11001031500020230116100 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se modificó el restablecimiento ordenado en la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda tendientes a lograr la nulidad del acto mediante el cual se revocó un nombramiento y se excluyó a una persona de una lista de elegibles.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por la Procuraduría General de la Nación contra el Tribunal Administrativo del Cesar.

ANTECEDENTES La Procuraduría General de la Nación promovió acción de tutela para que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo del Cesar. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La accionante afirmó que la señora María Inés Ortiz Castro instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que solicitó la nulidad del Decreto 4941 del 3 de diciembre de 2018 expedido por el procurador general de la Nación, por medio del cual revocó su nombramiento y la excluyó de la lista de elegibles.

Así mismo, indicó que, finalizadas todas las etapas procesales, el 3 de diciembre de 2020 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar dictó sentencia, en la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado, por lo cual interpuso recurso de apelación en contra de esa providencia. Igualmente, señaló que el 1.° de septiembre de 2022 el Tribunal Administrativo del Cesar modificó la decisión recurrida en cuanto al restablecimiento del derecho, empeorando su situación en su condición de demandada, a pesar de ser la única recurrente, con lo cual atentó contra el ordenamiento jurídico y el debido proceso.

Adicionalmente, manifestó que se cumplen todos los requisitos generales de procedencia para discutir la providencia expedida por el Tribunal Administrativo del Cesar y sostuvo que en aquella se incurrió en defecto sustantivo por vulneración del artículo 31 ejusdem, según el cual el superior no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, porque la orden de primera instancia consistió en que la demandante fuese incluida en la lista de elegibles y nombrada en uno de los cargos vacantes para el cargo ofertado en la convocatoria pública, pero esta se cambió en segunda instancia para disponer que debía ser nombrada en cualquiera de los cargos ofertados o en otra vacante y acorde con las sedes territoriales de su preferencia o, en su defecto, en la más cercana.

De igual forma, aseguró que en la sentencia discutida también se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por la inobservancia de las providencias del 19 de enero de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado 11001-03-15-000-2015-02281-01; y del 2 de diciembre de 2015 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000- 2015-01250-01, sobre la non reformatio in pejus.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 PRETENSIONES La parte actora solicitó amparar su derecho fundamental al debido proceso vulnerado en la sentencia del 1.° de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por desconocimiento de las normas y la jurisprudencia en que debía fundarse.

En consecuencia, requirió revocar esa providencia y ordenar al accionado dictar un nuevo proveído en el que deniegue las pretensiones del medio de control y exhortarlo para que, en lo sucesivo, respete los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y la normativa en sus fallos judiciales. TRÁMITE DEL PROCESO El 15 de mayo de 2023 el magistrado ponente admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído, en el que se ordenó notificar y correr traslado, para que ejercieran su derecho de defensa, al Tribunal Administrativo del Cesar, como accionado; y a la señora María Inés Ortiz Castro, como tercera con interés en las resultas del proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo del Cesar, por conducto de su presidenta, Doris Pinzón Amado, luego de exponer algunas generalidades de la acción de tutela, manifestó que no se avizora arbitrariedad o contrariedad con el derecho en la decisión atacada por esta vía constitucional. Así, explicó que en el proceso la demandante acreditó que participó en la Convocatoria 023-2015 para conformar la lista de elegibles para los cargos de asesor 1AS-19 definitivamente vacantes de la entidad demandada y que superó las etapas del concurso, por lo cual quedó inscrita en dicha lista en el puesto 63, con un puntaje ponderado de 70,70, la que tenía una vigencia de 2 años contados a partir de su publicación, esto es, el 25 de abril de 2017.

Igualmente, refirió que, en aplicación del Decreto Ley 262 de 2000, se efectuaron los primeros 20 nombramientos para llenar las plazas vacantes, luego de lo cual la Radicado: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 lista fue depurada y sufrió una recomposición, razón por la que la señora María Inés Ortiz Castro fue nombrada en período de prueba en la Procuraduría Regional de Arauca, a través del Decreto 2520 de 2018, pero no lo aceptó, en atención a su unidad familiar.

Además, adujo que la Procuraduría General de la Nación profirió el Decreto 4941 del 3 de diciembre de 2018, por medio del que revocó el nombramiento antes mencionado por no haber sido aceptado y, consecuentemente, ordenó excluir a aquella de la lista de elegibles; decisión que fue objeto de reposición por esta última y confirmada por la entidad demandante, mediante la Resolución 274 del 4 de febrero de 2019, con fundamento en el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación. En esa medida, indicó que el juez de primera instancia estimó que el concepto mencionado no era una norma aplicable para regular la interpretación del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, por lo cual declaró la nulidad parcial del acto demandado en lo respectivo a la exclusión de la lista de elegibles y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, que se procediera a nombrar a la señora Ortiz Castro en alguno de los empleos para los cuales aspiró que se encuentre vacante en forma definitiva.

Por consiguiente, señaló que la Procuraduría General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión respecto al concepto precitado, con lo que no se estuvo de acuerdo en la sentencia de segunda instancia. En cuanto al restablecimiento del derecho, precisó que, de un lado, la lista de elegibles de la cual hizo parte la demandante se encontraba vencida al momento de la sentencia, por lo que ordenar su inclusión tornaría en inocua la pretensión de la demandante de resultar nombrada en período de prueba en algún cargo vacante en las sedes territoriales que seleccionó como de su preferencia al inscribirse, y, de otro, ordenar que dicho restablecimiento solo cobijara las vacantes ofertadas en la convocatoria riñe con la Ley 1960 de 2019, por lo que modificó la orden impuesta.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por lo tanto, coligió que no existe una vulneración de derechos fundamentales en la decisión adoptada por esa corporación en la providencia del 1.° de septiembre de 2022, por lo cual es procedente denegar la acción de tutela impetrada.

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La señora María Inés Ortiz Castro sostuvo que el Tribunal Administrativo del Cesar no hizo más gravosa la situación de la Procuraduría General de la Nación, no atentó contra el ordenamiento jurídico ni vulneró su derecho al debido proceso, pues la sentencia controvertida se ajustó a derecho. Agregó que ella se modificó con base en las facultades otorgadas en la ley a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la ahora accionante tuvo la oportunidad de hacer parte del proceso, ejercer su derecho de defensa y controvertir las decisiones.

De otro lado, expuso que la acción de tutela no es una instancia o recurso adicional para reabrir un debate legal y que en el presente asunto no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, como son, la relevancia constitucional y la inmediatez. En consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, ante la inexistencia de violación de los derechos al debido proceso y defensa de la Procuraduría General de la Nación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sentencia C590/052. Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

“c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto La Procuraduría General de la Nación solicitó la salvaguarda de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo del Cesar, con ocasión de la expedición de la sentencia del 1.° de septiembre de 2022 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora María Inés Ortiz Castro promovió en su contra, en la cual, en su criterio, aquel incurrió en defecto sustantivo por la transgresión del artículo 31 de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado sobre el principio de la non reformatio in pejus.

Pues bien, en primer lugar, se observa que se encuentran cumplidos los siguientes requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para Radicado: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 discutir providencias judiciales: 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella; 3) se alegó una irregularidad procesal que podría tener incidencia en la decisión; 4) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 5) no se trata de una sentencia de tutela.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la exigencia general de la subsidiariedad, pues se observa que la solicitud de salvaguarda se sustenta en una presunta irregularidad ocurrida en la sentencia de segunda instancia consistente en el desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus, y, en esa medida, el desacuerdo planteado puede ser alegado en el recurso extraordinario de revisión. La Corte Constitucional, en la sentencia SU026/21, luego de referirse a las causales del recurso extraordinario de revisión, la finalidad de este y las irregularidades que apunta a corregir; expresó que ello erige, en materia contencioso-administrativa, al mencionado recurso en un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado.

Al respecto, señaló: «De hecho la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.

Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes». Así mismo, el máximo tribunal constitucional precisó las siguientes subreglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: «[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso Radicado: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.”3 5.8.

Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso- administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”4». Así las cosas, el defecto que se endilga a la sentencia de segunda instancia tiene como única base la presunta incongruencia, la cual puede ser invocada con fundamento en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la existencia de una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. En efecto, la causal precitada es procedente cuando: 1) la nulidad invocada aconteció en la sentencia dictada en un proceso ordinario, y no antes, pues en este último caso son procedentes las nulidades procesales, según lo regulado en los artículos 133 y 134 del Código General del Proceso, salvo que no hubieran podido ser advertidas en el trámite del proceso y 2) la irregularidad evidenciada esté soportada en un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de la actuación5.

En cuanto a los eventos concretos en los cuales procede el recurso con fundamento en la causal mencionada, en la jurisprudencia de esta corporación se ha sostenido que se encuentran los previstos en los artículos precitados o cuando se demuestre la violación del derecho fundamental al debido proceso. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.

Reiterada, entre muchas otras, por las sentencias T-553 de 2012, M.P. T-553 de 2012; T-713 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt; SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio y SU-210 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio. 5 Ver, entre otras, la sentencia del 13 de octubre de 2020, expediente 2019-00119-00 (REV), y la sentencia del 5 de mayo de 2020, expediente 2017-02519-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01161-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sobre esta última situación, se ha señalado que puede ocurrir cuando se dicta sentencia en la que: a) existe carencia absoluta de motivación, b) se deja de valorar una prueba, c) se transgrede el principio de congruencia, d) se expide sentencia condenatoria en contra de un tercero que no está vinculado, e) no se cuenta con los votos necesarios para su aprobación y d) se expide una decisión inhibitoria injustificada6.

En esa medida, en el presente asunto la única violación alegada es el derecho fundamental al debido proceso por transgresión, se itera, del principio de congruencia, el cual es susceptible de ser protegido de manera integral a través del precitado recurso; de tal manera que, ante la existencia de otro mecanismo judicial para reclamar la protección del derecho que se invoca como vulnerado, la acción de tutela resulta improcedente y así será declarado por esta Subsección, pues el problema aquí planteado debe ser resuelto por el juez natural y no le está dado a este juez constitucional intervenir en el asunto, máxime cuando no se observa la inminente configuración de un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6 Ver, entre otras, la sentencia del 13 de octubre de 2020, expediente 2019-00119-00 (REV), y la sentencia del 5 de mayo de 2020, expediente 2017-02519-00.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado PCL