CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2016-00105-00 Nº interno: 0545-2016 Accionante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Accionada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Acción: Recurso Extraordinario de Revisión Tema: Revisión de la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de del Cauca conforme a la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Fredy Hernán Barrero Castaña contra la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. De la demanda1. El señor Fredy Hernán Barrero Castañeda, a través de apoderada, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 1380 del 14 de abril de 2008, mediante la cual se retiró del servicio activo al demandante.

Solicitó, que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a reintegrar al demandante con efectividad desde el 14 de abril de 2008, 1 Folios 3 a 14 expediente del proceso ordinario. 2 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional al cargo que venía desempeñando como capitán orgánico del Batallón de Infantería No. 7 José Hilario López.

Pidió, que se condene a la demandada a reconocer y pagar al actor o a quien represente sus derechos, todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejado de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que le correspondía dentro del escalafón militar. Requirió, que se indexen todas las sumas de dinero que le corresponden al demandante conforme al artículo 188 de Código Contencioso Administrativo.

Exigió, que para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Reclamó, que se condene a la demandada a pagar al actor la suma equivalente a 100 SMLMV por perjuicios morales. Igualmente, pretende que se le paguen 400 SMLMV por daños y perjuicio por concepto de alteración de las condiciones de existencia del actor. 2.

De la sentencia objeto de revisión2 El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 19 de febrero de 2015, confirmó en todas sus partes el fallo de 24 de abril de 2012 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán. El Tribunal tomó la decisión teniendo en cuenta que, el Gobierno Nacional tiene la facultad discrecional de retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares previa recomendación del Comité de Evaluación, o con el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares tratándose de oficiales; lo anterior, amparándose en razones del servicio.

Sostuvo, que quien alegue la desviación de poder en la expedición del acto administrativo discrecional de retiro, debe aportar las pruebas que permitan demostrar dicha afirmación. El Tribunal explicó, que el hecho de que el servidor retirado del servicio tenga una buena hoja de vida no implica que el funcionario incumpla sus deberes, observe buena conducta, registre condecoraciones y felicitaciones que le generen per se un fuero de estabilidad en el empleo.

Sustentó, que el acto administrativo 2 Folios 15 a 29 expediente del proceso ordinario. 3 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional mediante el cual se dispuso el retiro del actor, ni el acta de recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional requieren de motivación o audiencia del demandante para materializar la recomendación de retiro, toda vez que, se desnaturalizaría la disposición discrecional del nominador. 3.

Del recurso extraordinario de revisión.3 El señor Fredy Hernán Barrero Castañeda interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

El apoderado del accionante afirma, que la sentencia objeto de revisión se expidió sin tener en cuenta que dentro de las pruebas solicitadas con el escrito de la contestación de la demanda, se le pidió al comandante del Batallón de Infantería No. 7 general José Hilario López que allegara un informe sobre los hechos que dieron origen al retiro del servicio activo del capitán Fredy Hernán Barrero Castañeda, especificando el tipo de vinculación, la fecha de ingreso y de retiro.

Indicó, que dicha prueba nunca fue decretada y que de haber sido allegada oportunamente la decisión proferida se hubiere encaminado de una manera diferente, ya que el accionante dentro de su desempeño en el Ejército Nacional obtuvo reconocimientos y felicitaciones. Argumentó, que en el expediente contentivo del proceso ordinario reposa una respuesta del 30 de junio de 2011 expedida por el Subdirector de Personal del Ejército, la cual insiste en la facultad discrecional que tiene el Ministerio de Defensa para el retiro del personal de oficiales y suboficiales.

Advierte, que dicha respuesta no corresponde a la solicitada por la demandada para justificar el retiro del actor, dado que en la contestación de la demanda se peticiona al comandante del Batallón de Infantería No. 7 general José Hilario López que fue la última unidad donde laboró el señor Fredy Hernán Barrero Castañeda. Finalmente, dijo que para hacer uso de la facultad discrecional se exige que la 3 Folios 3 a 9 4 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional evaluación que se haga para los oficiales requiere el concepto emanado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual para todos sus actos se rige por el Decreto 1799 de 2000 especialmente por los artículos 27 y 28 que se refieren puntualmente al formato de folio de vida, el cual es soporte esencial para darle veracidad al acto de retiro discrecional. 5.

Trámite del recurso extraordinario de revisión El Despacho mediante auto del 1º de agosto de 20164 admitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la apoderada del señor Fredy Hernán Barrero Castañeda. 6. Oposición al recurso extraordinario de revisión y concepto del Ministerio Público. Revisado el expediente de la referencia, el Despacho observa que Ministerio Público no conceptuó en el presente asunto, como tampoco lo hizo el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Subsección de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado a través sus secciones y subsecciones conocerán de los recursos extraordinarios de revisión de las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán que negó las pretensiones de la demanda. 4 Folio 35 5 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En ese orden de ideas, la Sala determinara si en la sentencia proferida el 19 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en la causal de revisión prevista en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la medida que el juez de segunda instancia expidió la sentencia sin decretar un prueba solicitada por la entidad demandada.

Para resolver el problema jurídico, se analizará (i) el objeto del recurso extraordinario de revisión, (ii) el alcance de la causal invocada por el actor y (iii) el caso concreto. 2.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión Para decantar la naturaleza del recurso extraordinario de revisión impera remitirse al fenómeno de la cosa juzgada, como emanación de la soberanía del Estado, que se configura una vez agotadas las instancias procesales y se produce cuando el juez ha dictado un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, obligando a las autoridades judiciales a no emitir una decisión nueva sobre los mismos hechos, partes y causa petendi.

La cosa juzgada, constituye entonces un derecho del usuario de la administración de justicia para que lo definido por el juez sea inmutable. Sin embargo, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, el cual se erige como un proceso independiente, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar que “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.5 Más que un recurso, es un verdadero proceso6 sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada7”8.

Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado9, y salvo la causal 4ª del artículo 5 C-680 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 6 C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez. 7 C-520 de 2009.

M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 6 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 25010, “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”11.

Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar la causal o causales de procedencia del recurso que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en la instancia ordinaria y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’12. Nótese entonces, que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario. 2.2.

Causal regulada en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo El numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la causal del recurso extraordinario de revisión por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. La jurisprudencia de esta Corporación, ha resaltado la dificultad de limitar el alcance de esta causal, toda vez que el legislador omitió desarrollar puntualmente en qué casos se configura, de ahí que su ámbito de aplicación se haya decantado en torno a la idea de evitar su uso para reabrir el debate probatorio que originó el proceso, pues el juez de revisión no se puede convertir en el juez de instancia13.

La causal integra dos requisitos, uno objetivo, consistente en que la providencia no sea plausible del recurso de apelación; y otro subjetivo, derivado de que la nulidad invocada tenga origen en la sentencia que puso fin al proceso14. 10 “4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 12 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignácio Pretelt Chaljub. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, exp. 11001-03-15-000-2013-00358-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 7 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Su alcance ha sido precisado por la jurisprudencia de esta Corporación en el entendido que las causales del artículo 13315 del Código General del Proceso, son las que pueden dar origen a la nulidad de la providencia y las derivadas de la violación del debido proceso constitucional, previsto en el artículo 29 de la Carta Política16.

En los casos de violación del artículo 29 de la Constitución Política el juez determina si lo alegado “tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso”17. Sobre el particular esta Corporación señaló lo siguiente: “(…) De acuerdo con los términos del Recurso Extraordinario Especial de Revisión interpuesto, se pretende configurar la causal de revisión prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo: Son causales de revisión: (…) 6.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Sobre la causal sexta de revisión ha precisado la Sala que no se trata de controvertir la corrección o incorrección del juzgamiento, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el recurso en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada; sino de la inobservancia de las reglas propias de la sentencia, que vician su validez.

La Sala observa que las razones planteadas en el recurso interpuesto sugieren un cuestionamiento a la apreciación de los hechos y valoración de 15 “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2.

Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5.

Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8.

Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece” 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial No. 26. Proceso con radicado, 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Referencia: Recurso extraordinario de revisión. M.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz.

Criterio reiterado en la sentencia de la Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 8 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional las pruebas, y una errada interpretación de las normas constitucionales que le permitieron al fallador configurar la causal de pérdida de investidura decretada en la sentencia impugnada, lo cual no corresponde a ninguno de los eventos, que según el criterio expuesto, permiten tipificar la causal de nulidad originada en la sentencia invocada en la demanda de revisión18 (…)”19.

En la providencia transcrita, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, estimó que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir cuando: a) El Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) Sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) Sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) Se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) El demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) Se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) Sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.

Ahora bien, la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde debieron proponerse al juez, como lo indicó la Sala 8 Especial de Decisión de la 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de octubre de 2005. M.P. Dra. Ligia López Díaz. Radiación No. 11001-03-15-000-2003-00794-01(REVPI). 19 consejo de estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25 de noviembre de 2008.radicación número 110010315000200300135-01. Recurso extraordinario especial de revisión de pérdida de investidura. 9 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sala Plena Contenciosa de esta Corporación al señalar en providencia del 6 de febrero de 2018: “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a el (…)”20.

La causal 5º del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando el accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; igualmente, se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)21.

El principio de congruencia de la sentencia estaba regulado en el artículo 281 del Código General del Proceso (norma vigente al 19 de febrero de 2015, fecha de expedición de la sentencia recurrida), entendiéndose así que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda: “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”22. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, M.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.

REV-2016-01127-00. 21 Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01. 22 “Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de Unificación Jurisprudencial, Expediente No. 25000-23-41-000-2015- 02491-01_20170926 de 26 de septiembre de 2017, C.P. Dra. Rocío Araujo Oñate.

“en el sentido de consagrar la regla consistente en el deber de los jueces y tribunales de resolver todas las causales de invalidez que la parte actora incluya en las demandas de nulidad electoral. (…) Esta decisión se adopta para garantizar en todos los casos el principio de congruencia, consagrado en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia y 280 y 281 del CGP, en virtud de los cuales las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales y comprender todos los extremos de la Litis.

En cuanto al Consejo de Estado, es necesario precisar que actúa como corporación de cierre de las acciones de nulidad electoral y en esa medida no existe un superior funcional que quede limitado en los términos previstos en el artículo 328 del CGP, siendo esta la razón por la cual la regla de decisión se dirige a quienes tienen a su cargo la resolución de las primeras instancias en sede del medio 10 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa.

La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión siempre y cuando sea de tal envergadura que solo proceda anularla, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”23. 4.

Caso concreto En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por el apoderado del accionante, se debe establecer si se debe o no infirmar la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que confirmó la sentencia de 24 de abril de 2012, expedida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán que negó las pretensiones de la demanda.

Para resolver la causal de revisión invocada por el actor, es necesario precisar a quien corresponde la carga de la prueba y las oportunidades en las que se deben solicitar dentro del proceso contencioso administrativo. Ahora bien, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Fredy Hernán Barrero Castañeda fue presentada en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), es de control referido.Constituye igualmente garantía de los principios de trasparencia, acceso a la administración de justicia, doble instancia y tutela judicial efectiva, en cuanto las partes e intervinientes en el proceso deben ver debidamente motivadas y resueltas todas las situaciones que plantean y todas las causales de nulidad que invocan.”. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 11 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional necesario traer a colación lo expuesto en la norma antes mencionada sobre las pruebas en el proceso contencioso administrativo.

Al respecto, el artículo 168 Ibídem expuso que: “(…) En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicará, en cuento resulten compatibles con las normas de este código, las de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

Dicho lo anterior, se tiene entonces que en lo referente a la práctica pruebas se debe acudir al Código de Procedimiento Civil, puesto que era la norma vigente para la época de la presentación de la demanda. Adicionalmente, en los aspectos no regulados por el Código Contencioso Administrativo el artículo 267 de esta disposición, señaló: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, expuso: “(…) Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”. Así mismo, el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil se refirió a las oportunidades probatorias en los siguientes términos: “(…) Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello en este código (…) Si se trata de prueba documental o anticipada, también se apreciarán las que se acompañen a los escritos de la demanda o de excepciones o a sus respectivas contestaciones, o aquellos en que se promuevan incidentes o se les de respuesta.

El juez resolverá expresamente sobre la admisión de dichas pruebas, cuando decida la solicitud de las que pidan las partes en el proceso o incidente (…)”. Sobre la carga probatoria, esta Corporación se pronunció en sentencia del 11 de febrero de 201524, cuando dijo: “(…) 24 Sentencia del 11 de febrero de 2015; CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Exp. 05001-23-31-000-2002-00382- 01(0193-12) 12 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Así pues, las afirmaciones que se hagan en la sustentación de este cargo deben cumplir con la carga de la prueba que le corresponde de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Decreto 01 de 1984 y es por ello que a la parte actora le corresponde aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza de que los motivos o fines que tuvo la administración son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad.

(…)” De lo antes expuesto, la Sala estima que la carga de la prueba y el interés de que esta se practique le corresponde a la parte que la solicitó dentro de la oportunidad procesal correspondiente, es decir, que el extremo interesado en demostrar un hecho le atañe el deber procesal de aportar las pruebas necesarias para llevar al juez a la certeza que lo pedido en el proceso corresponde a la realidad.

Revisado el expediente del proceso ordinario, la Sala advierte desde ya que la parte accionante dentro del escrito demanda25 o en su adición y corrección26 nunca pidió la prueba que pretende hacer valer como no decretada, pues, dicha probanza fue solicitada por la accionada con la contestación de la demanda27. En ese orden de ideas, se tiene que la apoderada de la parte demandada en el acápite de pruebas del escrito de contestación pidió: “Oficiar al Comandante de Batallón de Infantería No. 7 José Hilario López de la ciudad de Popayán, para que informe, los hechos que dieron origen al retiro del servicio, del señor Capitán en Retiro, FREDY HERNÁN BARRERO CASTAÑEDA, identificado con cédula N. 79.738.590 de Villa Pinzón Cundinamarca, el tipo de vinculación, su fecha de ingreso y fecha de retiro”.

La Sala observa, que el juez instructor de la acción contenciosa efectivamente no decretó ni practicó la prueba solicitada por la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; sin embargo, también es claro para esta Colegiatura que ninguno de los extremos procesales se pronunció respecto del decreto y practica de la misma, es decir, que a pesar de que la prueba fue pedida en la oportunidad probatoria para ello, lo cierto es, que ni el demandante ni la demandada en el proceso contencioso se pronunciaron con relación a ella. 25 Folios 3 a 14 proceso ordinario. 26 Folios 53 a 62 proceso ordinario 27 Folios 137 a 143 proceso ordinario 13 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Ahora bien, sobre la oportunidad adicional para la prácticas de prueba a instancia de parte y preclusión de la misma, el artículo 184 del Código de Procedimiento Civil, señaló: “Si se han dejado de practicar pruebas sin culpa de la parte que las pidió, el término señalado para tal efecto se ampliará, a petición de aquélla, hasta por otro igual que se contará a partir de la notificación del auto que así lo disponga.

Vencido el término probatorio o el adicional en su caso, prelucirá la oportunidad de practicar pruebas y el juez deberá, so pena de incurrir en la falta disciplinaria respectiva, disponer sin tardanza el trámite que corresponda.”. Conforme a esto, la Sala estima que al no decretarse y practicarse la prueba solicitada por la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, las partes demandante y demandada tuvieron la oportunidad procesal para pedir la ampliación del término probatorio con el fin de que se allegara la prueba pedida en su oportunidad, todo ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, tal situación no se presentó dentro del trámite procesal ya que no se advirtió la ausencia de dicha prueba.

Por tal razón, no es de recibo lo afirmado por el accionante en este recurso extraordinario cuando dice que la sentencia del 19 de febrero de 2015 fue expedida sin tener en cuenta la prueba solicitada por la demandada, porque tanto el señor Fredy Hernán Barrero Castañeda como la apoderada del Ejército Nacional tuvieron la oportunidad durante el trámite contencioso de primera y segunda instancia para requerir la practica de la misma y no lo hicieron.

Ciertamente, y de todo lo expuesto la Sala considera que el accionante tenía la carga de probar el retiro discrecional, por ello debió allegar y solicitar en su oportunidad procesal las pruebas que pretendía hacer valer. Ahora, como quiera que la prueba fue solicitada por la apoderada de la entidad demandada pero esta no fue decretada y practicada en su momento, el accionante tuvo además la oportunidad para advertir tal situación y no lo hizo, pues al proferirse el auto de 28 de julio de 201128, mediante el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán prescindió del periodo probatorio y corrió traslado para alegar de conclusión, el señor Fredy Hernán Barrero Castañeda a través de su apoderado debió recurrir la providencia advirtiendo que no se habían practicado la totalidad de las pruebas solicitas por las partes, sin embargo, como se ha dicho 28 Folio 162 proceso ordinario 14 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reiteradamente este guardó silencio.

En efecto, para este cuerpo Colegiado no es de recibió que el accionante trate de revivir el debate probatorio a través del recurso extraordinario de revisión y mucho menos que trate de enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario, pues tal y como se dijo en el preterito “Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar la causal o causales de procedencia del recurso que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en la instancia ordinaria y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’29.

Nótese entonces, que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario”. III. DECISIÓN Como corolario de lo anterior, la Sala determina que no se configura la causal regulada en el numeral 5°del artículo 250 del CPACA, en la sentencia de 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal AdministrativoCauca, por lo que se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Fredy Hernán Barrero Castañeda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Fredy Hernán Barrero Castañeda contra la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que 29 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignácio Pretelt Chaljub. 15 Número interno: 0545-2016 Demandante: Fredy Hernán Barrero Castañeda Demandado: Nación – Miniterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER