73001233100020090037001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 16 de agosto de 2022. Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por ejecuciones extrajudiciales - Falla en el servicio.

Síntesis del caso: Arquímedes Cacais Malambo fue asesinado por integrantes del ejército, cuando iba camino a su casa, en horas de la madrugada, después de departir con algunos vecinos en un establecimiento de la vereda Doyare Porvenir en el municipio de Coyaima (Tolima), lugar en el que residía. Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 31 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Tolima, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia de un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda.1 Contenido: 1.

Antecedentes, 2. Consideraciones, 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1 El artículo 132 del CCA, numeral 6, prevé que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de las demandas de reparación directa cuya cuantía exceda 500 SMLMV, lo cual, en el año en el que se presentó la demanda (2009), equivalía a $248.450.000.

En este caso la cuantía de las pretensiones de la demanda superó dicho monto, por lo que el conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 13 1.

El 8 de mayo de 2009, Rubiela Yate Otavo, Leydi Milena Cacais Yate, Graciela Malambo de Cacais, María Edith Cacais Malambo, Egidio Cacais Malambo y Edilma Cacais Malambo presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la muerte de Arquímedes Cacais Malambo, ocurrida el 17 de junio de 2007, en horas de la madrugada, cuando regresaba a su casa ubicada en la vereda Doyare Porvenir en el municipio de Coyaima (Tolima).2 2.

En la demanda se planteó como pretensión declarativa (se trascribe): “Que se declare al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a MARIA EDITH CACAIS MALAMBO, GRACIELA MALAMBO DE CACAIS, RUBIELA YATE OTAVO, EGIDIO CACAIS MALAMBO, EDILMA CACAIS DE MALAMBO, y la menor de edad LEIDI MILENA CACAIS YATE, por falta o falla del servicio o de la administración” 3.

La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Rubiela Yate Otavo Compañera permanente 1.000 SMLMV Leydi Milena Cacais Yate Hija 1.000 SMLMV Graciela Malambo de Cacais Madre 1.000 SMLMV María Edith Cacais de Malambo Hermana 500 SMLMV Edigio Cacais de Malambo Hermano 500 SMLMV Edilma Cacais de Malambo Hermana 500 SMLMV Perjuicios por daño emergente Rubiela Yate Otavo, Graciela Malambo de Cacais, María Edith Cacais de Malambo, Edigio Cacais de Malambo y Edilma Cacais de Malambo Grupo familiar 1.020.0003 Perjuicios por lucro cesante Rubiela Yate Otavo y Leydi Milena Cacais Yate Compañera permanente e hija 211.348.8004 4.

Como fundamento de las pretensiones, en síntesis, la parte demandante refirió que, el 17 de junio de 2007, en horas de la madrugada, Arquímedes Cacais Malambo fue asesinado por soldados del Ejército Nacional, en la vereda Doyare Porvenir del municipio de Coyaima (Tolima). Pese a que la entidad refirió que la muerte se produjo en medio de un enfrentamiento con un grupo guerrillero, en el proceso penal adelantado por esos hechos, se advirtió que la víctima no presentó residuos de disparo en mano con arma de fuego, además, los vecinos del sector declararon que la víctima era una persona trabajadora que no tenía ningún vínculo con grupos armados al margen de la ley. 2 Folios del 69 al 76 del cuaderno No. 1. 3 Por concepto de honorarios pagados a abogados. 4 Por los ingresos para sostenimiento que hubiesen recibido si su compañero/padre no hubiese muerto.

Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 13 5.

La parte actora afirmó que la parte demandada incurrió en una falla en el servicio ya que sus agentes asesinaron a una persona inocente y pretendieron ocultar dicha muerte alegando que se trataba de un integrante de grupo guerrillero. 1.2. Posición de la parte demandada 6. El 19 de julio de 2010, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó contestación de la demanda, en la que solicitó el rechazo de las pretensiones planteadas por la parte actora, porque no estaban probadas las circunstancias de la muerte de Arquímedes Cacais Malambo, y alegó la falta de legitimación activa en la causa de Rubiela Yate Otavo, por no existir prueba de la unión marital de hecho con la víctima, y Leydi Milena Cacais Yate, ya que la madre otorgó poder a nombre propio, pero no en representación de la menor de edad.5 1.3.

Sentencia de primera instancia 7. El 31 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Tolima profirió Sentencia de primera instancia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El tribunal consideró que la entidad demandada incurrió en una falla en el servicio, porque sus agentes causaron la muerte de Arquímedes Cacais Malambo y pretendieron mostrar que ese hecho se produjo en medio de un enfrentamiento y que la víctima pertenecía a un grupo guerrillero, pero esas circunstancias no se acreditaron, lo que permitía inferir que se trató de una ejecución extrajudicial.

Por lo anterior, declaró la responsabilidad del Ejército Nacional y lo condenó al pago de 100 SMLMV a favor de la compañera permanente, 100 SMLMV a favor de la madre, y 50 SMLMV a favor de cada uno de los hermanos, por concepto de perjuicios morales, y al pago de $189.764.730,23 a favor de la compañera permanente, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Además, ordenó a la entidad a presentar disculpas públicas al grupo familiar de la víctima en un medio audiovisual de comunicación y en un medio escrito de amplia circulación.6 1.4. Recurso de apelación 8. El 18 de agosto de 2015, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia. Aseguró que la muerte se produjo en medio de un enfrentamiento y que los soldados actuaron conforme con sus deberes constitucionales y legales de contrarrestar a los grupos armados ilegales.

Señaló que el daño era atribuible a un tercero, esto es, al grupo guerrillero, 5 Folios 95 y 99 del cuaderno No. 1. 6 Folios 156 al 169 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 13 pues la muerte se produjo en el intercambio de disparos que se presentó en el enfrentamiento.

Por último, y aunque resultara contradictorio, indicó que se había configurado una culpa exclusiva de la víctima, toda vez que Arquímedes Cacais provocó la reacción de los soldados del ejército al disparar en su contra ante la proclama de la institución.7 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2.

Análisis sustantivo; 2.3. Liquidación de perjuicios y 2.4. Costas. 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 9. En esta providencia se decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar8. La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia. Declarará la responsabilidad del Estado por la muerte de Arquímedes Cacais Malambo, ya que esta se produjo por la acción de los agentes que, sin ninguna justificación, dispararon múltiples veces en su contra y alegaron que se trataba de un integrante de un grupo guerrillero, pese a que esa información era falsa.

El daño será atribuido al Ejército Nacional, ya que la conducta fue desplegada por agentes que pertenecían a dicha entidad. La indemnización por perjuicios morales será confirmada, el lucro cesante será actualizado y la medida de disculpas públicas será reafirmada. Los demás perjuicios no serán estudiados, por tratarse de un asunto que no fue objeto del recurso de apelación y en aplicación del principio de no reformar en peor. 10.

La muerte de Arquímedes Cacais Malambo no fue objeto de controversia entre las partes9, por lo que el análisis se centrará en la causalidad e imputación de responsabilidad al Estado. Con ese norte, la Sala, en primer lugar, analizará el nexo causal entre el daño y la conducta estatal; en segundo lugar, explicará que la entidad incurrió en una falla en el servicio; en tercer lugar, imputará responsabilidad al Ejército Nacional; finalmente, confirmará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Análisis sustantivo 11. En el expediente obran documentos de la investigación penal 7 Folios del 172 al 177 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 La demanda fue presentada oportunamente. Arquímedes Cacai Malambo murió el 17 de junio de 2007 y la demanda fue presentada el 8 de mayo de 2009, es decir, en el término de 2 años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Se destaca que la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 17 de julio de 2008 y la Procuraduría 7 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió constancia de no conciliación entre las partes el 19 de enero de 2009, según se informa en la constancia expedida por dicha entidad (folio 68 del cuaderno No. 1). 9 En todo caso, la muerte se encuentra probada con el registro civil de defunción (folio 59 del cuaderno No. 1).

También obran algunos testimonios de ese proceso, los cuales también serán analizados, ya que fueron solicitados por la parte demandante y fueron practicados, en su momento, con audiencia de la parte demandada. Las indagatorias y versiones libres de los investigados serán tenidas en cuenta siempre que se encuentren respaldadas en otras pruebas.10 12.

En el informe de necropsia se consignó que la víctima recibió 4 disparos, de los cuales 2 ingresaron a la cavidad torácica y produjeron un hemotórax y una lesión en el pulmón izquierdo, lo que conllevó a que el individuo sufriera un shock hipovolémico y neurogénico. Además, se indicó que “la onda explosiva de algún elemento explosivo que se encontraba a corta distancia ocasionó fractura total de cráneo con desintegración de masa encefálica además de destrucción de la pierna izquierda con fractura completa de tibia y peroné”.

Y se concluyó que la muerte se produjo por “por trauma craneoencefálico ocasionado por una onda explosiva de artefacto explosivo e impactos de arma de fuego en tórax (…) causa básica de muerte trauma craneoencefálico severo con pérdida de la integridad de la masa encefálica lo que ocasionó la muerte instantánea del sujeto”11. 13. Respecto de las circunstancias en que se produjo la muerte, en el informe sobre los hechos emitido por el comandante del Batallón de Infantería No. 17 del Ejército Nacional se refirió (se trascribe): “Debido a la presencia del grupo armado ilegal FARC, una compañía de dicho batallón fue destinada a neutralizar a dicho grupo.

El 17 de junio de 2007, aproximadamente a las 3 a.m., se acercaron 2 sujetos y la tropa lanzó la proclama para que se detuvieran y requisarlos, uno de ellos accionó un arma de fuego de corto alcance y el otro lanzó una granada de mano contra la escuadra del cabo segundo Hernández, la tropa reaccionó ante esta agresión con fuego de sus fusiles.

Se me informó la situación e inmediatamente me movilicé desde el sitio las cruces coordenadas 034802- 751144 hasta donde se encontraba dicha escuadra y al llegar a la vereda potreritos se me informó que se había abatido a un presunto miliciano de las 10 Esta Corporación ha establecido que la regla general es que, en virtud del principio de inmediación, los testimonios tienen que practicarse en presencia de los jueces que deben resolver los litigios y, en observancia del derecho a la defensa, las partes deben tener la posibilidad de contradecir las pruebas que se presenten en su contra.

Por lo que, para la valoración de los testimonios practicados por fuera del proceso se exige su ratificación en el proceso en el que se pretenden hacer valer. No obstante, el trámite de ratificación se podrá omitir cuando ambas parte soliciten que se incluya la prueba al expediente; cuando la parte contra la cual se presenta la prueba, de manera expresa, manifiesta que está de acuerdo con la práctica de la prueba solicitada por la parte actora; cuando el testimonio ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes y la otra utiliza en su defensa lo consignado en esa declaración juramentada; o cuando la prueba se practicó con la audiencia de la parte contra la cual se aduce o fue recopilado por ella misma, pues en este caso se cumplen con las condiciones establecidas en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. Radicación: 41001-23-31-000-1994-07654-01(20601). En concordancia, Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de mayo de 2018. 11 Folios 51 al 57 del cuaderno No. 1. Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 13 FARC, pero que este aun con vida se había arrastrado hasta una laguna que tenía cerca.

Llamé al señor CT Romero oficial del Batallón y le informé la situación. Luego ordené verificar si el sujeto se encontraba en la laguna a 3 de los soldados y posteriormente arrastrarlo hasta la orilla, para evitar dar una falsa alarma. Se dejó todo en su puesto y se procedió que llegase el CTI a efectuar el levantamiento del cadáver, los cuales llegaron aproximadamente a las 9.50 horas.12 14.

En concordancia, en el documento titulado “Radiograma resultado operacional”, suscrito por el mismo comandante, consta (se trascribe): “el día 17-Jun-07, en el sector vereda Proteritos del municipio Coyaima, tropas guardián tres al mando del SS Cárdenas Mauricio, en desarrollo de la misión táctica Jubilo 1, realizaron una emboscada de punto, en la que resulto muerto en combate 01 terrorista identificado con CC 79986396 de Coyaima, en vida correspondía al nombre Cacais Malambo Arquímedes, 29 años de edad, portaba ropa civil, arma corta calibre 38 mm, 01 granada aturdidora y radio motorola ts5420”.13 15.

En la investigación penal adelantada por esos hechos, varios de los soldados que integraban el pelotón que participó en el presunto enfrentamiento declararon aquello que les constaba sobre lo sucedido. Los soldados Jhonatan Cerquera Espinoza14, Oliver Quijano Aroca15, William Alexis Cardona Sánchez16, Ferney Falla Yate17, Jesús Hernando Córdoba 12 Folio 11 del cuaderno No. 1. 13 Folio 13 del cuaderno No. 1 14 Declaración rendida el 14 de septiembre de 2007 por Jhonathan Cerquera Espinosa ante el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar: “ese día salimos como antes de las siete y nos enmarañamos como a las 9:00 y esperamos cuando por la mañana a eso de las 4:00 AM estaba ahí cuando venían unas personas gritando y fumando cigarrillo en una sola recocha, entonces mi cabo HERNÁNDEZ les hizo la proclama y entonces ellos llegaron y de una comenzaron a disparar donde estábamos nosotros, mi cabo nos dijo a nosotros que reaccionáramos y eso pasó así. Amaneció y se hizo el registro y estuvimos ahí y encontramos un cuerpo dentro del agua y eso fue lo que pasó”.

Folios 585 al 587 del cuaderno No 4. 15 Declaración rendida el 14 de septiembre de 2007 por Oliver Quijano Arica ante el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar: “aproximadamente a las 3:50 cuando venían los tipos ahí mi cabo les dio a la proclama y a esa hora los dos tipos reaccionaron y nos dispararon y nosotros nos tendimos y ahí fue donde reaccionamos, al otro día a la madrugada fuimos a hacer el registro y estaba el cadáver ahí (…)”.

Folios 588 al 590 del cuaderno No. 4. 16 Declaración rendida el 14 de septiembre de 2007 por William Alexis Córdoba Sánchez ante el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar: “ese día nos formaron y salimos como a las siete de la noche a hacer una emboscada y llegamos como a las diez de la noche, ahí nos quedamos e iban a ser como las cuatro y mi cabo HERNÁNDEZ hizo la proclama y los sujetos nos dispararon, y a lo último nos tiraron una granada de mano, entonces nosotros disparamos y ya armamos dispositivo hasta las cinco de la mañana e hicimos el registro y encontramos al man ese ahí, con sangre botada (…)”.

Folios 591 al 593 del cuaderno No. 4. 17 Declaración rendida el 14 de septiembre de 2007 por Ferney Falla Yate ante el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar: “llegamos a la vereda el Porvenir como a las 9 de la noche, ahí había un bosquecito habían palos donde uno cubrirse, a nosotros nos habían dicho que había información que había presencia del enemigo en ese sector, cuando mi cabo segundo HERNÁNDEZ nos ordenó que nos regáramos, mi cabo en eso lanzó una proclama diciendo que éramos tropas del Batallón Caicedo, ahí nos hicieron unos disparos y nos lanzaron una granada, mi cabo ahí nos ordenó que reaccionáramos y disparamos porque o si no nos mataban, esperamos como a las 5 de la mañana y nos ordenó que fuéramos a hacer un registro, entonces ahí fue donde encontramos al señor sin vida, ahí entre todos lo encontramos”.

Folios 594 al 596 del cuaderno No. 4. Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 13 Conde18 y José Ferley Hernández19 relataron que, el 16 de junio de 2007, el pelotón llegó al sector “Proteritos” ubicado en la vereda Doyare Porvenir, con el fin de realizar una emboscada en contra de unos presuntos extorsionistas pertenecientes a un grupo guerrillero que estaban hostigando a la población. Aproximadamente a las 4.00 de la madrugada del día siguiente, los soldados visualizaron a 2 sujetos, por lo que José Farley Hernández Arias, quien dirigía el pelotón, lanzó la proclama del Ejército Nacional, con el fin de que los sujetos se detuvieran e identificaran, no obstante, estos reaccionaron disparándoles en múltiples ocasiones y lanzando una granada, por lo que los soldados reaccionaron, a su vez, disparando sus armas de fuego. 16.

José Farley Hernández Arias indicó, además, que “entre la oscuridad escuché y algo vi que uno de estos sujetos se arrastró y se tiró a un lago que había cerca del camino donde sucedieron los hechos”. Los demás soldados señalaron que, a esa hora de la madrugada, dada la poca visibilidad, no advirtieron si los presuntos extorsionistas estaban muertos o no, sino que, en el registro realizado cuando aclaró la mañana, se percataron que uno de ellos se había arrastrado hasta una laguna, por lo que 3 soldados ingresaron al agua y hallaron a Arquímedes Cacais Malambo muerto, además, encontraron un revólver, un radio de dos metros y una granada aturdidora.

También el sargento Jairo Cárdenas, quien dirigía la compañía a la que pertenecía el pelotón, declaró que al llegar al lugar de los hechos observó que no había cuerpos sin vida, pero que los soldados le habían informado que posiblemente estaba en la laguna, por lo que ordenó a unos soldados que se metieran a la laguna y allí hallaron el cuerpo y lo acercaron a la orilla20. 18 Declaración rendida el 14 de septiembre de 2007 por Jesús Hernando Córdoba Conde ante el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar: “nosotros estábamos acampando en el Cerro de la Cruz, llegó una información que 3 subversivos de las farc estaban en la vereda Proteritos luego mi sargento ordenó una salida con mi cabo HERNÁNDEZ ARIAS JOSÉ, aproximadamente a las 7 arrancamos llegamos aproximadamente allá entre 9 o 10 al lugar, nosotros nos quedamos ahí en un bosquecito, ahí esperamos el día siguiente, el 17 de junio venían como dos hombres entonces mi cabo lanzó la proclama pero los manes reaccionaron de una vez con disparos y una granada paso a la parte donde yo estaba, yo quedé aturdido por la granada yo supe que mi cabo me sacó para un alto que había, ahí me tuvieron un rato, hasta que me recuperé, yo alcancé a disparar antes de que enviaran la granada, yo vi que venían dos personas antes de que se lanzara la proclama”.

Folios 164 al 166 del cuaderno No. 3. 19 Declaración rendida el 25 de agosto de 2008 por José Farley Hernández Arias (ante el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar: “me encontraba descansando en el área del vivac cuando mi sargento segundo CÁRDENAS JAIRO me mandó a limpiar y me dijo que alistara la escuadra para que saliera a cumplir una misión, la misión consistía en que había una información que en el sector de Proteritos Doyare se estaba presentando presencia de un grupo del frente XII de las FARC y que me acercara hacia ese punto a verificar, confirmar o desvirtuar dicha información a fin de capturar o neutralizar el accionar del enemigo, siendo aproximadamente las 3:50 horas del día 17 de junio de 2007, estaba con mi escuadra al borde del camino, había como una marañita, yo sentí que unas personas se acercaban, la noche era oscura y no se alcanzaba a ver quienes venían, mas o menos estas personas venían de 20 a 25 metros de distancia a donde nosotros estábamos, decidí lanzarles la proclama del Batallón, no alcancé sino a decir “somos tropas del batallón Caicedo” cuando inmediatamente fuimos atacados por una explosión y seguidamente y repetitivamente disparos, de ahí reaccionó ante esta situación, disparamos para salvaguardar nuestra integridad, entre las oscuridad escuché y algo vi que uno de estos sujetos se arrastró y se tiró a un lago que había cerca del camino donde sucedieron los hechos (…).

Folios 253 al 257 del cuaderno No-3. 20 En declaración rendida el 14 de septiembre de 2007 ante el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar, Jairo Cárdenas relató: “el cabo me informó de la situación y le di la orden de esperar a que aclarara para que empezara a hacer el registro correspondiente, que primero verificara si su personal estuviera sin novedad.

A las 5:00AM el procedió a hacer el registro y estaba el sujeto CACAIS MALAMBO herido y se arrastró hasta una laguna que había, en ese momento me dirigí desde el Cerro las Cruces hacia el Porvenir, llegué al sitio antes de las 6:00 AM y el cabo me mostró el sitio donde se había arrastrado este señor entrando a la laguna y se observaba sangre, Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 13 17.

Pese a lo anterior, el análisis de residuos de disparo en mano realizado a Arquímedes Cacais arrojó resultado negativo21 y en el concepto emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, por solicitud del grupo de Policía Judicial encargado de la investigación del homicidio, se refirió (se trascribe): “(…) con base en la información aportada se puede establecer que el hoy occiso, Arquímedes Cacais Malambo, una vez sufrió el trauma que le ocasionó lo que en el informe de necropsia aportado se describe como “cráneo destrozado y salida de masa encefálica por conductos auditivos, aplastamiento de hemicara izquierda con enoftalmos izquierdo…” y posteriormente como “cráneo: fracturado totalmente…” NO se pudo mover por sus propios medios, ya sea arrastrándose o afirmándose en su cuerpo o de otra manera, pues, por la severidad de las lesiones a este nivel, es posible asegurar que presentó pérdida inmediata de la conciencia”.22 18.

Además, según los testimonios de Esteban Cacais Otavo (padre)23, Nidia Cacais Tique (hermana) 24, Luis Hernando Capera Tique (vecino)25 y María Estela Tapia Sánchez (vecina)26 practicados en este proceso, pero no se podía ver el cuerpo, informé y solicité autorización para que unos soldados ingresaran a la laguna, me autorizaron y tres soldados ingresaron a la laguna y uno de ellos el soldado CERQUERA encontró el cuerpo y lo sacó (…) en el momento que yo ordené sacarlo no tenia nada, luego los miembros del CTI autorizaron a dos soldados a buscar los elementos dentro de la laguna y encontraron un revolver, un radio de dos metros y una granada parecía aturdidora por la forma”.

Folios 581 al 584 del cuaderno No. 4. En la ampliación de la declaración realizada el 22 de diciembre de 2008, refirió: “resulta que yo le timbré a mi coronel y le informe que el cuerpo no estaba y que no lo había podido observar porque se encontraba en la laguna y el dijo que pusiéramos unos soldados en ropa interior y que se metieran a ala laguna a buscar el cuerpo para no hacer falsa alarma porque de repente llamamos al CTI y no encontraban nada.

Ye so fue lo que hice, los soldados entraron a la laguna, uno de ellos encontró el cuerpo y lo acercaron a la orilla. Ahí lo dejamos se informó a mi coronel y el procedió a llamar al CTI para hacer lo correspondiente”. Folios 304 y 305 del cuaderno No.2. 21 Informe del análisis de residuos de disparo en mano que arrojó resultado “incompatible con residuos de disparo en mano”.

Folio 58 del cuaderno No. 1. 22 Folios 534 y 535 del cuaderno No. 2. 23 Según lo narrado por Esteban Cacai “Arquímedes Malambo tenía como profesión jornalero, el trabajaba en cogida de algodón, el le trabajaba al señor JAIME SOGAMOSO, en las labores del campo, de manera permanente, constante, en una platanera, su labor era deshojar, tumbar colinos, guachapiar, sacar hoja de plátano para la venta de tamales en la ciudad de Bogotá. Cuando venían las cosechas de café, en marzo, abril y mayo, el se iba a trabajar a Chaparral, planadas y de ahí pasaba hasta cuando se acababa la cosecha y se devolvía para acá a trabajar ene l campo otra vez” y, respecto a las circunstancias cómo ocurrieron los hechos, indicó: “a el lo catalogaron que fue muerto en combate, pero eso no es cierto, pues el venía en una cicla tomado, eso lo sé porque donde el estaba tomando en una gallera en la casa de la señora Stella Sánchez que vive en la vereda Doyare Esmeralda, eso fue lo que me dijeron las personas que estuvieron con él”.

Folios 19 al 21 del cuaderno No. 5. 24 También Nidia Cacais Tique declaró “el 17 de junio de 2007 mi hermano venia de tomar licor donde la señora MARÍA ESTELA TAPIA SÁNCHEZ, porque casualmente yo esa noche como a eso de las ocho o nueve de la noche, lo llamé de mi celular No. 3142111320 desde Bogotá, y el me dijo que papá estaba con el, ya se iba para la casa, entonces me dijo que ya se iba para la casa a dormir, y le dije que mamá viajaba temprano desde Bogotá y que estuviera pendiente de ella en Castilla porque ella venía muy cargada de mercado.

Mi hermano la noche de los hechos andaba en una cicla y tenia el celular de el, y cuando lo mataron no le apareció ni el celular ni la cicla. Mi cuñada nos llamó al otro día muy temprano y eme dijo que la noche anterior, había escuchado unos disparos y un estruendo como si fuera una bomba, que mi hermano no había llegado a la casa a dormir, entonces nos preocupamos porque mi hermano siempre llegaba a la casa a dormir, no importaba la hora”.

Folios 25 y 26 del cuaderno No. 5. 25 Luis Hernando Capera Tique, ante la pregunta sobre posibles vínculos entre Arquímedes Cacais y grupos armados ilegales, declaró “no señor, hasta la presente que lo vi, no el conocí que el estuviera con esa gente, el era una persona sana, de buenas costumbres”. Folios 23 y 24 del cuaderno No. 5. 26 María Estela Tapia Sánchez, respecto a las última vez que vio a la víctima, declaró “el estuvo en mi casa el 17 de junio de 2007 en horas de la tarde a eso de las 4 o 5 de la tarde, y se puso a jugar tejo con el papá de él que se llama ESTEBAN CACAI OTAVO, esto lo digo porque tengo un negocio en mi casa ubicada en la vereda Doyare la Esmeralda, en el sitio había mas gente tomando licor y el finado Arquímedes se puso a jugar y a conversar, después ya cuando anocheció, como en mi casa no tengo energía eléctrica, me tocó poner velas para alumbrar y entonces la gente que estaba ahí se pusieron a jugar naipes como hasta las 8 o 9 de la noche aproximadamente”.

Y ante la pregunta sobre posibles vínculos entre Arquímedes Cacais y grupos armados ilegales, declaró “la verdad doy fe que el era una persona de sanas costumbres, honrada, trabajadora, el nunca tenía malas costumbres, Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 13 Arquímedes Cacais era una persona trabajadora que se dedicaba a las labores del campo y era conocido y querido por sus vecinos y familiares, además, nunca perteneció ni tuvo vínculos con grupos al margen de la ley.

El día de los hechos estuvo departiendo hasta la madrugada con familiares y amigos en la tienda de una vecina de nombre Estela Sánchez, y cuando regresaba a su casa fue abordado por los uniformados que lo asesinaron. Esas declaraciones coinciden con lo narrado por familiares27 y amigos28 en las entrevistas realizadas por la Policía Judicial en el marco de la investigación penal. 19.

Según lo expuesto, la Sala observa que, tal como lo afirmó el tribunal y la fiscalía al solicitar a la Justicia Penal Militar la competencia en el caso del homicidio de Arquímedes Cacais Malambo29, pese a lo afirmado por la entidad demandada, lo consignado en los informes que se realizaron sobre los hechos y lo narrado por los soldados, la muerte de Arquímedes Cacais Malambo no se produjo en medio de un combate, la víctima no pertenecía a grupos armados ilegales y los integrantes del ejército pretendieron alterar la escena de los hechos y calificar a la víctima como “guerrillero” con el fin de presentarlo como “una baja” de ese grupo armado y justificar su conducta, la cual estuvo completamente desligada de su deber de proteger a la población civil. 20.

En efecto, aunque la entidad sostiene que la víctima murió en medio del cruce de disparos realizados en un enfrentamiento, se encuentra que tal confrontación no se presentó. Los soldados refirieron que realizaron múltiples disparos y los habitantes de la vereda afirmaron que escucharon dichos disparos30, no obstante, la prueba de absorción atómica arrojó resultado tampoco que perteneciera a grupos al margen de la ley, siempre ayudaba a la comunidad y el era muy reconocido por ser buena persona y trabajadora”.

Folios 27 y 28 del cuaderno No. 5. 27 Según las entrevistas realizadas por la Policía Judicial a Esteban Cacai (padre) y a Rubiela Yate (compañera permanente), Arquímedes Cacai, el día de los hechos “había en la sede del resguardo en una reunión y que por la tarde estuvo donde una señora de nombre Estela Soacha, que ahí se quedó Arquímedes tomando cerveza y jugando tejo con unos amigos” que a eso de las 3 de la madrugada escucharon muchos dispararon, “unos 30”, y que Esteban Cacai fue hasta la casa de Arquímedes Cacai, golpeó la puerta, lo recibió Rubiela Yate, quien le comentó que “Arquímedes no había llegado, lo que le extrañó a Esteban porque Arquímedes siempre llegaba hacia las diez u once de la noche, pero nunca se quedaba por fuera de la casa”.

Entrevistas realizadas a Esteban Cacai y Rubiela Yate por la Policía Judicial. Folios 695 al 699 del cuaderno No. 4. 28 También en la entrevista realizada a María Estela Tapia Sánchez, esta narró “el día de los hechos, hacia las dos de la tarde, Arquímedes llegó a su casa, a jugar Tejo con unos amigos, a quienes no recuerda, que incluso estaba el papa, jugaron como hasta las cinco de la tarde, después jugaron naipe, estuvieron conversando con las hijas de Estela, Luz Melida Capera Tapia y Dilsa Capera Tapia, así como otros vecinos, se tomaron unas cervezas, bailaron, como hasta las 9 de la noche.

No recuerda cuando Arquímedes se fue ni con quien”. María Estela Tapia Sánchez, Luis Hernando Capera Tique y Jaime Capera, vecinos de la víctima, señalaron que Arquímedes Cacai “era un muchacho saludable, trabajador, que vivía al lado de los padres, a quienes ayudaba en las labores del campo” y que no pertenecía a grupos ilegales. Entrevistas realizadas a María Estela Tapia Sánchez, Luis Hernando Capera Tique y Jaime Capera por la Policía Judicial.

Folios 777 al 779 del cuaderno No. 4. 29 Oficio emitido por la fiscalía y dirigido al Juez 81 de Instrucción Penal Militar, en el que se “invita” a esa jurisdicción a remitir la investigación penal a la justicia ordinaria. Expone la inconsistencia entre lo narrado por el cabo Hernández y los resultados emitidos por Medicina Legal, pues aquel relató el sujeto herido se arrastró hasta el lago, no obstante, en el protocolo de necropsia se determinó que la víctima tenía el cráneo destrozado con salida de masa encefálica, de modo que no existía la posibilidad de que este se moviera por sí mismo.

Además, el resultado de los residuos de disparo en mano fue negativos y hasta el momento no estaba probado que la víctima perteneciera a los grupos extorsionistas denunciados por la población civil. Folios 302 y 303 del cuaderno No. 2. 30 Ante la pregunta “manifieste al despacho si usted hizo uso de su arma de dotación y en caso afirmativo diga al despacho cuantos cartuchos disparó” Jhonatan Cerquera indicó: “Si claro, yo disparé. Como unos 25 creo, yo no se cuantos, casi un proveedor”;

Oliver Quijano señaló “Si, aproximadamente 6 cartuchos”; William Córdoba Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 13 negativo en la víctima, lo que quiere decir que esta nunca disparó un arma.

Además, tanto en los documentos evaluativos de la supuesta operación31, como en las declaraciones de los soldados, consta que no hubo afectación alguna en el pelotón, no se presentaron muertes ni lesiones al personal, solo uno de los soldados se sintió aturdido, al parecer, por el sonido de la explosión de una granada. En ese sentido, está probado que los uniformados dispararon en contra de Arquímedes Cacais Malambo, pero no que este disparara en contra de aquellos. 21.

La entidad asegura que la víctima, después de recibir los disparos, se arrastró por sus propios medios hasta una laguna que había cerca al lugar y allí fue encontrado por los soldados que al amanecer registraron el sitio. Sin embargo, el Instituto Nacional de Medicina Legal conceptuó que la víctima falleció instantáneamente y por la gravedad de las heridas era imposible que se hubiese trasladado por sí misma.

Esto demuestra que los uniformados manipularon la escena de los hechos. 22. No existe ninguna prueba, además de las afirmaciones realizadas por los uniformados, que demuestre que el cuerpo fue hallado en el agua. Sin embargo, en el acta de inspección técnica al cadáver se indicó que el cuerpo fue hallado en posición artificial a orillas de la laguna32.

De modo que, ya sea que los soldados arrastraron el cuerpo al agua y posteriormente lo sacaron o que lo arrastraron hasta la orilla de la laguna donde lo encontró el personal encargado de realizar levantamiento del cadáver, la escena de los hechos fue alterada. Los soldados movieron el cuerpo, porque, tal como lo indicó Medicina Legal, era imposible que la víctima hubiese quedado con vida después de los disparos. 23.

Según la descripción del lugar de la diligencia consignada en acta de inspección técnica al cadáver, los hechos ocurrieron en un campo abierto y despoblado, lo que coincide con las declaraciones de los soldados que afirmaron que el lugar estaba solitario y las casas más cercanas estaban contestó: “si, seis cartuchos”; Ferney Falla, ante la pregunta del arma que portaba y cuantas veces disparó, indicó “Fusil 5.56, si la disparé, por ahí unos 6 cartuchos”; y José Hernández adujo “mi arma de dotación fusil 5.56 el numero no lo recuerdo porque a los pocos días fui cambiado de pelotón asignándome una nueva dotación, si hice uso de ella, hice aproximadamente 35 disparos”. 31 En el documento “radiograma resultado operacional” (Folio 13 del cuaderno No. 1) y en el documento sobre lección aprendida (Folios 190 al 192 del cuaderno No. 3) se indica que en el operativo resultó muerta una persona, esto es, Arquímedes Cacai Malambo. 32 En el documento consta: “se trata de un campo abierto, por un camino de herradura que conduce a un lago artificial, ubicado a 300 metros de la escuela Doyare Porvenir, en el sitio se encuentra un cuerpo sin vida, a su extremo derecho a un metro se encuentra una granada y dentro del lago una granada lacrimógena de referencia H4 de 97, a los lados superiores del cuerpo se hallaron evidencias, tales como un arma blanca (cuchillo), vainillas y proyectiles calibre 5.56, una espoleta de granada, evidencias que fueron fijadas fotográficamente e infográficamente, observando las técnicas y procedimientos para tal fin.

Dentro del lago se observa una cachucha vieja flotando, la cual fue recuperada por los soldados campesinos que custodian el lugar Cerquera Espinosa Jhonatan y Quijano Aroca Oliver, quienes a su vez hallaron dentro del lago un revolver calibre 38 hechizo en regular estado, una camisa color beis, en su bolsillo un radio de comunicación referencia T5420 en regular estado, según se pudo conocer por parte del cabo José Ferley Hernández perteneciente al Batallón General Caicedo, siendo las 4 de la mañana del día de hoy 17-06-07, en operación de registro efectuado en la vereda Doyare Porvenir, fueron atacados por una explosión de un artefacto explosivo y en la reacción de la tropa dieron de baja a una persona”.

Folio 27 al 33 del cuaderno No. 1. Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 13 ubicadas a unos 700 o 900 metros.

Es decir, no había otras personas en el lugar, por lo que no se puede inferir que terceros interfirieron y modificaron la escena de los hechos. La manipulación de la escena fue realizada por el personal del ejército. 24. Por último, con los testimonios de familiares y amigos, se probó que Arquímedes Cacais Malambo era un habitante de la vereda “Doyare Porvenir”, trabajaba en actividades agrícolas y no tenía ningún vinculo con grupos armados ilegales. 25.

Pese a que en el expediente obra la declaración de un testigo que afirma que el fallecido sí pertenecía a las FARC y que mató a su hermano de nombre Euclides33, en primer lugar, se trata de una versión totalmente aislada de lo acreditado con el resto del material probatorio; en segundo lugar, el padre de la víctima aclaró que entre ese declarante y Arquímedes Cacais existía una enemistad de tiempo atrás34, lo cual le resta credibilidad a sus afirmaciones. 26.

En el expediente no obra la sentencia o el resultado del proceso penal. Sin embargo, las pruebas analizadas permiten concluir que Arquímedes Cacais Malambo era un campesino del sector que fue asesinado por miembros del Ejército Nacional por fuera de cualquier enfrentamiento armado o combate. Las imprecisiones y contradicciones entre lo narrado por el ejército y las pruebas técnicas permiten a la Sala inferir con certeza la intención de ocultar la verdad y aparentar un enfrentamiento que nunca sucedió. La ausencia de pruebas sobre la calidad de combatiente de la víctima y la acreditación suficiente de su condición de civil, trabajador del campo y persona apreciada por sus familiares y vecinos, evidencian que el ejército buscó estigmatizarlo y restarle valor a su vida.

En este caso se advierte un esfuerzo de la entidad para justificar la barbarie del crimen que se cobró la vida del Arquímedes Cacais Malambo. 27. El daño antijurídico es atribuible a la entidad demandada dado que la muerte se produjo como consecuencia del actuar ilícito, injustificado y atroz en que incurrieron sus agentes. Por lo que la Sala confirmará la declaratoria de la responsabilidad del Ejército Nacional, por falla en el servicio, y la condenará al pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes, según se explica a continuación. 2.3.

Liquidación de perjuicios 33 Declaración de Elder Tique Tique, quien señala a la víctima como la persona que asesinó a su hermano y que pertenecía al frente 21 de las FARC. Folios 80 y 81 del cuaderno No. 3. 34 Esteban Cacais refirió “hace como unos cinco años, en una madrugada, yendo Arquímedes con Euclides y otro hermano de este ultimo, los dos primos de Arquímedes, les había salido un hombre armado y había matado a Euclides, que el hermano le había pedido ayuda, pero que Arquímedes al ver que no tenía ningún arma, no lo había ayudado y el hombre mató a Euclides, de donde al parecer se derivó una enemistad de la familia”.

Entrevista que obra en el folio 697 del cuaderno No. 4. Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 13 - Perjuicios inmateriales 28.

El tribunal concedió, por concepto de perjuicios morales, una indemnización de 100 SMLMV a favor de la compañera permanente, 100 SMLMV a favor de la madre y 50 SMLMV a favor de cada uno de los hermanos de la víctima. La parte actora no presentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia. En el expediente está acreditado el parentesco de Rubiela Yate Otavo (compañera permanente)35, Graciela Malambo de Cacais (madre)36, María Edith Cacais de Malambo (hermana)37, Edigio Cacais de Malambo (hermano)38 y Edilma Cacais de Malambo (hermana)39, por lo que dichos montos serán confirmados. 29.

Asimismo, el tribunal ordenó a la entidad emitir un comunicado de disculpas públicas, por medio audiovisual y por medio escrito de amplia circulación regional y nacional, en el que aclarara la forma cómo ocurrieron los hechos y reconociera la falla en la que incurrió y el daño que causó a la víctima y su grupo familiar. Dicha medida también será confirmada, por ser adecuada para lograr una reparación integral a favor de los demandantes. - Perjuicios materiales 30.

El tribunal reconoció una indemnización por el monto de $189.764.730,23 por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, el cual calculó con base en el salario mínimo legal mensual vigente para el año en que se profirió esa providencia y con base en el periodo de vida probable de la víctima directa. La parte actora no controvirtió esa decisión, por lo que, al encontrar probado el perjuicio, la Sala se limitará a actualizar dicha cifra según lo siguiente fórmula: Ra = Rh x índice final (julio de 202240) índice inicial (julio de 201541) Ra = $189.764.730,23 x 120,27 85,37 Ra= 267.342.205,74 Así, se reconocerá la suma de $ 267.342.205,74 como indemnización por lucro cesante. 35 Con los testimonios de Esteban Cacais Otavo, Nidia Cacais Tique, Luis Hernando Capera Tique y María Estela Tapia Sánchez y las declaraciones extrajuicio rendidas por José Ernel tapieros Tique y Oscar Otavo Poloche. 36 Registro civil de nacimiento.

Folio 61 del cuaderno No. 1. 37 Registro civil de nacimiento. Folio 60 del cuaderno No. 1. 38 Registro civil de nacimiento. Folio 62 del cuaderno No. 1 39 Registro civil de nacimiento. Folio 63 del cuaderno No. 1. 40 Fecha del último IPC disponible al momento de proferir la presente providencia. 41 Fecha de la sentencia de primera instancia. Radicación: 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563) Demandante: Rubiela Yate Otavo y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 13 2.4.

Costas 31. No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 31 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Tolima, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ACTUALIZAR la indemnización reconocida a favor de Rubiela Yate Otavo, por el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante. La parte demandada deberá pagar el monto de $ 267.342.205,74 por este concepto.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C.P.C.

QUINTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA