Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González Demandado: Bogotá, D.C. -Unidad Administrativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá-.
Temas: Horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jhonny Stiven Peña González formuló 2 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 322 del 2 de mayo de 2019, proferida por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos Oficial de Bogotá, por medio de las cuales se negó el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) condenar a la parte demandada a reconocer, liquidar y pagar las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos causados desde el 11 de diciembre de 2015 hasta el momento en que se profiera sentencia definitiva, con base en una jornada mensual de 190 horas, en los términos de los artículos 33, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978;
(ii) reliquidar, por el mismo lapso, los factores salariales y prestacionales a que tenga derecho como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad y cotizaciones a pensión; (iii) reconocer intereses moratorios causados «desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas de dinero adeudadas»;
(iii) que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 del 2011; y (iv) ordenar la indexación del valor de la condenar. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Jhonny Stiven Peña González empezó a laborar en la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., el 11 de diciembre de 2015, en el cargo de bombero código 475 grado 15, en donde desempeña sus 3 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González funciones en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, por lo que habitualmente trabaja en días dominicales y festivos. ii) La entidad demandada solo ha pagado, por los turnos de 24 horas, un recargo del 35 % y del 200 % por los días dominicales y festivos, liquidados a partir de una base de 240 horas mensuales, es decir que no se ha pagado lo correspondiente a las horas extras diurnas y nocturnas ni los días de descansos compensatorios, por lo que el pago mensual del demandante ha sido inferior al que en derecho le corresponde. iii) El 12 de abril de 2019, el señor Jhonny Peña interpuso requerimiento administrativo ante la U.A.E Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en la que solicitó la reliquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios festivos, dominicales y días compensatorios, pretensión que fue negada por medio de la Resolución 322 del 2 de mayo de 2019. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política de 1991; 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; y el Decreto 1042 de 1978. En desarrollo del concepto de la violación la parte accionante expuso los siguientes argumentos:1 i) La entidad demandada, con base en la necesidad del servicio prestado por el Cuerpo de Bomberos de Bogotá, ha considerado que los servidores de esa Unidad Administrativa pueden cumplir horarios ininterrumpidos y sin un horario laboral fijo, 1 Folios 7 al 30 reverso. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González posición que ha sido desechada por el Consejo de Estado, autoridad que ha adoptado una teoría más garantista. ii) Las jornadas laborales de 24 horas continuas desconocen derechos laborales, pues solo se conceden 24 horas de descanso, lo que implica una jornada mensual de 360 horas, cuando los demás servidores públicos están sujetos a un tope de 190 horas.
La entidad demandada no ha liquidado en debida forma los recargos que corresponden, pues no se ha atendido el límite mensual fijado en el Decreto 1042 de 1978. iii) Casos como el presente ya han sido resueltos favorablemente por parte del Consejo de Estado en sentencias del 6 de diciembre de 2006, radicado 9769-05; 3 de mayo de 2007, radicado 5480-05; 17 de mayo de 2007, radicado6106-05; 30 de agosto de 2007, radicado 9987-05; 24 de enero de 2008, radicado 0268-07; 28 de febrero de 2008, radicado 6596-05; y 17 de abril de 2008 [sic]; en lo demás, el apoderado del accionante trascribió, in extenso, el fallo del 2 de abril de 2009, de la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, dictado dentro del proceso con radicado 9258-05. 1.2.
Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las siguientes consideraciones:2 2 Folios 82 al 91. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González i) La Ley 1575 de 2012 reguló asuntos técnicos en materia bomberil y estableció la creación de la Dirección Nacional de Bomberos, mientras que el Reglamento Administrativo, Operativo, Técnico y Académico fue fijado a través de la Resolución 661 de 2014; sin embargo, no se reguló nada relacionado con la jornada laboral, toda vez que ello se fijó como una facultad de los entes territoriales. ii) En ausencia de una jornada fijada por vía legal, el Distrito de Bogotá ha regulado lo pertinente a través de los Decretos 388 de 1951; 63 de 1963; 991 de 1974; 1042 de 1978 y la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 en donde se ha dispuesto que corresponde a 66 horas semanales.
De acuerdo con lo anterior, la jornada mensual equivale a 240 horas, lo que quiere decir que la liquidación del trabajo suplementario debe tener en cuenta el tope de 240 horas y no de 190 como lo sostiene el demandante. iii) La jornada especial del Cuerpo de Bomberos de Bogotá obedece a las necesidades y conveniencias del servicio, por lo que no es posible acudir a la jornada de 44 horas semanales aplicable a demás servidores públicos.
La excepción a la mencionada jornada de 44 horas semanales se ha previsto para aquellas actividades discontinuas, intermitentes y de simple vigilancia, razón por la que se ha permitido la implementación del sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado. iv) Para determinar el valor de un día de trabajo, es necesario dividir el valor del salario entre 220 horas mensuales [sic] «según la ley el servidor público está en la obligación de prestar el servicio 44 horas a la semana, de lunes a sábado, ello significa que la jornada máxima legal diaria, obedece al factor 7.333 horas (44/6=7.333), por ende, el empleado público debe prestar su servicio en horario de 6 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González 7.333 horas, entonces si ese cociente lo multiplicamos por el coeficiente de 30 días del mes, esa operación arroja como resultado la base de 220 y no 190 como [por] error lo han determinado algunas decisiones judiciales». v) Si con el salario se remuneran todos los 30 días del mes, sin distinguir cuáles de esos días obedecen a jornadas de labor o cuales de descanso obligatorio (domingos o festivos), se cae en equivocación manifiesta cuando se emplea como factor esas 190 horas mensuales.
Finalmente, propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación y pago, prescripción y la genérica e innominada. 1.3 La sentencia apelada En sentencia del 18 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió, en parte, a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad de la Resolución 322 del 2 de mayo de 2019; en consecuencia, declaró que para todos los efectos la jornada laboral máxima legal del demandante es de 190 horas mensuales y el trabajo que exceda de ese tope debe considerarse como trabajo suplementario, del cual solo será posible pagar en dinero un máximo de 50 horas.
En virtud de lo anterior, ordenó la reliquidación de horas extras, recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos, de cuyo resultado deberá restarse lo ya pagado por ese concepto, además de recalcular las cesantías y sus intereses; finalmente, declaró prescritas las diferencias de origen salarial causadas antes del 12 de abril de 2016 y negó las demás pretensiones de la demanda.
Las razones son las siguientes:3 3 Folios 111 al 131. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González i) Dentro del ordenamiento jurídico no existe una previsión que establezca una jornada máxima laboral para el personal que ejerce funciones bomberiles, razón por la que dicho vacío debe llenarse con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, que establece un tope laboral de 44 horas semanales para servidores públicos, tal como lo ha dispuesto el Consejo de Estado en sentencia del 17 de abril de 2008, dictada dentro del proceso con radicado 2003-00041 y 19 de febrero de 2015 en el expediente 25000 23 25 000 2010 00780 01 (3594-13) [sic].
De acuerdo con lo anterior, el señor Jhonny Peña tiene derecho a que el trabajo realizado más allá de las 44 horas semanales y 190 mensuales le sea pagado como trabajo suplementario, liquidado de conformidad con los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. ii) Las partes han reconocido que el actor ha laborado, desde la fecha de su ingreso al Cuerpo de Bomberos de Bogotá, en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, lo que quiere decir que el señor Peña González labora un total de 15 turnos mensuales de 24 horas, esto es, un acumulado de 360 horas mensuales, de las cuales solo 190 hacen parte de su jornada ordinaria; así, las siguientes 50 horas deben ser pagadas como trabajo suplementario, mientras que las 120 restantes deben ser compensadas en razón de un día de descanso por cada 8 horas adicionales.
Sin embargo, en el presente caso no hay lugar a conceder días compensatorios por exceso de horas laboradas «en razón a que ese tiempo la demandada lo ha reconocido y pagado al actor aun cuando mal liquidado, pues ha tomado como base de liquidación una jornada máxima legal de 240 horas y no de 190 como 8 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González corresponde, y evidentemente no es lo mismo dividir entre 240 que entre 190.
Por lo anterior, existen 50 horas que no se le han pagado a ningún título al actor, que resultan de restar a la jornada máxima legal de 190 horas que en realidad le corresponde». iii) Los recargos han sido liquidados de modo incorrecto, pues la entidad demandada ha asimilado al actor a un trabajador privado con jornadas de 48 horas semanales y 8 horas diarias, lo que ha repercutido negativamente en el cálculo de los recargos nocturnos, feriados, diurnos y nocturnos, por lo que también hay lugar a realizar la reliquidación que corresponda con base en 190 horas mensuales y con los porcentajes de 35 %, 200 % y 235 %, según corresponda. 1.4.
El recurso de apelación Tanto la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá como el señor Jhonny Stiven Peña González interpusieron recurso de apelación de acuerdo con las siguientes razones: 1.4.1. UAE Cuerpo Oficial de Bomberos.4 i) La jornada máxima de los servidores del Cuerpo de Bomberos de Bogotá está consignada en la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, en donde se fijó un límite de 66 horas semanales, jornada que resulta ser una excepción a la establecida en el Decreto 1042 de 1978 para servidores públicos, diferenciación que obedece a las características de discontinuidad e intermitencia propias de la función bomberil. 4 Folios 134 al 139 reverso 9 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González ii) La decisión de primera instancia incurrió en error al acudir a una jornada laboral mensual de 190 horas y no de 2205 como en realidad corresponde al Cuerpo Oficial de Bomberos, lo que quiere decir que se adoptó una decisión sin tener en cuenta la realidad laboral del accionante.
También resulta irregular que se ordene pagar todo el trabajo suplementario que exceda las 190 horas mensuales, pues solo es procedente el pago de las horas extras diurnas, toda vez que la jornada laboral del accionante es de carácter mixta. iii) Finalmente, en caso de confirmarse la decisión cuestionada, la Unidad solicitó que se modifique [sic] el fallo apelado en el sentido de que se ordene deducir, del valor de la condena, lo correspondiente a los aportes a seguridad social en pensión de conformidad con los términos fijados en el Decreto 1158 de 1994 y en la proporción establecida en la Ley 100 de 1993. 1.4.2.
Sr. Jhonny Stiven Peña González6 i) Las jornadas ordinaria y extraordinaria deben «contabilizarse según se genere la continuidad del tiempo, pues si el funcionario labora desde la 8 am de un día hasta las 8 am del siguiente día, su labor es ininterrumpida y deben liquidarse un total de 7.33 horas ordinarias, 6.30 horas extras diurnas y 12 horas extras nocturnas». ii) El juez de primera instancia no ordenó el reconocimiento de las horas extras nocturnas, es decir que desconoció lo previsto en los artículos 33, 36 y 37 del 5 En sede administrativa se hizo la liquidación de las horas extras y demás recargos con base en una jornada de 240 horas mensuales; sin embargo, en el transcurso del proceso la Unidad también ha expuesto argumentos relacionados con que dicho cálculo debe realizarse a partir de una jornada de 220 horas mensuales. 6 Folios 143 al 144 reverso 10 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González Decreto 1042 de 1978, por lo que se solicita el reconocimiento adicional de dichas horas de acuerdo con el límite de 50 horas mensuales. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término legal tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio.7 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los términos de los recursos de apelación, se circunscribe a establecer i) si la liquidación de los recargos laborales del señor Jhonny Stiven Peña González debe calcularse con base en una jornada máxima mensual de 190 horas en atención a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 o de 220 o 240 como asegura la parte demandada; ii) si el demandante tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras diurnas y nocturnas, adicionales a las ya concedidas por el juez de primera instancia; y (iii) si hay lugar a descontar, del valor de la condena, la proporción de los aportes pensionales que le corresponderían al demandante. 2.2.
Marco normativo 7 Constancia secretarial en folio 203. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González 2.2.1. Sobre la jornada de trabajo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá El Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; sin embargo, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que rigen la administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987; tales normas fueron ratificadas por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998.
Quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos del Distrito Bogotá son servidores públicos, por lo que al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Nacional, su régimen salarial y prestacional es de creación legal. Se entiende como jornada de trabajo en el sector público aquel periodo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento, su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.
El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. 2.2.2. Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos -jornada extraordinaria- El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
Por su parte, el artículo 39 del mismo decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La jornada extraordinaria es la que se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de los horarios normales de trabajo y se encuentra regulada en los artículos 13 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados.
Finalmente, debe decirse que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario, así lo estableció en su artículo 7, que es del siguiente tenor literal: Artículo 7. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. 2.3.
Hechos probados De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso se establece lo siguiente: i) El señor Jhonny Stiven Peña González ingresó a la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el 11 de diciembre de 2015, en el cargo de bombero, código 475, grado 15. Según certificación de la demandada, los recargos nocturnos ordinarios se liquidaron en un porcentaje del 35 %, mientras que los recargos festivos diurnos fueron del 200 % y los recargos festivos nocturnos del 235 %.
Del mismo modo, los recargos por las horas laboradas entre las 6 pm y las 6 am, de lunes a sábado, correspondieron a un $ 35 %, y los dominicales y festivos en un 200 % y 235 %, respectivamente. La liquidación de los mencionados recargos se calculó con base en una jornada máxima mensual de 240 horas.8 8 Certificado en folios 41 al 55 reverso. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González ii) El 30 de mayo de 2019, el demandante radicó una reclamación administrativa ante la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos, en la que solicitó lo siguiente:9 A) Reconozcan, reliquiden y paguen todas las horas extras diurnas y nocturnas dejadas de cancelar a mi representado con factor de 190 horas, conforme lo establecen los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978; b) reconozcan, reliquiden y paguen a favor de mi representado de todos los dominicales, compensatorios y festivos con factor de 190 horas atendiendo el número de horas máximas legales según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; c) reconozcan, reliquiden y paguen a factor de 190 horas de todos los recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y festivos nocturnos cancelados a mi poderdante, atendiendo el número de horas máximas legales según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; d) reconozcan, reliquiden y paguen todas las prestaciones sociales, cesantías intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, navidad y de antigüedad, cotización a pensiones, con el valor que arroje la liquidación de horas extras y reliquidación de dominicales y festivos y recargos nocturnos, y cualquier otro derecho laboral teniendo en cuenta las peticiones anteriores y lo determinado en el Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado que se ha emitido al respecto; e) que las sumas anteriores sean indexadas desde el momento en que se hicieron exigibles hasta el momento de su pago, conforme a los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011; f) que se paguen los intereses moratorios desde la fecha en que debía efectuarse el pago hasta la fecha de su reconocimiento. iii) El 2 de mayo de 2019, la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá resolvió negativamente el anterior requerimiento, de acuerdo con las siguientes consideraciones:10 1. la base sobre la cual se debe liquidar los recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras duras y nocturnas deberá tener en cuenta lo establecido de manera general por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir 44 horas semanales, 190 horas mensuales. 2. la entidad deberá establecer el cumplimiento de las 190 horas anteriormente indicadas contando desde el día uno (1) de cada mes.
Las horas que se laboren en horarios nocturnos y dominicales o festivos, se les deberá aplicar el recargo indicado en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978 respectivamente. 3. Agotadas las 190 horas de la jornada máxima mensual, la entidad deberá contabilizar la causación de las 50 horas extras máximas permitidas de conformidad 9 Información consignada en la Resolución 322 del 2 de mayo de 2019, en folio 63. 10 Folios 63 y 64. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González al límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Las horas extras se deberán liquidar de conformidad a lo establecido en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. 4. Agotadas el límite máximo de las 50 horas extras, deberán ser pagadas con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas de trabajo, no obstante, como el convocante labora mediante un sistema de turnos 24x24, es claro que las horas superiores a la jornada máxima y a las 50 horas extras ya fueron compensadas debidamente.
Dicho lo anterior, no hay lugar a reconocer el pago de los descansos compensatorios, en cuanto los convocantes disfrutaron de 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas, los cuales fueron otorgados por la administración a los convocantes, que garantizaban plenamente el derecho fundamental al descanso. De la misma forma, no hay lugar a reconocer los días compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, los cuales también fueron disfrutados cuando descansaba 24 horas, luego de un turno de 24 horas de labor.
Las horas que se laboren en jornada ordinaria nocturna y dominicales o festivos, se les deberá aplicar el recargo indicado en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, respectivamente. 5. En relación a la reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales, se deberá reconocer únicamente la reliquidación de las cesantías con fundamento en lo establecido en los artículos 17, 33 y 45 del Decreto 1042 de 1978 y 59 del Decreto 1042 de 1978. 6.
Una vez se realice la liquidación correspondiente en los términos indicados, se requiere que se establezca la diferencia entre lo que ha reconocido la entidad y el resultado de la liquidación y pagar solo la diferencia si existen saldos positivos. No obstante, conforme lo considerado por el Comité de Conciliación, previo a reconocer las reclamaciones sobre el particular en vía administrativa, es menester realizar las gestiones necesarias en orden a la consecución de los recursos, que permitan respaldar los compromisos presupuestales derivados de la liquidación a que haya lugar en cada caso, atendiendo los parámetros liquidatorios acogidos por el Comité de Conciliación y la prescripción trienal, por lo que en este momento, no es posible acceder a sus peticiones, en tanto los recursos existentes son destinados en proceso ejecutivos y con fallo o en curso. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el primer problema jurídico planteado es necesario acudir a las consideraciones dispuestas por esta Corporación en la sentencia del 17 de abril de 2008, con ponencia del consejero de Estado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el proceso radicado 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), en la que se 16 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González señaló que el personal vinculado a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá tiene una jornada especial que debe ser regulada por el ente empleador.
Lo anterior, en atención a que la actividad desarrollada en esa entidad requiere de la prestación de un servicio continuo y permanente para responder de manera eficaz y eficiente a la protección de la sociedad. Así, el horario se debe reglamentar en procura de garantizar tanto el servicio como los derechos del trabajador y en respeto de los principios constitucionales de la dignidad e igualdad, pues someterlos a un régimen especial sin garantías iría en detrimento de sus derechos laborales.
Ahora bien, según lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral debe corresponder a 44 horas semanales, que equivalen a un total de 190 horas mensuales.11 Seguidamente, el artículo 35 ibidem estableció la denominada jornada laboral mixta que consiste en aquella que se desarrolla por el sistema de turnos y que, por la naturaleza del servicio, requiere la prestación continua en horarios diurnos y nocturnos, tal como sucede con el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que labora en razón de 24 horas de servicios por 24 horas de descanso remunerado.
En ese sentido, la remuneración de los bomberos que desarrollan actividades laborales en jornadas mixtas debe calcularse a partir de un horario ordinario máximo mensual de 190 horas, lo que implica que todo trabajo que supere dicho término debe ser entendido como suplementario o desarrollado en horas extras, pues estaría por fuera del tope establecido en la norma.
De acuerdo con lo anterior, 11 Sentencia 12 de febrero de 2015, expediente 25000232500020100072501. M.P. Gerardo Arenas Monsalve 17 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González no le asiste razón a la parte demandada al alegar que la liquidación de los emolumentos laborales del accionante debe hacerse con base en una jornada de 220 o 240 horas mensuales.
Para explicar lo anterior, ha de decirse que en sede administrativa el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá ha liquidado el valor de las horas extras y demás recargos con base en una jornada laboral de 240 horas mensuales; sin embargo, en el trascurso del proceso, es decir, en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, también ha hecho alusión a que dicha jornada debería corresponder a 220 horas mensuales en atención a la multiplicación de la jornada diaria, que es de 7.33 horas, por los 30 días mensuales objeto de remuneración. A pesar de lo señalado por la demandada, como se indicó párrafos arriba, tanto la norma como la jurisprudencia han decantado dicha discusión, en el sentido de señalar que, más allá de los estrictos cálculos matemáticos realizados por el empleador, la interpretación garantista de los derechos laborales del personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos señala que el número de horas ordinarias a trabajar durante el mes no puede superar las 190 horas y que, en consecuencia, lo laborado por encima de ese límite debe ser considerado como trabajo suplementario.
Así, tal como lo consideró el a quo, no es lo mismo dividir entre 220 o 240 que hacerlo entre 190; por tal razón, el modo en que el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá ha realizado la liquidación de los recargos del demandante en sede administrativa, o el que ha sostenido en el trascurso de este proceso, es incorrecto, en tanto el límite de horas utilizado es sustancialmente superior al contemplado en la norma, dato que tiene repercusiones negativas en el monto liquidado.
Lo anterior 18 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González quiere decir que la entidad accionada incurrió en un error al liquidar las citadas horas extras, toda vez que utilizó como referencia una cifra de 240 horas mensuales como jornada ordinaria, cuando dicho monto, como ya se ha explicado, debe corresponder a 190 horas mensuales.
Por tal razón, este argumento de apelación será despachado desfavorablemente. Ahora, sobre el asunto de los recargos de las horas extras, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la accionada reliquidar todo lo relacionado con dicho emolumento, en el sentido de tomar en consideración la referida jornada máxima de 190 horas y no de 240 como se realizó inicialmente; sin embargo, el señor Peña González considera que, además, debió concederse el pago adicional de las horas extras nocturnas, de conformidad con el tope de 50 horas mensuales.
Disentimiento con el que esta Sala no está de acuerdo, por lo siguiente: Sobre el trabajo realizado en horas extras, el literal d del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 establece un límite para el pago correspondiente a 50 horas mensuales, es decir, independientemente del número de horas extras laborado por el servidor, solo hay lugar al pago de un máximo de 50 horas, toda vez que el tiempo restante debe ser reconocido como tiempo compensatorio, correspondiente a 1 día hábil de descanso por cada 8 horas de trabajado excedentes.
En ese sentido, la Sala estima que no hay lugar a emitir un reconocimiento adicional en favor del accionante y en relación con las horas extras nocturnas pedidas, toda vez que la orden impartida por el juez de primera instancia se ajusta a los parámetros legales fijados en el Decreto 1042 de 1978, pues la norma no ofrece discriminación alguna por la cual pueda considerarse que deban reconocerse, en 19 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González dinero, y de manera diferenciada, 50 horas de cada tipo, es decir, 50 horas extras diurnas y 50 horas extras nocturnas.
Sí bien existe una excepción al tope del reconocimiento de las horas extras mensuales, dicha prerrogativa, en los términos del artículo 38 del Decreto 1042 de 1978, solo es aplicable a cierta clase de servidores públicos, entre los cuales no se encuentra el personal de bomberos. En tal sentido, el límite de 50 horas extras mensuales aplicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajusta a derecho y a las actuales consideraciones jurisprudenciales de esta corporación sobre la materia, citadas en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, razón por la que no hay lugar a modificar ni a ampliar, en ese sentido, los términos de la condena de primera instancia. Lo que sí es importante aclarar es que la reliquidación ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre dichos recargos debe realizarse sobre horas extra diurnas y extra nocturnas, en la proporción laborada mensualmente por el servidor, sin desatender el tope de las 50 horas fijado por el Decreto 1042 de 1978.
Ahora bien, en el recurso de alzada propuesto por la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos se puso en discusión lo relativo a los aportes al sistema general de seguridad social en pensión. Así, la demandada solicitó que, aunque no prosperen los demás argumentos de apelación, se acceda a modificar el fallo de primer nivel en el sentido de ordenar el descuento, del valor de la condena, de los aportes que por concepto de aportes pensionales le corresponderían al trabajador, con ocasión de la reliquidación de los recargos laborales. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González En virtud de lo anterior, ha de decirse que el señor Jhonny Stiven Peña propuso como pretensión en el escrito inicial de la demanda, entre otros, la reliquidación de los aportes a pensión, aspecto sobre el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no hizo estudio ni profirió orden alguna, a pesar de haber accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda y haber ordenado el recalculo de emolumentos salariales y de cesantías; no obstante, ante el silencio del a quo, dicho aspecto será analizado de fondo en esta oportunidad dada la discusión que sobre ese aspecto fijó una de las partes.
Pues bien, en materia de aportes a pensión, la Ley 100 de 1993 señala lo siguiente:
ARTÍCULO 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. […]
ARTÍCULO 18. Base de Cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. […] El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992.
En ese sentido, el empleador y el trabajador comparten el deber legal de realizar los respectivos aportes al sistema pensional, el cual corresponde al 16 % del valor del salario devengado; de ese modo el aporte patronal corresponderá al 75 % del monto a cotizar, mientras que el aporte del trabajador será del 25 % restante, tal como lo se encuentra estipulado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González Ahora, para efectos de conformar el salario de base al cual se le aplicará la tasa de cotización, es necesario acudir a los factores enlistados en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que señala lo siguiente:
ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
Visto lo anterior, las remuneraciones por trabajo de horas extras o suplementario, dominical, festivo o realizado en horas extras, debe hacer parte de la base de cotización para efectos de realizar los aportes al sistema pensional. Lo anterior quiere decir que, si la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá ha liquidado incorrectamente los recargos de horas extras, trabajo nocturno, dominical y festivo del demandante, también han sido imprecisos los aportes al sistema general de pensiones, razón por la que deben recalcularse dichos emolumentos, tal como se ordenó en materia de cesantías. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González Explicado lo anterior, ha de recordarse que los aportes a pensión, por su propia naturaleza, equivalen a contribuciones parafiscales con destinación específica lo que los hace imprescriptibles; por consiguiente, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada y en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido.
En ese sentido, habrá lugar a que se descuente, del valor de la condena, lo que le corresponde aportar al trabajador para cumplir con tales contribuciones. Como consecuencia de lo anterior, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de incluir en la orden de reliquidación, los aportes pensionales del demandante, así como disponer que del valor de la condena se descuente lo que corresponda al aporte del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, con ocasión de la reliquidación de los recargos de horas extras y demás emolumentos concedidos en primera instancia y confirmados en esta oportunidad. 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,12 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que las liquidaciones salariales del señor Jhonny Stiven Peña deben realizarse, tal como lo ordenó el juez de primer nivel, con base en una jornada mensual de 190 24 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González horas y no de 220 o 240 como lo venía haciendo la entidad demandada; además, no hay lugar a conceder el reconocimiento adicional y diferenciado de 50 horas extras nocturnas, pues los términos de la condena impuesta por el Tribunal de Cundinamarca se ajustan a derecho.
Finalmente se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar la reliquidación de los aportes pensionales, en los términos explicados previamente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar la sentencia de primera instancia del 18 de noviembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el sentido de condenar al Distrito de Bogotá D.C., Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá a reliquidar los aportes que por concepto de pensión debió efectuar en favor del señor Jhonny Stiven Peña desde el 11 de diciembre de 2015, fecha de ingreso del demandante, y hasta cuando se corrija el modo de liquidación de los recargos, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Se autoriza a la parte demandada a descontar de los valores adeudados al demandante en virtud de esta condena, los aportes a pensión que como parte trabajadora le corresponden.
La anterior condena sin prescripción trienal, por las razones expuestas previamente. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01657 01 (5536-2022) Demandante: Jhonny Stiven Peña González Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia del 18 de noviembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor Jhonny Stiven Peña González en contra de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente13 LBC 13 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.