! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación Nº: 11001-03-15-2021-11032-00 Demandantes: JOSÉ ISRAEL PERILLA CUESTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN B Tema: Tutela contra providencia judicial – niega amparo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor José Israel Perilla Cuesta, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 29 de noviembre de 2021 por correo electrónico1, y luego remitido a la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor José Israel Perilla Cuesta, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B. Con la presentación de la acción de tutela pretende la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital. 2.
La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la providencia del 20 de agosto del 2020, proferida por la autoridad judicial accionada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 08001-23-33-010-2018-00340-00 que confirmó la providencia de primera instancia del 1º de agosto del 2019 expedida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. !!"#!$%$&'#!(%&!)&*+$+,#!#'!-.))&.!$%$&'#&/'+/,)#*#2%,+-+#'34.53-.3! ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 2 1.2.
Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, y TRABAJO entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho (…) que están siendo vulnerados por la Entidad accionada. 2.
Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a PROFERIR nueva sentencia en la que ordene MODIFICAR la providencia del 1º de agosto del 2019 proferida por el Juzgado 10º Administrativo Oral de Barranquilla, en el sentido de a) reconocer las cesantías causadas desde el año 1999 (sic) a 2003 y b) la reliquidación integral de las cesantías anualizadas desde 2003 y hasta la fecha de retiro efectivo del actor, teniendo en cuenta para ello el salario que dispone el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000”. 1.3.
Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor José Israel Perilla Cuesta ingresó como soldado voluntario de las Fuerzas Militares el 17 de junio de 1997, cobijado bajo el régimen salarial y prestacional de la Ley 131 de 1985.
Luego, el 1º de noviembre del 2003 se dio su incorporación como soldado profesional, de conformidad con el Decreto 1793 del 2000. Por lo tanto, se le aplicó el régimen salarial y prestacional consagrado en el Decreto 1794 del 2000. 5. El 8 de noviembre del 2017, el actor presentó reclamación ante el Ejército Nacional, teniendo en cuenta que únicamente se le reconocieron cesantías desde el momento en el que fue incorporado como soldado profesional, es decir, desde el 2003, y no se tomó el tiempo en el que prestó sus servicios como soldado voluntario para liquidar esta prestación, esto es, desde 1997 al 2003.
Además, que para la liquidación de las cesantías, no se aplicó la asignación salarial establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 del 2000, es decir, un salario mínimo aumentando en un 60%. Sin embargo, afirmó que no obtuvo respuesta de fondo por parte de la entidad, por lo que demandó el acto ficto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.
Consideró el accionante que, aunque la Ley 131 de 1985 no contempló las cesantías para los soldados voluntarios, el juzgador debía inaplicar dicha norma por ser inconstitucional, en vista de que esa es una prestación universal que debe reconocerse a todos los trabajadores. Además, que la reliquidación de esa prestación debe realizarse teniendo en cuenta la asignación salarial consagrada en el Decreto 1794 del 2000, pues la norma es muy clara al respecto y, por lo tanto, adujo que también se debía liquidar la sanción moratoria por el retraso en ese pago. ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 3 7.
La demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, que por medio de sentencia del 1º de agosto del 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En dicho fallo el juez declaró la nulidad del acto ficto demandado, y ordenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que las cesantías del actor se reliquidaran teniendo en cuenta la asignación salarial establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 del 2000, en aplicación de las reglas de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 25 de agosto del 2016 Rad.
Nº: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2 No. 003/16. Lo anterior, a partir del 8 de noviembre del 2013, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal aplicable a las Fuerzas Militares. 8. Sobre el reconocimiento de las cesantías cuando era soldado voluntario, indicó que la Ley 131 de 1985 que era el régimen aplicable al actor cuando prestó sus servicios en esa calidad, no consagró esa prestación y por tal motivo no la podía reconocer y que tampoco aplicaría la excepción de inconstitucionalidad, pues el legislador bien podía fijar un trato diferenciado en cuanto al régimen salarial de los soldados voluntarios y los profesionales.
Precisó que si se reconocieran las cesantías por ese lapso (1997-2003), de toda forma se encuentran prescritas. 9. Respecto del pago de la sanción moratoria, el juzgador negó esa pretensión, teniendo en cuenta que esta se reconoce únicamente cuando hay certeza de la causación del derecho, lo cual ocurre únicamente al expedirse la providencia judicial que así lo declare. 10.
Inconforme con lo anterior, el actor presentó recurso de apelación, en el cual consideró que se deben reconocer las cesantías por el tiempo en que fue soldado voluntario, ya que, por haber estado vinculado a las Fuerzas Militares, tiene ese derecho, teniendo en cuenta la existencia de un contrato realidad, del cual se deriva que ese emolumento se le debió cancelar, como ocurre con todos los trabajadores.
Afirmó que de no reconocerle ese derecho, se le estarían vulnerando sus derechos laborales y la primacía de la realidad sobre las formas al no inaplicar por inconstitucional la Ley 131 de 1985. Además, que no es correcto que se indique que ese derecho prescribió, porque las cesantías son una prestación imprescriptible. Finalmente, insistió en el reconocimiento de la sanción moratoria. 11.
Por medio de sentencia del 20 de agosto del 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B, confirmó la decisión de primera instancia. Al respecto, reiteró que el legislador estableció un trato diferenciado en cuanto al régimen prestacional de los soldados voluntarios y los profesionales, y en ese sentido, no podía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad de la Ley 131 de 1985, ya que se trata de personas que se encuentran en situaciones diferentes y por lo tanto no es contrario a derecho que tengan régimen prestacional diferente.
Por otro lado, confirmó la negativa del reconocimiento de la sanción moratoria. ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 4 12. El tribunal enfatizó en el hecho de que los soldados voluntarios bajo el régimen de la Ley 131 de 1985, tenían derecho a percibir una bonificación mensual y una bonificación de navidad, por cada año de servicio o proporcional, cuando fuera menor a ese lapso, además de otras prerrogativas en caso de muerte, sin que esa normatividad haya consagrado el derecho a percibir el auxilio de cesantía, por lo que no podía reconocerse al actor cuando fungió en dicha calidad. 1.4.
Fundamentos de la solicitud La parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B incurrió en los siguientes defectos: 1.4.1. Defecto sustantivo 13. Consideró que se desconocen las disposiciones de la Ley 6ª de 1945, la Ley 65 de 1946, así como en artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que las cesantías son una prestación social que se reconoce a todos los trabajadores, por ser de carácter universal.
En ese orden de ideas, adujo que no es ajustado a derecho que no se le haya reconocido por el tiempo en que fue soldado voluntario por el simple hecho de que la Ley 131 de 1985 no la consagró. Además, puntualizó que la diferenciación entre soldados voluntarios y profesionales tampoco un argumento válido para negar el reconocimiento de las cesantías, pues con el Decreto 1793 del 2000 se hizo la profesionalización de los soldados voluntarios, pero de ninguna manera significó un cambio de régimen que los afectara. 14.
Indicó que el juzgador debió haber aplicado el régimen general sobre el especial de los soldados voluntarios por ser más favorable y de esa forma, es evidente que se debieron reconocer las cesantías por el tiempo en que prestó servicios como soldado voluntario. 1.4.2. Desconocimiento del precedente 15. El accionante alegó que los juzgadores no tuvieron en cuenta que las cesantías son una prestación imprescriptible y que así lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto del 2016 Rad.
No: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2 No. 003/16. Por tal motivo, reprochó que la reliquidación de dicha prestación que se ordenó en primera instancia y que fue confirmada por el tribunal, se haya hecho sólo a partir del 8 de noviembre del 2013, por prescripción cuatrienal, y no por todo el tiempo de servicio, ya que es una prestación que no prescribe. 1.5.
Trámite de la acción de tutela 16. Mediante auto del 13 de diciembre del 2021, el magistrado ponente admitió la tutela. Ordenó notificar al Tribunal accionado y vincular en su calidad de terceros con interés, al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, al Juzgado ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 5 Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 17.
Asimismo, requirió a las secretarías del Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla y del Tribunal Administrativo del Atlántico para que allegaran en formato digital el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 08001-23-33-010- 2018-00340-00. 18. Adicional a ello ofició a la Secretaría General del Consejo de Estado, para que publicara en su página web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y de aquella providencia, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 1.6.
Intervenciones 19. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla 20. La autoridad judicial se limitó a remitir el expediente digital del proceso constitucional cuestionado. 1.6.2.
Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B 21. El magistrado ponente de la decisión enjuiciada pidió negar el amparo. Al respecto, indicó que la decisión de negar las cesantías por el tiempo en que fue soldado voluntario estuvo soportada en el hecho de que la Ley 131 de 1985, que es el régimen aplicable a ese personal, no consagró esa prestación, sino que indicó que tenían derecho a una bonificación mensual y a una bonificación de navidad por cada año completo de servicio o proporcional cuando sea menor a ese lapso. 22.
En todo caso, afirmó que los soldados voluntarios son distintos a los soldados profesionales, y en ese orden de ideas, el legislador podía consagrar un régimen prestacional diferente, como se hizo en la Ley 131 de 1985. 1.6.3. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 23. Por conducto de representante, la entidad realizó un recuento de los hechos y de las providencias enjuiciadas, y consideró que no se presentó la vulneración de los derechos alegados, en vista de que la providencia enjuiciada realizó un análisis correcto de la normatividad aplicable. ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 6 II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 24. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por José Israel Perilla Cuesta, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Legitimación en la causa 25. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 26.
En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 19912, en los artículos 1°, 10º, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea i) por sí misma; ii) a través de representante; iii) de apoderado; o iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.
También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales3. 27. Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que el señor José Israel Perilla Cuesta es titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que el demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya providencia se cuestiona.
En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 28. Por otro lado, se advierte que se reprocha la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B. Es por ello por lo que dicha autoridad judicial se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 2.3.
Problema jurídico 29. Frente al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 7 tutela invocadas y de los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? ● En este punto, la Sala anticipa que los cargos presentados por el actor, en cuanto al defecto sustantivo por no haber aplicado el principio de favorabilidad y por el desconocimiento del precedente, no superan el requisito de subsidiariedad. 30.
De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, vulneró las garantías constitucionales alegadas, al haber expedido la providencia del 20 de agosto del 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 08001-23-33-010-2018-00340-00, pues en sentir de la accionante, incurrió en defecto sustantivo al no reconocer las cesantías por el tiempo en que fue soldado voluntario, siendo esta prestación de tipo universal y aplicable a todos los trabajadores? 31.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) nociones sobre el defecto sustantivo y; iv) análisis del caso en concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 32.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5 y declaró su procedencia6. 33.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 8 presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 34.
Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 35.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.
Relevancia constitucional7 36. Para el caso en concreto, la Sala encuentra que este requisito sí se encuentra cumplido, por cuanto, al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la controversia propuesta por la parte accionante es de naturaleza constitucional, al solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital. 37.
De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, se cumple con el requisito de evidenciar una tensión entre las providencias censuradas y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados, mediante la argumentación presentada en torno a los motivos por los que se considera que el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, omitió reconocer las cesantías del actor cuando fue soldado voluntario, siendo esta una prestación de tipo universal. 38.
Dichas pericias argumentativas en la exposición del criterio del demandante con respecto a la relación entre la providencia judicial y la vulneración de sus derechos fundamentales, es lo que permite la superación de este requisito y evidencia que la controversia trasciende de un orden exclusivamente legal; lo anterior, se cumple con independencia de los yerros en el razonamiento jurídico en 7 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;
Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;
Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 9 que pueda incurrir la parte actora, pues precisamente lo acertado o erróneo de su proceder argumentativo es lo que debe ser indagado con suficiencia por el juez en las consideraciones de fondo que sustenten su decisión. 2.5.2.
Tutela contra tutela8 39. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza pues, las providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.3. Inmediatez9 40.
En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, calendada de 20 de agosto del 2020 y que fue notificada el 15 de junio del 202110.
Comoquiera que la acción de tutela se presentó el 29 de noviembre del mismo año, la Sala encuentra que su interposición se hizo en un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 41. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 8 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00014-00;
Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;
Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 9 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;
Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03- 15-000-2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;
Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. 10 Tal como se puede apreciar en el expediente digital: https://etbcsj.sharepoint.com/sites/Juzgado10Advo/Documentos%20compartidos/Forms/AllItems.as px?id=%2Fsites%2FJuzgado10Advo%2FDocumentos%20compartidos%2FGeneral%2FEXPEDIEN TES%2FORDINARIOS%2F2018%2F08001333301020180034000%2F33Notificaciones%2Epdf&pa rent=%2Fsites%2FJuzgado10Advo%2FDocumentos%20compartidos%2FGeneral%2FEXPEDIENT ES%2FORDINARIOS%2F2018%2F08001333301020180034000 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 10 200512 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.
Subsidiariedad13 42. Para el caso en concreto, la Sala encuentra que respecto de los reproches que hace el actor, en cuanto a que en la providencia enjuiciada no se aplicó el principio de favorabilidad y a que se desconoció el precedente, en cuanto las cesantías son una prestación imprescriptible y por lo tanto, no se podía aplicar el término de prescripción cuatrienal que rige para las Fuerzas Militares, la presente tutela no cumple con este requisito, porque dichos argumentos no fueron puestos en consideración al juez ordinario. 43.
En efecto, el accionante solicitó que se aplique el régimen general sobre el especial de las Fuerzas Militares, por ser más favorable para el reconocimiento de las cesantías cuando fue soldado voluntario. Sin embargo, de las actuaciones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que ese argumento no fue puesto a colación en sede de instancia. Se resalta que en su momento, lo solicitado por el accionante fue la aplicación por inconstitucionalidad de la Ley 131 de 1985, pero en ningún momento afirmó que debía aplicarse el régimen general.
Por tal motivo, observa la Sala que esa situación, al no haber sido puesta en conocimiento del juez ordinario, impide que el fallador de tutela haga un pronunciamiento al respecto, precisamente por el carácter subsidiario de este mecanismo constitucional, que no puede pretermitir los cauces regulares que otorga el ordenamiento para que los ciudadanos acudan a exigir sus derechos. 44.
Igual ocurre con el reproche del desconocimiento del precedente consistente en que para la reliquidación de las cesantías del actor, cuando fue soldado profesional, no debió haberse aplicado la prescripción cuatrienal que rige para las Fuerzas Militares, sino que debió haberse reconocido por todo el tiempo. Observado el recurso de apelación presentado por el señor Perilla Cuesta, se aprecia que cuestionó la decisión de primera instancia en cuanto i) no reconoció las cesantías cuando fue soldado voluntario y ii) no accedió al reconocimiento de la sanción 12 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 13 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;
Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03- 15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;
Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137- 00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 11 moratoria.
Sin embargo, no se advierte que haya presentado reproche alguno por la aplicación de la prescripción cuatrienal. 45. Al respecto, cabe recordar que la tutela, dada su naturaleza subsidiaria, “pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas, se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios, o sea una instancia adicional para reabrir debates concluidos”14.
Por lo tanto, se observa que en este caso se pretende reabrir el debate, con nuevos argumentos que no fue expuesto ante el juez de ordinario que conoció el asunto. Por ende, la Sala llega a la conclusión de que los reproches indicados no cumplen con el requisito de la subsidiariedad. 46. Ahora bien, respecto del cuestionamiento sobre el no reconocimiento de las cesantías cuando el actor fue soldado voluntario, la Sala encuentra superado este requisito, ya que fue el eje central del asunto, que sí fue conocido por los jueces de instancia y por cuanto se cuestiona la sentencia del 20 de agosto de 2020, que resolvió el recurso de apelación que interpuso el demandante en contra del proveído de primera instancia al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y en ese sentido, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 47.
Asimismo, porque no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 48. Superados parcialmente los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo del amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.6.
Nociones sobre los defectos invocados 2.6.1. Defecto sustantivo 49. La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”15. 50.
Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: 14 Sentencia C-132 del 2018. MP. Alberto Rojas Ríos. 15 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 06.03.02., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 12 a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 51.
Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.7. Caso concreto 52. Observa la Sala que el accionante reprochó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, al considerar que se debieron reconocer las cesantías cuando prestó sus servicios como soldado voluntario, aunque el régimen que le era aplicable, esto es, la Ley 131 de 1985, no consagraba esta prestación. Afirmó además, que con la expedición del Decreto 1794 del 2000 no puede predicarse una diferenciación entre los soldados voluntarios y los profesionales ya que, en su sentir, dicho régimen implicó que los primeros se incorporaban de manera profesional, sin que esto conllevara una desmejora en sus condiciones. 53.
Al respecto, la Sala anticipa que negará la presente acción de tutela, debido a que en la providencia enjuiciada se hizo un análisis razonable del régimen aplicable y de la diferenciación entre soldados voluntarios y profesionales, de lo cual se concluyó que las cesantías no debieron reconocerse al accionante cuando prestó sus servicios como voluntario. 54.
En efecto, en la sentencia enjuiciada se precisó que la Ley 131 de 1985 no consagró de manera expresa las cesantías para los soldados voluntarios. Esta normatividad les otorga a ellos, en los artículos 4º, 5º y 6º, una bonificación mensual (art. 4º), una bonificación de navidad por cada año de servicio (art. 5º), o proporcional si era menor, y una bonificación en caso de muerte (art. 6º).
Así dice la norma: ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 13 “Artículo 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 5º.
El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
Artículo 6º. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”. 55. De hecho, la Sección Segunda del Consejo de Estado al expedir la sentencia de unificación Corporación del 25 de agosto del 2016 Rad.
No: 85001-33-33-002- 2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2 No. 003/16, que fue referida por los jueces de instancia, hizo claridad sobre cuáles son los emolumentos que reciben los soldados voluntarios. De hecho, elaboró una tabla en la cual se indicaron cuáles eran los conceptos que ellos devengan, dentro de los cuales no se encuentran las cesantías: “Así las cosas, la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, en vigencia de la Ley 131 de 1985,64 se grafica de la siguiente manera, para su mejor comprensión: SITUACIÓN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS VOLUNTRIOS EN VIGENCIA DE LA LEY 131 DE 1985 Prestación social o salarial a la que tenían derecho Monto Bonificación mensual Equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% Bonificación de navidad Equivalente al monto recibido como bonificación mensual en el mes de noviembre del respectivo año ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 14 Bonificación al ser dado de baja (retirado) Equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicios 56.
En el fallo cuestionado, el tribunal indicó que con la expedición del Decreto 1794 del 2000, los soldados que eran voluntarios, podían acceder a ser profesionales, y en ese orden de ideas, se les comenzarían a pagar unas prestaciones que antes no percibían, como las cesantías. De hecho, fue por ese motivo que en las providencias del proceso ordinario se ordenó su reliquidación, teniendo en cuenta la asignación salarial del inciso 2º del artículo 1º de dicha normatividad. 57.
Sin embargo, lo que sí es claro para la Sala, es que esto no implica que los soldados voluntarios tuvieran derecho a las cesantías, pues el régimen prestacional que les aplica (Ley 131 de 1985) no las consagró. Al respecto, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación citada, también explicó esta situación, donde afirmó que los soldados voluntarios que sólo recibían bonificación mensual, de navidad y por muerte, al convertirse en profesionales, empezaron a devengar otras prestaciones sociales que antes no recibían: “Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,87 les respeta a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,88 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985,89 sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro” (Negrillas por fuera del texto). 58. Precisamente, fue sobre esa base que el tribunal accionado decidió no reconocer las cesantías al actor, pues el régimen que le aplicaba cuando era soldado profesional no se las reconocía, aspecto que cambió cuando ingresó a ser soldado profesional, ya que el régimen del Decreto 1794 del 2000 sí las consagró y se reitera, en el proceso ordinario se ordenó su reliquidación teniendo en cuenta la asignación mensual que consagra dicho decreto, ya que el actor se incorporó como soldado profesional. 59.
Hecho este recuento, de la mano de la sentencia de unificación mencionada proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala considera que la decisión enjuiciada fue razonable y en ninguna medida implica una vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor. Todo lo contrario, el fallo enjuiciado hizo una interpretación acorde con las normas aplicables a los soldados voluntarios y profesionales, donde se llegó a la conclusión de que los ! Demandante: José Israel Perilla Cuesta Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Rad: 11001-03-15-000-2021-11032-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ! 15 primeros no gozan de la posibilidad de recibir cesantías, precisamente porque el ordenamiento así lo dispuso (Ley 131 de 1985), criterio que viene además apoyado por la sentencia de unificación citada previamente. 60.
Así las cosas, en sentir de la Sala, no se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado por la entidad accionante, sino que lo pretendido en esta petición de amparo, es utilizar la tutela como una tercera instancia, presentando argumentos que fueron analizados por la autoridad accionada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela presentada por el señor José Israel Perilla Cuesta, en cuanto los reproches consistentes en el defecto sustantivo por no haber aplicado el principio de favorabilidad y en el defecto por desconocimiento del precedente, por no haber tenido en cuenta el carácter imprescriptible de las cesantías, por las razones expuestas.
PRIMERO: En lo demás, NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor José Israel Perilla Cuesta, en consideración a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”