Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: LUIS FERNEY PINZÓN MELCHOR Y OTROS Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL se declara la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir requisito de subsidiariedad Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por los señores Luís Ferney Pinzón Melchor y Diana Milena Ríos Hernández -quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor de dieciocho años L.P.R.- en contra del Presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio de Educación Nacional, del Ministerio del Interior, del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, de la Secretaría de Educación de Manizales y de la Institución Educativa Colegio de Cristo.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. Los ciudadanos Luís Ferney Pinzón Melchor y Diana Milena Ríos Hernández - quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor de dieciocho años L.P.R.- solicitaron la protección de sus derechos fundamentales «a la libertad de conciencia, a la libertad de cultos, a la igualdad, a la intimidad personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, a la vida y a la dignidad humana» y el principio de «interés superior del menor», los cuales estimaron vulnerados por los aquí accionados, con ocasión: (i) de la expedición de los actos administrativos que adicionan a los protocolos de bioseguridad la exigencia el carné de vacunación, y (ii) de la decisión de la institución educativa de exigir el carné de vacunación como requisito de ingreso a la ceremonia de grado de preescolar.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestaron que en el año 2021 su hija menor dieciocho años cursó transición en la Institución Educativa Colegio de Cristo. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor 2.2.
Señalaron que, en el mes de noviembre de 2021, recibieron una comunicación emitida por el rector de la institución educativa accionada en la que les informaron que el 29 de noviembre de 2021 se llevaría a cabo el acto de clausura de preescolar y que, con ocasión del Decreto número 1408 de 2021, se exigiría a los asistentes de este la presentación del carné de vacunación contra el Covid-19, por ser un evento de privado que implicaba la asistencia masiva de personas. 2.3.
Adujeron que hacen parte de la iglesia protestante o evangélica y que, aunque no se consideran antivacunas -precisaron que su hija cuenta con todas las vacunas-, han decidido no inocularse contra el Covid-19 debido al «contexto en el que ha surgido y se ha desarrollado la vacuna contra el COVID-19, la incapacidad del Estado y de las farmacéuticas de asegurar su efectividad y de hacerse responsables de los efectos adversos, la limitada y contradictoria información que se ha publicado al respecto, y sobre todo —con fundamento en nuestras convicciones y creencias— no sentimos que ésta constituya algo benéfico para nuestros cuerpos; más bien, consideramos que su uso puede traer algún tipo de consecuencias para nuestra salud en el mediano o largo plazo». 2.4.
Indicaron que la situación vivida en el planeta se encuentra narrada en el libro del Apocalipsis. Asimismo, que existe evidencia científica que da cuenta de «trastornos menstruales asociados a la vacunación contra el COVID-19, lo que, aunado a nuestras convicciones y creencias, nos lleva a contemplar la posibilidad de que esta preparación tenga efectos hormonales vinculados a la esterilidad y a los planes de despoblación mundial que hacen parte del Nuevo Orden Mundial que se abre campo en esferas desconocidas para el ciudadano del común». 2.5.
Mencionaron que, por las razones anteriores y debido a que nuestro país es un Estado social de derecho en el que se garantiza la libertad de conciencia, de culto y el derecho a la igualdad, optaron por abstenerse de inocularse contra el Covid-19. 2.6. Señalaron que, como consecuencia de la decisión anterior, la institución educativa les brindó la posibilidad de que su hija menor de dieciocho años estuviese acompañada de un tercero que contara con el esquema de vacunación contra el Covid-19; pero consideran que esta alternativa es denigrante para ellos y para su hija. 2.7.
Comentaron que, con posterioridad, la institución educativa accionada les informó que les permitía la asistencia al evento «presentando los resultados de la prueba del COVID-19», empero dicha directriz constituye una intromisión a su derecho fundamental a la intimidad y que, conforme a la Circular número 22 de 8 de marzo de 2021, está prohibido exigir pruebas de Covid-19 como requisito de ingreso a lugares.
III. PRETENSIONES 3. Los accionantes formularon las siguientes pretensiones: 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor […] PRIMERA. Que le sean tutelados a nuestra hija sus derechos fundamentales como niña, en consonancia con el principio del interés superior del menor, y nos sean tutelados —a los tres— nuestros derechos fundamentales a la libertad de conciencia, a la libertad de cultos, a la igualdad, a la intimidad personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, a la vida y a la dignidad humana.
SEGUNDA. Que, como consecuencia de lo anterior, y por las facultades que le son inherentes como juez de tutela, se declare válida la objeción de conciencia que estamos manifestando y se nos exima de la obligación de vacunarnos, una acción a la que estamos siendo compelidos so pena de ser discriminados, segregados y de que sigan siendo desconocidos nuestros derechos fundamentales en los diversos ámbitos de la sociedad.
TERCERA. Que, para el caso específico de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA COLEGIO DE CRISTO, se ordene cesar con la discriminación de la que está siendo víctima nuestra hija, la estudiante LUNA PINZÓN RÍOS, a cuenta de la aplicación del decreto; y se determine evitar acciones futuras que continuen (sic) constriñendo sus derechos fundamentales y los nuestros, por la decisión de no vacunación […]. [Sic en toda la transcripción] IV.
TRÁMITE DE LA TUTELA 4. A través del auto de 2 de diciembre de 2021 el consejero sustanciador del proceso admitió la presente acción de amparo en contra Presidencia de la República de Colombia, de los ministerios del Interior, de Educación Nacional, de Salud y Protección Social, de Comercio, Industria y Turismo, de la Secretaría de Educación de Manizales y de la Institución Educativa Colegio de Cristo. 5.
Cabe señalar que el presente expediente ingresó al despacho sustanciador del proceso -para fallo- el 2 de febrero de 2022, luego de que la Secretaría General de esta Coporación adelantará todo el trámite de notificación del auto de 2 de diciembre de 2021. V. INTERVENCIONES 6. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 6.1.
El Ministerio del Interior, a través de la jefe de la oficina jurídica, rindió informe en el que desarrolló los siguientes temas: i) el estado actual de la pandemia; ii) los avances en las coberturas de vacunación en el país; iii) la efectividad y seguridad de las vacunas; iv) la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, v) el aumento de casos de Covid-19 en niños (as) y adolescentes, vi) certificado de vacunación entre otros. 6.2.
Seguidamente indicó que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que: 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor […] 1. La parte accionante sí cuenta con un mecanismo de defensa judicial que le permite controvertir la constitucionalidad y legalidad del Decreto 1408 de 2021, el cual se encuentra regulado por la normatividad contenciosa administrativa. 2.
Con la expedición del Decreto 1408 de 2021, se fijan restricciones razonables para que la determinación personal de los anti vacunas no afecte la vida del resto de la población y haga viable la vida en sociedad en tiempos de pandemia. Es decir, que la norma impugnada propende por la protección de derechos fundamentales de todos los ciudadanos y residentes en Colombia, por cuanto procura la garantía de derechos como la protección a la vida y la salud. 3.
En el desarrollo de la presente contestación, se pondrá de presente que con la expedición del Decreto 1408 de 2021, así como con las múltiples decisiones adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria, producto de la pandemia del COVID 19, se propende por la garantía de derechos de todo el colectivo, para evitar o para mitigar los daños irreparables que ya hemos padecido, como las pérdidas humanas, o las nefastas consecuencias en la sostenibilidad financiera de un sin número de hogares.
En este orden de ideas, la titularidad de lo (sic) derechos garantizados con la expedición del Decreto 1408 de 2021 hoy derogado por el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, corresponden a todo el conglomerado social y no corresponde de manera exclusiva a quien acciona. […]. 6.3. Luego de exponer las anteriores consideraciones, indicó que la parte actora dispone de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo que cuestiona en sede de tutela, como lo es el medio de control de nulidad. 6.4.
Igualmente, al referirse a la configuración del perjuicio irremediable en el caso que nos ocupa, señaló lo siguiente: «[…] en el caso particular y concreto no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el recurso de amparo […]». 6.5. Adicionalmente, indicó que «[…] la exigencia del carné de vacunación contra el covid 19 en lugares de alta conglomeración social, responde al esfuerzo estatal por contener, aminorar y mitigar los impactos nocivos y devastadores que el mundo entero ha tendido que afrontar con ocasión a la pandemia; de manera que, las restricciones que se imponen se armonizan con los fines y principios rectores del Estado Social de Derecho […]». 6.6.
Con base en lo anterior, expuso las siguientes conclusiones: […] 1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial con un carácter residual y subsidiario, en consecuencia, se advierte que en el caso particular y concreto no se cumple con el criterio de subsidiariedad, por cuanto la parte actora no demuestra una afectación directa y subjetiva a sus derechos presuntamente vulnerados con la expedición del Decreto 1408 de 2021, en 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor tanto realiza suposiciones generales e incluso inciertas, que no se proyectan hacia la materialización de un perjuicio irremediable. 2.
Pese a que se enuncian una serie derechos que supuestamente afectan a la accionante, surge un debate donde se involucran derechos cuya titularidad corresponde a toda la sociedad y la vida en sociedad en medio de una pandemia, no de un contexto de normalidad. Luego entonces, no acredita o demuestra que la vulneración alegada de sus derechos fundamentales sea una afectación directa y subjetiva.
Así como tampoco demuestra que con la entrada en vigor del Decreto 1408 de 2021 y hoy del Decreto 1615 de 2021, se genere un perjuicio irremediable inminente, urgente, cierto e impostergable. 3. De otro lado, pese a las manifestaciones esbozadas por quien acciona, lo cierto es que la vacunación en contra del COVID 19, no tiene un carácter obligatorio de conformidad con a Ley 2064 de 2020 y con el Decreto 109 de 2021. 4.
La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter general e impersonal como lo es el Decreto 1408 de 2021 y ahora el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021. 5. El Decreto 1615 de 2021, surge como una respuesta estatal para mitigar los efectos nocivos de la pandemia generada por el COVID 19 en el marco de la emergencia sanitaria, con la finalidad de proteger la salud y la vida, la vida en sociedad y la reactivación económica prevaleciendo el principio constitucional del interés general.
A pesar de que las medidas farmacológicas y no farmacológicas han mostrado un impacto positivo en el número de casos y fallecidos, algunos países han empezado a sufrir incrementos en el número de casos. Lo cual evidencia que se deben mantener los esfuerzos hacia el control de la pandemia. 6. En el caso particular y concreto no obra prueba siquiera sumaria de la presunta obligatoriedad de la inoculación, mucho menos de la vulneración de los derechos deprecados […]. 6.7.
Como consecuencia de todo lo anterior, solicitó lo siguiente: […]
PRIMERO: NEGAR por IMPROCEDENTE el amparo solicitado por cuanto nos encontramos ante (i) la ausencia del requisito de subsidiariedad; (ii) por cuanto no obra prueba siquiera sumaria que acredite la supuesta vulneración de derechos fundamentales por parte del Gobierno Nacional y (iii) por falta de legitimación en la causa por activa. En su defecto, solicitamos negar el amparo solicitado por cuanto no se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales de quien acciona con la expedición por parte del Gobierno nacional del Decreto 1408 hoy Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021, por cuanto: Las medidas restrictivas para las personas que no quieren vacunarse están justificadas constitucionalmente, pues: (i) No obliga a la vacunación contra la Covid-19 a ningún ciudadano colombiano;
(ii) es razonable y está encaminada permitir la vida en sociedad y económica en medio de la pandemia, protegiendo la salud en conexidad con la vida de todos los colombianos y residentes en el país, y en ese sentido se justifica la limitación al derecho a la libertad de locomoción; (ii) desarrolla el principio de solidaridad que sustenta la prestación de servicios de salud - artículos 48, 49 Y 95 de la Constitución Política-; y (iii) no es discriminatoria y encuentra plena justificación en el hecho de que no se interviene en la 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor decisión de no vacunarse, pero acude a la restricción como único mecanismo para evitar que la población no vacunada facilite la circulación del virus y el riesgo de mutación, lo que gravemente sí afecta o al menos pone en riesgo la vida de todos los colombianos y residentes en el país. […]. 6.8.
El Ministerio de Educación Nacional, a través de la jefe de la oficina jurídica, presentó el informe requerido, en el cual señaló lo siguiente: i) Precisó que conforme a «los numerales 5.1 y 5.2 del artículo 5 de la Ley Orgánica 715 de 2001, el Ministerio de Educación Nacional se encuentra facultado para formular políticas y objetivos de desarrollo para el sector educativo y dictar normas para la organización y prestación del servicio, así como regular la prestación de los servicios educativos estatales y no estatales». ii) Indicó que debido a la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19, la cartera ministerial «optó por la modalidad de trabajo académico en casa a partir del 25 de marzo de 2020». iii) Señaló que, con base en la Directriz número 11 de 29 de mayo de 2020, ese Ministerio dispuso los lineamientos para el retorno a la presencialidad, y que este acto administrativo fu objeto de análisis por el Consejo de Estado en el fallo de 15 de enero de 2021; y que posteriormente se expidió la Directiva número 05 de 2021 en la que establecen lineamientos para el retorno a la presencialidad.
Por lo anterior afirma que «no es verdad que el retorno a las aulas se haga sin el estricto cumplimiento de los protocolos de bioseguridad, que ya se encuentran definidos y que deben estar ejecutados para lograr la presencialidad». iv) También expuso las adecuaciones que ha realizado ese Ministerio a la infraestructura educativa del país, para lograr un retorno seguro a las aulas de clase. v) Por último se refirió sobre la exigencia del carné de vacunación contemplada en el Decreto número 148 de 2021 y señaló que «les corresponde a las entidades territoriales reglamentar en su jurisdicción la solicitud del carné de vacunación o certificado digital de vacunación de acuerdo para el ingreso de los lugares referidos en el artículo 2 del Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021, el cual excluyó las instituciones educativas». 6.9.
El Secretario de Educación de Manizales, a través de escrito de 17 de diciembre de 2021, presentó el informe requerido en el que expuso lo siguiente: i) En primera medida, en listó las funciones cargo de esa Secretaría conforme al artículo 7 de la Ley 715 de 2001. ii) En segundo lugar, señaló que la ceremonia de clausura de preescolar «es un evento público organizado por las Instituciones Educativas cuando se cumple por 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor parte de sus estudiantes un ciclo escolar» y que el Estado se encuentra facultado para restringir el ejercicio de algunos derechos en casos como el de la pandemia. iii) Asimismo, indicó que la ceremonia de grado es un evento simbólico de carácter público, que implica la asistencia masiva de personas, por lo que para su asistencia resulta indispensable cumplir con lo señalado en el artículo 2° del Decreto 1408 de 2021. iv) Por último, concluyó que la exigencia del carné de vacunación como requisito para ingresar al referido evento no constituye una vulneración a los derechos fundamentales de los actores, ya que este evento es de carácter simbólico y, además, se cumplen los presupuestos establecidos en el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 7. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio de Educación Nacional, del Ministerio del Interior, del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, de la Secretaría de Educación de Manizales y de la Institución Educativa Colegio de Cristo, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
VI.2. Problemas jurídicos 8. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. b) Si los accionados vulneraron los derechos fundamentales invocados por los accionantes como consecuencia de: (i) la expedición de los actos administrativos que adicionaron a los protocolos de bioseguridad la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor determinados lugares, y (ii) la exigencia del carné de vacunación como requisito para el ingreso a la ceremonia de grado de prescolar en la Institución Educativa Colegio de Cristo. 9.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, para posteriormente proceder a ii) resolver el caso concreto. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general 10.
Sobre el particular, la Sala advierte que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos de carácter general, por expresa disposición del numeral 5° del artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, cuyo tenor literal dice lo siguiente: […] ARTÍCULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: (…) 5.
Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto […] 11. A partir de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 ha sido reiterativa en sostener lo siguiente: […] en relación con la acción de tutela frente a actos dotados de carácter general, impersonal y abstracto, ha sido abundante la jurisprudencia constitucional que ha señalado la improcedencia de la misma para controvertir tal modalidad de actos, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, e independientemente del contenido de los mismos.
Lo anterior, obedece justamente a la necesidad de que el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales mantenga su naturaleza como un medio de defensa judicial subsidiario y residual, y que se conserve el orden regular de asignación de competencias a las jurisdicciones, en aras de asegurar la plena vigencia del principio de seguridad jurídica […]4.
(Se destaca) 12. La misma jurisprudencia de la Corte Constitucional5 ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, siempre y cuando «[…] se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T-1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-31 de 1993. 4 Sentencia SU 037 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 Ibidem. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente […]»6.
(Negrillas originales del texto citado) 13. El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 14.
En relación con tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: […] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativas para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […].7 15. Así las cosas, resulta dable concluir que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, a menos de que se esté en presencia de una flagrante vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería el amparo de manera transitoria.
VI.4. Caso concreto 16. Los ciudadanos Luís Ferney Pizón Melchor y Diana Milena Ríos Hernández - quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor de dieciocho años L.P.R.- solicitaron la protección de sus derechos fundamentales «a la libertad de conciencia, a la libertad de cultos, a la igualdad, a la intimidad personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, a la vida y a la dignidad humana» y el principio de «interés superior del menor», los cuales estimaron vulnerados por los aquí accionados, con ocasión de: (i) la expedición de los actos administrativos que adicionan a los protocolos de bioseguridad la exigencia el carné de vacunación, y (ii) la decisión de la institución educativa de exigir el carné de vacunación como requisito de ingreso a la ceremonia de grado de preescolar. 17.
Se puede apreciar que en el sub examine la vulneración de los derechos fundamentales del accionante proviene de lo siguiente: 18. Por una parte, los accionantes aducen que las entidades públicas que expidieron el decreto por medio del cual se dispuso la exigencia del carné de 6 Sentencia C-132 de 2018, proferida por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Sentencia T-225 de1993, reiterado en la sentencia SU-617 de 2013. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor vacunación contra el Covid-19 como requisito para asistir «(i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias» vulneraron sus derechos fundamentales porque a través de dicha reglamentación se les está obligando a vacunarse. 19.
Con ocasión de lo anterior, solicitan a esta autoridad judicial que declare «declare válida la objeción de conciencia que estamos manifestando y se nos exima de la obligación de vacunarnos, una acción a la que estamos siendo compelidos so pena de ser discriminados, segregados y de que sigan siendo desconocidos nuestros derechos fundamentales en los diversos ámbitos de la sociedad». 20.
Por otra parte, los actores también sostuvieron que fueron víctimas de un acto de discriminación por parte de la Institución Educativa Colegio de Cristo, ya que esta entidad dispuso, como requisito de ingreso a la ceremonia de grado de preescolar, la exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19. 21. En relación con esta última, el accionante solicitó que se ordene «cesar con la discriminación de la que está siendo víctima nuestra hija, la estudiante LUNA PINZÓN RÍOS, a cuenta de la aplicación del decreto; y se determine evitar acciones futuras que continuen (sic) constriñendo sus derechos fundamentales y los nuestros, por la decisión de no vacunación».
VI.4.1. Improcedencia de la acción de tutela con ocasión del Decreto 1615 de 2021 22. Como se señaló previamente, uno de los motivos de la presente acción de amparo obedece a que los accionantes consideran que se están lesionando sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia, de culto, a la igualdad, a la intimidad personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, a la vida y a la dignidad humana, con ocasión de la expedición del acto administrativo - Decreto 1615 de 2021- que estableció la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a: «(i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias». 23.
Como medida de restablecimiento de los derechos fundamentales que estiman vulnerados solicitan que se les reconozca como objetores de conciencia y que, con base en ello, se les exima de la obligación de vacunarse contra el Covid-19, 11 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor ya que estiman que el Decreto número 1615 de 2021 están compeliéndolos a inocularse. 24.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional han reiterado que la acción de tutela resulta improcedente cuando se pretende controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general debido a que los asociados cuentan con distintos medios de defensa, como lo son: el medio de control de nulidad y el de nulidad por inconstitucionalidad, los cuales son mecanismos idóneos para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que, según se afirma, lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. 25.
Partiendo de la anterior premisa y comoquiera que los actores le atribuyen la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al Decreto 1615 de 2021, la Sala advierte que tal acto administrativo es pasible de control judicial, a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por lo que es innegable que los accionantes disponen de otro medio de defensa para solicitar la protección de los derechos fundamentales que aducen como transgredidos, en el que, además, podrán plantear solicitud de medida cautelar. 26.
Tan cierto es lo anterior que, actualmente, en esta Sección cursan 15 demandas que buscan dejar sin efectos el Decreto número 1615 de 2021, siendo la primera en ser admitida la promovida por el señor José Ignacio Morales Arriaga, con radicación 11001-03-24-000-2021-00884-008, proceso en el que se corrió el traslado de la medida cautelar y, actualmente, la misma se encuentra pendiente de resolución. 27.
Sumado a ello, es de señalarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en los artículos 229 y siguientes, prevé la posibilidad de que, en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se puedan solicitar medidas cautelares, las cuales, inclusive, pueden adoptarse con carácter de urgencia -en los términos señalados en el artículo 234 del CPACA- cuando el juez o magistrado considere que la situación fáctica así lo amerite, a efectos de conjurar un perjuicio irremediable. 28.
Significa lo anterior que, tal como lo consideró esta Sección en reciente pronunciamiento de 14 de febrero de 20229, a partir del nuevo régimen de medidas cautelares previsto en el CPACA, ya no es de recibo el argumento según el cual los medios de control no resultan ser el mecanismo idóneo y eficaz para la salvaguarda de los derechos fundamentales como consecuencia de la expedición de un acto administrativo; consideraciones que en esta decisión se prohíjan en su integridad. 8 Fue admitida mediante auto de 15 de diciembre de 2021, por el Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés. 9 Expediente 11001-03-15-000-2021-10157-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor 29.
Es por lo anterior que esta Sala de Decisión considera que, en relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes -como consecuencia de la expedición del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 2021-, estos cuentan con otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad, para que sea el juez contencioso administrativo quien defina si dicha norma debe ser expulsada del ordenamiento jurídico. 30.
Es decir, si los accionantes consideran que el Decreto 1615 de 2021 contravienen el artículo 18 constitucional -entre otras normas de superior jerarquía que los actores alegan como transgredidas- deben hacer uso del medio de defensa ordinario dispuesto por el legislador, que en este caso es el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 31.
Por último, se destaca que, en relación con este cargo, no se encuentra acreditado la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que no es posible que el juez de tutela adopte medidas de amparo transitorias para evitar la materialización de dicho perjuicio. VI.5.3. Análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes por la Institución Educativa Colegio de Cristo 32.
Los accionantes sostuvieron que en el mes de noviembre de 2021 fueron víctimas de un trato discriminatorio por parte de la Institución Educativa Colegio de Cristo -en el cual la hija de los actores cursó preescolar-, ya que el rector de la referida institución educativa les informó que exigirían la presentación del carné de vacunación contra el Covid-19 como requisito de ingreso a la ceremonia de graduación que se llevaría a cabo el 29 de noviembre del año 2021. 33.
En ese orden de ideas, solicitaron los accionantes que se ordenara a la institución educativa accionada abstenerse de incurrir, en el futuro, en actos discriminatorios en contra de su hija menor, con ocasión de la aplicación del acto administrativo que regula la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a determinados lugares. 34.
Como sustento de la supuesta vulneración, los actores aportaron junto a su escrito de tutela la copia de un mensaje de datos en el que el rector de la Institución Educativa Colegio de Cristo les informa la fecha y la hora de la ceremonia de grado, asimismo, les advierte que para el ingreso a la ceremonia deben presentar el carné de vacunación contra el Covid-19. 35.
Visto lo anterior, resulta pertinente poner de relieve que el artículo 2° del Decreto número 1615 de 2021 prevé la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a: «(i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así 13 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias». 36.
Como se puede apreciar, el tenor literal de la norma transcrita no contempla la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a las actividades escolares o a los establecimientos educativos. Sin embargo, en el presente asunto, no se está indicando que la Institución Educativa Colegio de Cristo exigió el carné de vacunación como requisito de ingreso al plantel educativo o a las actividades académicas, sino para asistir a la ceremonia de grado que se llevaría a cabo el 29 de noviembre de 2021 en el teatro del mismo plantel, por lo que a la luz de la norma en cuestión era dable exigir el carné de vacunación como requisito de ingreso a dicho evento. 37.
Ello es así por cuanto la ceremonia de graduación es un evento presencial que implica la asistencia masiva de personas, por tanto, en cumplimiento del decreto vigente para la época, la institución educativa accionada se encontraba en la obligación de exigir la presentación del carné de vacunación para poder ingresar a este. 38. Por este motivo, considera la Sala que la Institución Educativa Colegio de Cristo no vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes porque la decisión de exigir el carné de vacunación para el ingreso a la ceremonia de graduación se hizo en cumplimiento de una norma de orden público que establece la obligación de exigir este documento como requisito de ingreso a «eventos públicos o privados que implican la asistencia masiva de personas».
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela respecto del Presidente de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio de Educación Nacional, del Ministerio del Interior, del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo respecto de la vulneración atribuida a la Institución Educativa Colegio de Cristo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10575-00 Accionantes: Luís Ferney Pinzón Melchor CUARTO: En caso de no ser impugnado REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por todos los integrantes de la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P:(15)