Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 6 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora María Oliva Briceño Delgado, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones SUB 177924 de 29 de agosto, SUB 230906 de 18 de octubre y DIR 19562 de 2 de noviembre de 2017, por medio de las cuales Colpensiones le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) reliquidar la pensión de vejez conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, teniendo como base de liquidación todo lo devengado durante el último año de servicios;
(ii) subsidiariamente, el reajuste de la pensión de jubilación prevista en el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo de 90%, teniendo en cuenta el IBL señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en atención de lo establecido en la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional; (iii) pagar la diferencia del mayor valor entre lo reconocido y lo que resulte de reliquidar la pensión con fundamento en las normas indicadas;
(iv) indexar los valores reclamados; y (v) dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artículos 192 y 195 del CPACA. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la accionante que nació el 17 de mayo de 1958, por lo que al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, contaba con 36 años.
Que prestó sus servicios en el departamento de Cundinamarca del 16 de marzo de 1977 al 7 de marzo de 1978, en la Contraloría departamental entre el 26 de noviembre de 1979 y el 22 de abril de 1986, en la Asamblea de ese mismo departamento desde el 1° de noviembre de 1988 hasta el 30 de octubre de 1989 y en la Alcaldía Mayor de Bogotá del 5 de marzo de 2010 al 31 de marzo de 2015.
Afirma que, Colpensiones mediante la Resolución GNR 279007 de 8 de agosto de 2014 le reconoció una pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, la cual le fue reajustada mediante Resolución GNR 390528 de 7 de noviembre de ese año con una tasa del 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, por lo que presentó solicitud de estudio, resuelto favorablemente con el acto GNR 59334 de 27 de febrero de 2015 que reconoció dicha prestación en aplicación del régimen contemplado en el Decreto 758 de 1990, no obstante, al estar inconforme con la decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, desatados de manera negativa por medio de las Resoluciones GNR 168912 de 9 de junio y VPB 61087 de 14 de septiembre siguientes.
Que, el 28 de junio de 2016 elevó petición para el reajuste de su pensión, «[…] pero teniendo en cuenta el monto y porcentaje establecidos por las leyes 33 y 62 de 1985, así como lo establecido por la Ley 71 de 1988, es decir, con el promedio de todo lo devengado dentro del último año de servicio», atendida con el acto administrativo GNR 232769 de 8 de agosto de 2016.
En común con lo anterior, señala que radicó nueva solicitud de reliquidación negada a través de las Resoluciones SUB 177924 de 29 de agosto, SUB 230906 de 18 de octubre y DIR 19562 de 2 de noviembre de 2017. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48 y 53. Las Leyes 4a de 1966, 33 y 62 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993.
Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968 y 813 de 1994. Como motivos de la violación, precisa que los servidores públicos tienen derecho a exigir el reconocimiento de sus prestaciones con plena observancia de las normas que las regulan, por tanto, los actos administrativos acusados desconocen los principios de favorabilidad laboral, protección al adulto mayor, inescindibilidad normativa y el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, al ser beneficiaria de ello. 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aduce que no es dable acceder a las pretensiones, en el sentido de liquidar la pensión de jubilación de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, toda vez que la actora no acreditó los 20 años de servicios continuos con el Estado. Respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990, destaca que la pensión fue reconocida bajos los parámetros expuestos en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que el estatus pensional lo obtuvo con posterioridad a la vigencia de dicha Ley.
Como excepciones propuso las que denominó: cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe e innominada. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, al anular los actos acusados y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante en aplicación del régimen contemplado en el Decreto 758 de 1990, al considerar que si bien no tiene derecho a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 en la manera en que lo solicita, esto es, la liquidación de la pensión con lo devengado en el último año de servicios, lo cierto es que «[…] demostró cotizaciones por 1.495 semanas, entre los aportes al ISS, a COLPENSIONES y a otras cajas, lo que le otorga derecho a que su pensión se liquide con el tope máximo de la tasa de reemplazo del 90%.
El IBL, se reitera, corresponde al promedio de los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994 y demás normas especiales, así como los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, causados en los últimos 10 años de servicios. Frente a los aportes efectuados en el sector privado, estos debieron realizarse sobre el salario devengado». Así mismo, dispuso que se pagaran las diferencias que surjan entre el valor actual y la reliquidación ordenada, con las respectivas actualizaciones de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Declaró no probada la prescripción, en razón entre la petición formulada a la administración y la presentación de la demanda no transcurrieron 3 años. 4. El recurso de apelación. La entidad demandada inconforme con la decisión solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al estimar que ha actuado bajo los lineamientos dictados por las normas que rigen el caso.
Que, según la decantada jurisprudencia en materia laboral, se ha dicho que el Decreto 758 de 1990 al ser norma propia del antiguo Instituto de Seguro Social (ISS), solo permite la acumulación de tiempos cotizados allí, por lo que la aplicación de la sentencia 769 de 2014 es una excepción para personas que no se les haya reconocido la pensión, es decir, no le es dada a la demandante de gozar de tales prerrogativas, además que, en el aludido decreto no se expresa que se deban adicionar a las semanas cotizadas «el tiempo servido en el sector público, como si acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las personas que se rijan en su integridad por ella».
Agrega que, efectuado «[…] el estudio de la tasa de remplazo con base en las semanas registradas en historia laboral y según los postulados del parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990; Según reporte de historia laboral, a esta administradora fueron cotizadas 1011 semanas, lo cual según el artículo referido da lugar a una tasa del 75% y no del 90% como se pretende, pues la misma exige un total de cotizaciones de 1250 semanas o más». 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 10 de febrero de 2023, fue concedido el recurso de apelación y con providencia de 17 de noviembre siguiente, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por tanto, se ordenó en el mismo la presentación de alegatos de conclusión y el concepto por parte del Ministerio Público. 5.1.
Oportunidad que fue desaprovecha por las partes demandante y demandada, según paso al despacho de la secretaria de la sección de 19 de enero de 2024. 5.3. Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según la misma constancia secretarial del 19 de enero. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para reclamar la reliquidación de su pensión de jubilación en atención a lo previsto en el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90% con inclusión de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios, como lo concluyó el a quo. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión de jubilación según la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 2.1.1 Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que concierne al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: “[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. […] […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El anterior criterio fue acogido por la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema: “… Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Conclusiones a las que se arribó, previas las siguientes consideraciones: “A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.” De acuerdo con lo expuesto, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella.
Por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Procede la Sala a estudiar la aplicación del Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», al asunto sub examine, que en su artículo 12 prevé: “Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto 758 de 1990 estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: En lo pertinente al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).
De igual modo, la Corte Constitucional ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.
En lo concerniente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la sección segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), C. P. Gabriel Valbuena Hernández, dijo: “Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.” En similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 1º de julio de 2020, expediente 70918, M. P. Iván Mauricio Lenis Gómez, al advertir: “En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.” En ese contexto, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por el jubilado a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y la prestación deba ser asumida por Colpensiones. 2.2 Hechos probados.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Según cédula de ciudadanía, la accionante nació el 17 de mayo de 1958.
Certificación de 28 de octubre de 2013, con el cual el director de talento humano del departamento de Cundinamarca, afirma que la actora laboró como secretaria del 16 de marzo de 1977 al 7 de marzo de 1978 (f. 31). «Certificado de información laboral» de 16 de octubre de 2013, del director de gestión humana de la contraloría de Cundinamarca que da cuenta la vinculación de la demandante con ese ente desde el 26 de noviembre de 1979 hasta el 22 de abril de 1986, en el cargo de técnico operativo (f. 35).
Constancia de tiempos de servicios de 8 de octubre de 2013, por medio de la cual la asamblea de Cundinamarca asegura que la señora Briceño Delgado prestó sus servicios como archivadora entre el 1° de noviembre de 1988 y el 30 de octubre de 1989 (f. 41). Constancia laboral de 30 de noviembre de 2015, que señala que la actora trabajó como profesional especializado en la Alcaldía Mayor de Bogotá desde el 5 de marzo de 2010 hasta el 1° de enero de 2015, tiempo durante el cual recibió como contraprestación asignación básica, primas técnicas, de antigüedad, vacaciones y semestral, vacaciones, bonificaciones por recreación y servicios y reconocimiento por permanencia (ff. 49 a 51).
Historia laboral unificada de 19 de agosto de 2014 dada por Colpensiones, en la que se indica los tiempos de servicios y los respectivos aportes a pensión realizados por la actora, desde el 30 de septiembre de 1987 hasta el 3 de julio de 2014 (ff. 52 a 61). Resolución GNR 279007 de 8 de agosto de 2014, con la que Colpensiones le reconoció a la demandante pensión de vejez por aportes, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por haber acreditado los requisitos del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.798,329, equivalente al 75% del salario promedio de los últimos 10 años laborados, para lo cual, tuvo en cuenta solo los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994 (ff. 62 a 65).
Resolución GNR 390528 de 7 de noviembre de 2014, con la que se desató favorablemente el recurso de reposición presentado por la actora contra el acto anterior, en el sentido de reajustar la pensión que le fue concedida (ff. 67 a 69). Resolución 557 de 24 de octubre de 2014 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la cual se retira del servicio a la demandante, a partir del 1° de febrero de 2015 (f. 71 y 72).
Resolución GNR 59334 de 27 de febrero de 2015, en la que se le reconoce una pensión de vejez a la actora en virtud del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo equivalente al 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, con efectos fiscales a partir del 1° de febrero de 2015, asimismo, Colpensiones precisa que «[…] los tiempos laborados con DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y CONTRALORÍA CUNDINAMARCA, cotizado al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, se desestimaron para efectos de la aplicación del Decreto 758 de 1990, el cual únicamente permite la acumulación de los tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales y a Colpensiones, así como una tasa de reemplazo más favorable al asegurado».
(ff. 73 a 76). Resolución GNR 168912 de 9 de junio de 2015, por medio de la cual se resuelve negativamente el recurso de reposición de 17 de marzo de esa anualidad, al decidir que el Decreto 758 de 1990 solo es aplicable al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por tanto, solo se tienen en cuenta las cotizaciones realizadas al fondo público, así las cosas, que, aunque la accionante haya hecho cotizaciones por 1.443 semanas, de esas, «1,011» exclusivamente se hicieron a Colpensiones (ff. 78 a 81).
Resolución VPB 61087 de 14 de septiembre de 2015, con la que se decidió desfavorablemente un recurso de apelación (ff. 83 a 86). Reclamación administrativa, sin fecha legible, mediante la cual la accionante pidió la revocatoria de las Resoluciones GNR 390528 de 7 de noviembre de 2014, GNR 59334 de 27 de febrero de 2015 y GNR 168912 de 9 de junio siguiente, además de solicitar que se reajustara su pensión de jubilación en atención a lo consignado en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir «con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios» (ff. 90 a 98).
Colpensiones con Resolución GNR 232769 de 8 de agosto de 2016, dio respuesta a la solicitud de «6 de febrero de 2014» anterior, y reliquidó la prestación, no obstante, sobre la aplicación de las leyes antes referenciadas dijo: «[…] el peticionario no acredita 20 continuos o discontinuos como empleado oficial, ya que solo cuenta con 12 años y 4 meses de servicio al servicio público oficial y por ende no aplica a ser beneficiario de la ley 33 de 1985» (ff. 99 a 103).
Petición de 10 de agosto de 2017, con el que la demandante solicitó el reajuste de su pensión de acuerdo con lo reglado en el Decreto 758 de 1990, esto es, con una tasa de reemplazo del 90% y con el IBL de los 10 últimos años de servicios previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, subsidiariamente, reliquidarla conforme al régimen consignado en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988 (ff. 105 a 110), solicitud que fue negada por Colpensiones, a través de la Resolución SUB 177924 de 29 de agosto (ff. 117 a 121).
Recurso de reposición y en subsidio el de apelación, sin fecha legible, contra el acto administrativo mencionado en precedencia, resueltos por medio de las Resoluciones SUB 230906 de 18 de octubre de 2017 y DIR 19562 de 2 de noviembre de 2017, en las que se afirmó que «[…] cuenta con 1,011 semanas cotizadas [exclusivamente al ISS] por lo cual la tasa de reemplazo corresponde al 75% como lo devenga el afiliado, por lo que no hay lugar a modificar la tasa de reemplazo» y «[…] no acredita 20 años de servicios continuos con el estado por lo cual no hay derecho al reconocimiento de la prestación en los términos solicitados» (ff. 124 a 143).
Así mismo, se anotó que la actora efectúo cotizaciones durante las siguientes vinculaciones, como dependiente e independiente, tanto en el sector público como el privado: 2.3 Caso concreto. De las pruebas anteriormente enunciadas se colige que la accionante laboró al servicio público y privado de manera interrumpida desde el 16 de marzo de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2016, así: Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios (nació el 17 de mayo de 1958 y tiene aportes desde el 16 de marzo de 1977).
Colpensiones le reconoció pensión de jubilación con Resoluciones GNR 279007 de 8 de agosto de 2014 y GNR 59334 de 27 de febrero de 2015, reajustada a través de la GNR 390528 de 7 de noviembre de 2014 y GNR 232769 de 8 de agosto de 2016, con efectos fiscales a partir del 1° de febrero de 2015, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional, contenidos en el Decreto 758 de 1990, y calculada sobre el 75% (porque acreditó 1.118 semanas aportadas al desaparecido ISS y a Colpensiones) del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la demandante le fue calculada su pensión de vejez con el promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados y a la presentación de la demanda, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otra parte, en lo concerniente a la tasa de reemplazo reclamada por la actora (90%), se observa que (i) al verificar los tiempos de servicios, alcanzó 1.443 semanas cotizadas al desaparecido ISS, a Colpensiones y a fondos diferentes a estos, aunque en la Resolución 177924 de 29 de agosto de 2017, con la que se negó la petición de reliquidación, se aclara que se tuvo en cuenta 1.118, que fueron las aportadas a los primeros entes de previsión;
(ii) como se dejó sentado en el acápite anterior, según el criterio adoptado por la Corte Constitucional (sentencias SU-769 de 2014 y T-280 de 20 de junio de 2019), el Consejo de Estado (fallo de 23 de abril de 2020 de la subsección A de esta sección) y la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia (providencia de 1º de julio de 2020), es dable incluir los lapsos aportados por la accionante a distintas cajas de previsión social, puesto que cuenta con cotizaciones realizadas al Fondo de Pensiones de Cundinamarca, ISS y a Colpensiones, y esta es la que asume el pago de la prestación; y (iii) en virtud de la tabla de tasas de reemplazo establecida en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, cuando se satisfacen más de 1250 semanas de aportes, la cuantía de la pensión debe equivaler al 90%, motivo por el cual los actos enjuiciados adolecen de vicio de nulidad en lo que atañe a este aspecto; así las cosas, se dejan zanjados los motivos de inconformidad expresados por la entidad demandada al respecto, que llevaron a decidir en esta instancia y por consiguiente se confirma la sentencia apelada.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
Por otro lado, se reconocerá personería a la abogada Yeliseth Carreño Quintero como apoderada sustituta de Colpensiones. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la señora María Oliva Briceño Delgado en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - RECONÓCESE personería a la abogada Yeliseth Carreño Quintero, con tarjeta profesional 274.071 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder visible en el aplicativo Samai (índice 13).
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS