CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00438-01 Nº interno: 0091-2018 Actor: SANDRA ISABEL GUTIERREZ SALAZAR Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Sandra Isabel Gutiérrez Salazar en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Sandra Isabel Gutiérrez Salazar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en las Resoluciones No. 090 del 13 de enero de 2014, que negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales generadas en la relación laboral;
Resolución 808 del 25 de febrero de 2014, el Secretario del Municipio Jurídico de Pereira confirmó la resolución anterior y 1256 del 2 de abril de 2014, el Alcalde confirma en su integridad la negativa. A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la Secretaría de Educación del Municipio de 2 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira Pereira dentro del período comprendido entre el 26 de noviembre de 2008 al 31 de enero de 2011.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer y pagar las diferencias salariales conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, y de las prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses de cesantías, sanción por la no consignación de las cesantías, sanción por el no pago de intereses a las cesantías, prima de servicio, vacaciones, prima técnica y de antigüedad, los porcentajes de cotización a seguridad social por concepto de salud, pensión y ARL, el reembolso de lo que corresponda a la retención en la fuente y la indemnización moratoria del decreto 797 de 1949.
De la misma forma, solicitó que los valores reconocidos sean indexados desde su causación hasta al momento en que se realice el pago de acuerdo con el IPC, y se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 12), en síntesis, son los siguientes: La demandante fue vinculada al municipio de Pereira, el 26 de noviembre de 2008 mediante contrato de prestación de servicios con el consecutivo No 1989.
Afirmó que los servicios prestados mediante dicho contrato fueron: sustanciar resoluciones, decretos, demandas, tutelas y demás actos legales, conforme a las disposiciones legales; prestar apoyo en la dirección operativa de asuntos contractuales, en la revisión legal de la contratación administrativa que celebra el municipio de Pereira; hacer el respectivo seguimiento al trámite dado a los derechos de petición, ante las diferentes secretarias de despacho; responder por las demás actividades que se relacionan con el objeto del contrato y que tengan como propósito dar adecuado diligenciamiento a las actividades de carácter administrativo y cuyo control se reglamenta en la Secretaria jurídica; brindar apoyo al despacho cuando las necesidades del servicio y la urgencia de los procedimientos lo requieran y se haga necesario el concurso de personal disponible que pertenezca a la secretaria.
Aduce que percibió como remuneración durante el año 2008 la suma de $1.200.000. 3 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira Sostiene que la señora Sandra Isabel Gutiérrez, debía cumplir estrictamente las directrices impartidas por sus superiores, en este caso por parte de la secretaria jurídica del municipio, en cuanto a la cantidad de trabajo, calidad y presentación, a través de los contratos de prestación de servicios, desde el 26 de noviembre de 2008 al 23 de diciembre de 2011, de acuerdo al siguiente cuadro: 8Contrato Fecha inicial Fecha final Dependencia 1989 26/11/2008 31/12/2008 Municipio de Pereira – Secretaria Jurídica 235 09/02/2009 08/07/2009 Municipio de Pereira – Secretaria Jurídica 1263 20/08/2009 18/09/2009 Municipio de Pereira – Secretaria Jurídica 1597 30/09/2009 29/12/2009 Municipio de Pereira – Secretaria de Desarrollo Social y Político – apoyo jurídico subprograma plan anual de nutrición 482 26/01/2010 25/06/2010 Municipio de Pereira – Secretaria de Desarrollo Social y Político – apoyo jurídico subprograma plan anual de nutrición 482 Adición 26/06/2010 25/08/2010 Municipio de Pereira – Secretaria de Desarrollo Social y Político – apoyo jurídico subprograma plan anual de nutrición 1347 31/08/2010 30/12/2010 Municipio de Pereira – Secretaria de Desarrollo Social y Político – apoyo jurídico subprograma plan anual de nutrición 418 07/02/2011 06/08/2011 Municipio de Pereira – Secretaria de Desarrollo Social y Político – apoyo jurídico subprograma plan anual de nutrición Adición 07/08/2011 06/11/2011 Municipio de Pereira – Secretaria de Desarrollo Social y Político – apoyo jurídico subprograma plan anual de nutrición 2277 09/11/2011 23/12/2011 Municipio de Pereira – Secretaria de Desarrollo Social y Político – apoyo jurídico subprograma plan anual de nutrición *tomado de los hechos de la demanda, de los contratos y acta de inicio, así como de las certificaciones aportadas al expediente a folios 14 a 59.
Manifestó que cumplió horario de atención al público con el que contaba la Alcaldía, es decir de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm hasta las 6:00 pm. 4 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira Refirió que la entidad demandada tiene en su planta de personal quienes cumplen funciones similares a las desempeñadas por la demandante, se diferencia en que tienen derecho a todas las prestaciones de ley (pensión, salud, ARL, primas, cesantías, etc.), y en donde la demandante es vinculada mediante contrato de prestación de servicios.
Manifestó que tampoco se le reconocieron ni cancelar lo correspondiente al pago de seguridad social, como tampoco fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, ya que el valor cancelado como salario, la demandante debía pagar la totalidad de dichos aportes, so pena de que no se perfeccionara y pagara el contrato. El 12 de diciembre de 2013, presentó reclamación ante la administración municipal, con el fin de que se le reconocieran los derechos y prestaciones sociales.
Mediante la resolución No 090 del 13 de enero de 2014, la entidad demandada niega el reconocimiento de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales pretendidas. Contra dicha resolución presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron decididos así, mediante la Resolución No 080 de febrero de 2014, confirmó la decisión y a través de la 1456 del 02 de abril de 2014, confirmó en su integridad la negativa de reconocimiento. 1.3.
Normas violadas y Conceptos de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 53, 90, 122, 125, de la Constitución Política; Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; Ley 4 de 1992, Decreto 1042 de 1978 y demás normas que las completen.
Que por el hecho que las partes hayan firmado una serie de contratos bajo la apariencia de prestación de servicios profesionales independientes, esa formalidad no da el carácter a la relación la connotación de una naturaleza civil o comercial; principalmente cuando lo pactado imponen obligaciones que no concuerdan con esta clase de contratación y sí con una realidad que confirma el vínculo contractual de carácter laboral. 5 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira Quiere decir que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real de la trabajadora que se encuentra probada.
Es por ello que la jurisprudencia y doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cae una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que coincida su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral y por tanto Gutiérrez Salazar cumple con la calidad de ser empleada vinculada directamente con la Alcaldía de Pereira al servicio de las dependencias jurídica y desarrollo social que conlleva a ser acreedora de los derechos reclamados. 2.
Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones (ff. 99 – 115) al considerar que carecen de fundamento legal y de pruebas que demuestren la relación laboral entre la accionante y el municipio de Pereira, por lo cual solicitó se nieguen las pretensiones.
Afirmó que la demandante prestó sus servicios, a través de un contrato de prestación de servicios al municipio de Pereira, adujo que no existió la subordinación sino coordinación de las actividades a desarrollar para lograr los alcances del contrato de prestación de servicios; ya que por el solo hecho de cumplir y desempeñar el objeto propio del contrato no puede proclamarse la subordinación, es deber de la entidad vigilar el cumplimiento del contrato sin que ello resulte subordinado el contratista.
Sostuvo que las ordenes de prestación de servicios celebrados entre el Municipio de Pereira y la demandante, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, numeral 3 artículo 32; por lo anterior, no puede obligarse a la entidad territorial a pagar salarios y demás prestaciones propios que se deriven del supuesto contrato. Señaló que no obra prueba que determine la subordinación de la accionante, teniendo en cuenta que ella solo allega contratos u órdenes de servicios, acreditando con ello que poseía un contrato de prestación de servicios y que el mismo fue cancelado mensualmente así como tampoco aportó prueba de la 6 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira supuesta subordinación ejercida por la misma hacia él, que genera algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, prescripción y genérica. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 31 de julio de 2017 (ff. 237 – 254), accedió a las pretensiones de la demanda; condenó al municipio de Pereira a reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicio, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 26 de noviembre de 2008 hasta el 23 de diciembre de 2011.
Así las cosas, ordenó pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante el período acreditado o en su defecto la entidad deberá efectuar las cotizaciones a que haya lugar. De igual manera, declaró que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales durante el tiempo desde el 26 de noviembre de 2008 hasta el 23 de diciembre de 2011 salvo sus interrupciones, de acuerdo al ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados, y los que se debieron efectuar, Para ello, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad en que no los hubiese hecho o existiera diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar.
Se refirió a las excepciones propuestas por la entidad demandada, para manifestar que la mismas testino prosperan, por cuanto su fundamento no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos, sino que se limitan a negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado.
En lo que tiene que ver con la prescripción, encuentra que no operó, toda vez que entre la finalización del vínculo contractual, el cual se dio sin solución de continuidad entre el 26 de noviembre de 2008 hasta el 23 de diciembre de 2011, y la reclamación 7 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira administrativa tendiente al reconocimiento de la relación laboral, no transcurrieron más de 3 años.
Afirmó que, las funciones desempeñadas por la accionante se realizaron bajo el cumplimiento de un horario asignado a los empleados de planta de acuerdo con las directrices establecidas en el ente territorial, quienes a su vez tenían calidad de autoridad encargada de impartir las ordenes y funciones que debía cumplir en desarrollo de su labor, demostrando que, en este caso se reúnen los elementos que conforman una relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la demandante. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por parte de la entidad demandada El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 257 a 262): Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en cuanto en este caso, se presentó una vinculación de tipo contractual, ante la necesidad en la cobertura de los servicios que debe brindar el municipio y ante la falta de personal de planta que pudiese cubrir dicha labor, en los que jamás existió una subordinación, la cual no fue probada, ya que simplemente se aportaron los contratos y por si solos no demuestran la subordinación, lo que medió fue una relación entre las partes, siendo lógico que se impartían directrices para el funcionamiento y con la finalidad de lograrse el cumplimiento del objeto del contrato.
Adujo que no se configuró la relación laboral y que de acuerdo al análisis realizado, desvirtuará las pruebas que sirvieron para que el Tribunal tomara esa decisión. Con relación a la prestación personal, sostuvo que la actora no fue trabajadora de planta y que en la misma no existe un cargo con las funciones que debía desarrollar la demandante, puesto que solo cumplía las tendientes a ejecutar lo pactado en los contratos suscritos con el municipio. 8 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira Respecto de la subordinación, reiteró que se debe realizar un estudio minucioso en relación a las pruebas testimoniales, por cuanto a los testigos no les consta nada en relación a los elementos necesarios para declarar la verdadera relación laboral, pues se tratan de testigos de oídas; por lo anterior, no se logró probar que la demandante se encontraba en continua subordinación y de estar sometida al cumplimiento de un horario.
Señaló la inconformidad, en cuanto a los periodos reconocidos por el a quo acerca de “que de no se observa interrupciones significativas”, teniendo en cuenta que existen periodos de tiempo de más de un mes entre los cuales no existió ninguna vinculación contractual entre la demandante y el ente territorial, por lo cual debió declarar la excepción de la prescripción extintiva parcial. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El municipio de Pereira, mediante apoderado judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, mediante memorial visible a folios 285 a 286 del expediente, en el cual reiteró y solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, además que se aplique el fenómeno de la prescripción de los 3 años anteriores a la reclamación que hiciera el ante el ente territorial, por presentarse interrupción del contrato por varios períodos.
Por último, que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 5.2. Por la parte demandante Por su parte, la parte demandante guardó silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público. Vencido el término de traslado para alegar de conclusión ordenado mediante auto del 10 de julio de 2010 (f. 288).
El representante del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno al respecto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 9 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la señora Sandra Isabel Gutiérrez Salazar le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 31 de julio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral2.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con 2 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016. 11 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 19973 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 3 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 12 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo. 13 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el 14 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.4 Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20035, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la 4 Ibidem. 5 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 15 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia6 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional7. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23- 15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 7 Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. 16 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”8.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista- trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”9 (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la 8 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016.
Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Per domo Cuéter. 17 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala).
La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de 18 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: frente al hecho consumado de “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra a folios 14 a 59 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Sandra Isabel Gutiérrez Salazar y el Municipio de Pereira, con quien estuvo vinculada con la demandada, durante los siguientes períodos: Contrato Fecha inicial Fecha final Interrupción en relación al contrato anterior 1989 26/11/2008 31/12/2008 - 235 09/02/2009 08/07/2009 25 días hábiles 1263 20/08/2009 18/09/2009 28 días hábiles 1597 30/09/2009 29/12/2009 8 días hábiles 482 26/01/2010 25/06/2010 15 días hábiles 482 Adición 26/06/2010 25/08/2010 - 1347 31/08/2010 30/12/2010 3 días hábiles 418 07/02/2011 06/08/2011 25 días hábiles Adición 07/08/2011 06/11/2011 - 2277 09/11/2011 23/12/2011 1 día hábil 19 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Dayhana Raigosa Gallego, Verónica María García Angulo y Carolina García Hoyos, quienes dan cuenta de las condiciones bajos las cuales prestaba el servicio en la Secretaria Jurídica como en el subprograma del plan anual de nutrición perteneciente a la Secretaria de Desarrollo Social y Político de la señora Gutiérrez Salazar (fl.
Aud. de pruebas 218 a 222) Obra a folio 77/78 constancia del 4 de enero de 2010, proferida por el Director Operativo de Asuntos Legales y Defensa de la Secretaria Jurídica del Municipio de Pereira, donde certifica que la señora Sandra Isabel Gutiérrez Salazar ha ejecutado contratos de prestación de servicios en dicha dependencia, así: - No 1989 entre el 26 de noviembre de 2008 al 31 de diciembre de 2008. - No 235 entre el 9 de febrero de 2009 al 8 de julio de 2009. - No 1263 entre el 20 de agosto de 2009 al 18 de septiembre de 2009. - No 1597 entre el 30 de septiembre de 2009 al 29 de diciembre de 2009.
El Secretario de Desarrollo Social certificó que la señora Sandra Isabel Gutiérrez Salazar, suscribió contratos de prestación de servicios profesionales en los años 2010 y 2011 (fl. 79 – 82). Mediante petición radicada el 12 de diciembre de 2013 (ff. 60- 62), la demandante le solicitó al Municipio de Pereira, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por haber laborado en desarrollo de verdaderos contratos de trabajo bajo continúa dependencia y subordinación. A través de la Resolución No 090 del 13 de enero de 2014, la Secretaria Jurídica del ente territorial, en respuesta a la petición elevada por el demandante, negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales solicitadas por la demandante.
(fls.63 a 66). Mediante la Resolución No 808 del 25 de febrero de 2014, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la demandante y se confirma el contenido de la anterior mencionada, proferida por la Secretaria Jurídica del Municipio de Pereira (fl. 67- 70) Resolución No 1456 del 2 de abril de 2014, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación presentado por la demandante contra la resolución No 090 del 2014 (fl. 20 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira 71 – 75). 2.3.3.
Caso concreto En relación con el reparo formulado por la entidad demandada, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente a la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo10, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo11 para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión 10 ARTICULO 23.
ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. 11 ARTICULO 24.
PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. 21 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA12, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora Sandra Isabel Gutiérrez Salazar en el tiempo comprendido entre el año 2008 y el 2009, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira, para la prestación de servicios de asesoría legal en la dependencia de asuntos legales y defensa judicial y demás tramites que se realizaban en la secretaria jurídica, con un puesto fijo de trabajo, con elementos y herramientas de trabajo aportadas por el ente territorial, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. 12 ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 22 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes junto con las actas de inicio y finalización (fl. 14 - 59), y los testimonios de Dayhana Raigosa Gallego, Verónica María García Angulo y Carolina García Hoyos13, quienes manifestaron: - Dayhana Raigosa Gallego, Psicóloga y contratista.
Quien manifestó haber tenido vinculación con el municipio de Pereira, en el sub programa del plan anual de nutrición. Respecto de los contratos que la parte actora celebró con el ente territorial, sostuvo que “ella era la encargada de los contratistas y tenía relación directa con la secretaria de desarrollo social, cumplía horarios y órdenes, tenía su lugar de trabajo establecido, las labores de ella se encontraba con funciones de personal de planta y no como contratista, todo el tiempo se veía ejecutando las funciones de manera constante”.
Con relación a qué horas ingresaba y culminaba sus labores, sostuvo que “7:30 y terminaba 6 de la tarde, nunca la vi ausentándose del cargo.” Con relación a si la demandante recibía órdenes “recibía órdenes de la doctora Cristina Martínez era direccionadas a cumplir funciones directas del cargo, de ella, y del Dr. Jorge Edilberto, lo veíamos dentro de la oficina”.
En algún momento tuvo llamados de atención o amonestaciones, “hasta donde tengo conocimiento no”. La doctora Sandra prestó los servicios jurídicos, “si en la secretaria de desarrollo social”. Dentro de contrato tenía metas establecidas, si teníamos metas establecidas. Ella recibía órdenes directas, si, en todo lo referente a la parte legal, sabíamos que Sandra está ahí, ella no tenía poder de mando frente a otros empleados”.
Usted cumplía horario, no yo no cumplía horario. Usted se desplazaba a otros lugares, yo me desplazaba y luego retomaba al puesto de trabajo. Cada cuando realizaba el trabajo de campo, “organizábamos los tiempos, en épocas hacíamos visitas extensas a las comunas y posteriormente hacíamos trabajo de oficina”. Si usted no permanecía en la oficina como le consta que cumplía horarios, “porque los días que estuve allí vi esa dinámica en los horarios”.
Usted no permanecía todo el día en la alcaldía, por eso le digo, organizábamos el tiempo para realizar el trabajo de campo y laborar en la oficina. Sobre hechos similares presentó demanda contra la administración, “no”. Que ordenes presenciaba, recibía órdenes directas verbales las que yo presencié. Declaró y relató lo siguiente la Señora Verónica María García, señaló haber estudiado con la demandante, lo siguiente: Sírvase manifestar todo lo que conste de los contratos con el municipio objeto de contrato, horario de trabajo, lugar de prestación del servicio, actividades que realizaba, conozco a Sandra desde la Universidad, estudiamos juntas, yo nunca he laborado en la Alcaldía, no obstante como yo laboraba en Davivienda en los bancos del centro constantemente me encontraba con ella quien me presentaba a sus compañeras para venderles los productos del banco, y me consta que sobre todo en el 13 Folio 222 23 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira año 2009 Sandra vivió una situación muy difícil en la alcaldía, tenía un jefa muy difícil, lo que le angustiaba mucho, que preguntaba mucho por ella, la requería mucho por su trabajo por lo tanto era una situación muy difícil con Sandra, me consta porque todos los días nos veíamos la jefe no tenía precaución en el momento de llamarle la atención, se paraba en la mitad de las escaleras a gritarla.
Donde se encontraban, nosotras, pues a veces yo iba a la Alcaldía, a veces me podía atender otras veces no, entendía que el ambiente era muy difícil, entonces para evitar problemas me mandaba el contacto y a veces nos encontrábamos en la calle. Sabe si ella cumplía con un horario, yo siempre subía a la alcaldía y ella estaba allí, como con un horario.
Sírvase manifestar si conoce las actividades que ella desarrollaba en su labor, si, ella tengo entendido que resolvía os derechos de petición, las tutelas, sé que a veces venia al palacio, me imagino haciendo su representación judicial. Ella tenía jefe o se encontraba en circunstancias de subordinación, pues con la jefa que tenía se encontraba muy subordinada, la señora preguntaba mucho por ella, de hecho era hasta tenso, le llamaba mucho la atención ( ) durante el tiempo que ella estuvo vinculada con la Alcaldía no supe que tuviese procesos privados, yo iba casi semanalmente a la Alcaldía, pero en varias oportunidades me encontraba con ella en el centro.
En qué lugar de la Alcaldía concretamente se encontraba, era el tercer piso (…) ella estaba en un cubículo con equipo de cómputo. No me consta si atendió público (…) no podría precisar con cuanta frecuencia me encontraba con ella, no me consta si ella salía o entraba, el sector de trabajo de los datos era el mismo, por lo menos una vez a la semana nos veíamos.
(…) Declaración de la Señora Carolina García Hoyos: Manifieste todo lo que conste en relación con todos los contratos que celebró con el municipio, y todos los detalles atañidos a ellos (…) Sandra y yo trabajamos juntas a partir del año 2010, pues teníamos calidad de contratistas pero en realidad en el municipio nunca funcionó, pues nos entregan unas actividades a desarrollar donde se supone que uno tiene autonomía pero esa es la dificultad con el municipio pues nos tocaba hacer cosas diferentes a las establecidas en el contrato, principalmente realizábamos actividades de apoyo a la contratación, la condición mía fue diferente en el sentido de que no me dejaba someter, pues yo no me dejaba imponer los horarios, sin embargo allá hacían mala cara a uno lo amenazaban con no renovarnos el contrato, en una oportunidad cuando estábamos muy saturadas no solo realizábamos el contrato a todos los contratistas de seguridad alimentaria, a los que estaban allá y los que estaban a fuera y siempre en la oficina, en una ocasión, se manejaba el personal entre nombrados, había un libro en la oficina que hoy se perdió, donde anotaban los horarios de llegada y salida de los contratistas, tanto así que en la Secretaria fue proferida una circular en la se le exigían a los contratistas el cumplimiento de un horario, de eso dependía el seguimiento del contrato del municipio (…)Sandra cumplía el horario laboral, todo el día en la oficina ella no iba a almorzar a la casa, pero por lo general estaba todo el día en la oficina.
Quien le daba las órdenes, el Secretario de Despacho, quien era el que no exigía el cumplimiento del horario y teníamos una 24 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira coordinadora, Cristina, ella siempre manifestaba que teníamos que estar allá cumpliendo horario, pues a mí me consta que ella cumplía horario y le asignaron un cubículo y un computador yo no lo tenía ella sí, un día fuimos a mi oficina privada para hacer el trabajo y se nos formó un problema porque no nos iban a renovar el contrato porque ella no estaba en la Alcaldía. (…) De la anterior prueba testimonial, la Sala observa que las declarantes se refirieron a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios la demandante, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda.
Ahora bien, en relación con la subordinación como elemento integrante de la relación laboral corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos se ejecutaba de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre esta y la entidad contratante, o por el contrario, la demandante estaba sujeta (i) al cumplimiento de una jornada laboral y, (ii) a órdenes impartidas por un superior jerárquico que supervisaba el desarrollo de sus funciones.
Precisa la Sala que, de acuerdo con el alcance de los contratos, el desarrollo de las actividades por parte de la contratista no era autónoma e independiente. Los testigos son coincidentes en afirmar que la labor ejercida correspondía a una actividad de la Secretaria Jurídica y la Secretaria de Desarrollo Social del municipio de Pereira, que se trató de una relación subordinada en la que, además de las actividades señaladas en los contratos, la actora debía cumplir con unas metas, le asignaron puesto de trabajo y la responsabilidad se sujetaba a sustanciar resoluciones, decretos, demandadas, tutelas y demás actos legales conforme a las disposiciones legales, prestar apoyo en la Dirección operativa de asuntos contractuales, en la revisión legal de la contratación administrativa que celebra el municipio de Pereira, hacer el respectivo seguimiento al trámite dado a los derechos de petición ante las diferentes secretarias de despacho, responder por las demás actividades que se relacionan con el objeto del contrato y que tengan como propósito dar adecuado diligenciamiento a las actividades de carácter administrativo y cuyo control se reglamenta en la Secretaría Jurídica, a apoyar el proceso jurídico de contratación del equipo profesional y de las personas jurídicas y naturales que hace parte del componente nutricional procesado del Subprograma Plan Anual de Nutrición PAN, apoyar los procesos jurídicos de contratación de las personas 25 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira naturales y jurídicas que hacen parte del componente de capacitación del subprograma plan anual de nutrición PAN, prestar apoyo legal en la realización de los procesos contractuales del paquete completo “PACO”, prestar apoyo legal en la realización del proceso administrativo de contratación del componente de mercados sociales del Subprograma Anual de Nutrición y realizar los procesos contractuales y la asesoría legal del equipo profesional, técnico y de las personas jurídicas que hacen parte del componente fomento productivo del subprograma plan anual de nutrición PAN cuando sea requerido; circunstancias que en este caso, desvirtúa la autonomía e independencia del contratista como elemento esencial de la forma contractual de prestación de servicios.
De otra parte, se puede inferir de las declaraciones recibidas en el curso del proceso, que la señora Sandra Isabel Gutiérrez Peña ejecutaba la labor pactada con equipos y elementos asignados por el municipio de Pereira. Y en cuanto al cumplimiento de un horario de trabajo como elemento de subordinación, los declarantes coincidieron en afirmar que cumplían un horario de trabajo entre las 7:30 de la mañana hasta las 6 de la tarde, lo que reviste las características propias de un empleo de carácter permanente, así como cumplió labores primordiales para el funcionamiento de la entidad.
Lo anterior, permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar un verdadero contrato de trabajo, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora Sandra Isabel Gutiérrez Peña reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Conforme con lo anterior, se debe estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 26 de noviembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, con el propósito de aclarar si hubo solución de 26 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira continuidad, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, ya que las interrupciones no son considerables toda vez que ninguna supera los 30 días hábiles, además, desde la finalización del último contrato, es decir, el 23 de diciembre de 2011 y la reclamación administrativa del 12 diciembre de 2013 no trascurrieron tres años, que permita a la Sala inferir que operó el fenómeno de la prescripción. Por último en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, en lo relacionado con los aportes realizados por la demandante, de acuerdo a la sentencia del 15 de septiembre de 202114, los recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal de Risaralda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFÍCASE el numeral 4 de la parte resolutiva de la providencia impugnada, únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo trabajado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el lapso comprendido desde el 26 de noviembre de 2008 hasta el 23 de diciembre 14 Sentencia De Unificación Por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021 27 Expediente No. 0091 - 2018 Demandante: Sandra Isabel Gutiérrez Salazar Demandado: Municipio de Pereira de 2011, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ-025-CE-S2- 202115 de esta sección segunda, conforme a los motivos expuestos.
SEGUNDO. - CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora Sandra Isabel Gutiérrez Salazar en contra del Municipio De Pereira, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Sin costas en esta instancia. CUARTA.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER 15 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas.