Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente (E): Fredy Ibarra Martínez Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 25000-23-36-000-2011-01469-02 (67109) Demandante: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Industria y Comercio y otros Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión porque las entidades demandadas no incurrieron en una falla del servicio.

No obstante, considero que la sentencia realiza algunas afirmaciones inexactas, como consecuencia de no abordar de forma esquemática el análisis de responsabilidad. El primer elemento de la responsabilidad estatal es el daño en sí mismo considerado, que debe verificarse sin importar, ni tener incidencia alguna, en este primer momento, su causa ni el régimen de responsabilidad aplicable.

Este entendimiento compartimentado lleva a dos posibilidades: 1) si no está acreditado el daño no es necesario ningún análisis adicional; 2) si está acreditado el daño debe revisarse su causa. Partiendo de lo anterior, estimo que es un error afirmar que el “primer requisito esencial para estructurar [la] responsabilidad patrimonial del Estado” es “un daño imputable a la actuación u omisión atribuida a las entidades demandadas”.

Esto sería, en mi concepto, un análisis de responsabilidad completo y no el primer elemento. Al no entender que la lesión debe analizarse en un inicio de forma aislada, la sentencia considera que la inclusión en la “lista Clinton” es un “supuesto daño”. Para mí, la inclusión en esta lista sí constituye un daño, principalmente reputacional, con profundas implicaciones para quienes 2 de 2 desarrollan una actividad mercantil o bursátil.

Lo que ocurre, como indiqué al inicio y quedó demostrado en la decisión, es que en este caso no se probó que esa determinación —de un gobierno extranjero— se hubiera originado en una actuación irregular de la parte demandada. Sin embargo, nada obsta para que así se declare, de llegarse a demostrar que la causa eficiente de esa inclusión (u otra similar) es una acción u omisión de una entidad estatal —como podría ser, por ejemplo, la certificación errada de información—.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado