitucional ha reiterado que a pesar de que la regla general de procedencia de la acción de tutela es el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial ordinarios, pueden existir situaciones en las que se presente la amenaza de un perjuicio irremediable “(…) razón por la que resulta urgente la protección inmediata e impostergable por parte de las autoridades correspondientes para evitar la afectación de un bien jurídicamente protegido9”. 51.
En el caso concreto, se observa que la parte actora puso de presente que la CREMIL le suspendió el pago de su asignación salarial hasta tanto no se resolviera el recurso de reposición interpuesto, lo cual le generaba un gran perjuicio, puesto que no contaba con ningún otro ingreso. No obstante ello, el señor Betancur Torres no acreditó en forma alguna sus argumentos, por lo que no pueden tomarse como ciertos. 52.
Igualmente, de la contestación a la acción constitucional remitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no fue posible corroborar el dicho del actor, razón por la cual no se tiene por probado el perjuicio irremediable alegado. 2.5. Conclusión 53. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Jorge Armando Betancur Torres, por no superarse el requisito de la subsidiariedad, en virtud de que tiene a su disposición el mecanismo idóneo del 8 Corte Constitucional, Sentencia C-132 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Ídem.
Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer cumplir sus pretensiones. III. DECISIÓN Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de los ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Justicia y del Derecho, del Trabajo, de Defensa y la Presidencia de la República según lo indicado en esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Jorge Armando Betancur Torres, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Jorge Armando Betancur Torres Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01704-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-610) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.