Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 85001-23-33-000-2018-00031-01 (5835-2023) Demandante: Linibeth Cruz Baquero Demandado: ESE Hospital Regional de la Orinoquía1 Tema: Salvamento de voto Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, presento las razones que me llevaron a salvar el voto en la sentencia que decide de fondo el presente proceso.

En el caso objeto de decisión, la Sala de Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que existió una relación laboral encubierta entre Linibeth Cruz Baquero y la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, durante el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2012 y el 30 de junio de 2016, sin interrupciones.

En mi criterio, no era procedente realizar la mencionada declaración, en tanto que la demandante prestó sus servicios como médico pediatra en el Hospital Regional de la Orinoquía, especialidad que, a mi juicio, debió llevar a la Sala a realizar un examen más riguroso respecto al elemento de subordinación, y, en concreto, a no tener en cuenta el tiempo en que la demandante prestó sus servicios a través de la sociedad Especialistas en Pediatría y Ginecología de Casanare S.A.S., entre el 1 de enero de 2015 y el 30 de junio de 2016.

Considero que, en el caso concreto, no puede llegarse a la conclusión que Linibeth Cruz Baquero, se vio de alguna manera instada por la ESE Hospital Regional de Orinoquía, a «crear una empresa como condición para continuar prestando sus servicios personales como médicos especialistas», en tanto que, no se aportaron pruebas que permitieran acreditar que dicha afirmación era verdadera. 1 Antes ESE Hospital de Yopal. 85001-23-33-000-2018-00031-01 (5835-2023) Demandante: Lilnibeth Cruz Baquero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 A mi juicio, la mera afirmación de la demandante, no puede ser tenida en cuenta como suficiente, para desvirtuar que las partes llegaron al común y libre acuerdo de celebrar el contrato para la prestación de los servicios médicos en Pediatría. Como se sabe, el artículo 1508 del Código Civil, dispone que procede la nulidad del contrato que se ha celebrado bajo los vicios del consentimiento, como error, fuerza y dolo, circunstancias que no fueron acreditadas en el plenario, destacando que su análisis era pertinente, teniendo en cuenta que el Estatuto de Contratación de la Administración Pública no contiene reglas especiales en materia de interpretación del contrato estatal, y en vista de ello, resulta necesario acudir a los criterios de interpretación previstos en el Código Civil Colombiano, incorporados al Estatuto General de Contratación en virtud de lo normado por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

En la misma línea argumentativa, resulta que, en las relaciones bilaterales, en las que se suscribe un contrato, como sucedió entre la ESE Regional de la Orinoquia y la Sociedad Especialistas en Pediatría y Ginecología de Casanare S.A.S., prima la autonomía de la voluntad privada de las partes, y la buena fe contractual, circunstancias que, a mi entender, debieron ser analizadas en la decisión de la cual me aparto, y se echan de menos en la citada sentencia. Es importante anotar, que la buena fe contractual, estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento jurídico y al objeto del contrato, por manera que, el principio de la buena fe, está expresamente consagrado en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, el cual, impone que, en la interpretación de las normas, las estipulaciones y las cláusulas de los contratos, se tendrán en cuenta, entre otros, los mandatos de la buena fe, y en general los derechos que caracterizan a los contratos conmutativos. 85001-23-33-000-2018-00031-01 (5835-2023) Demandante: Lilnibeth Cruz Baquero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En estos términos, la buena fé, es un principio sinalagmático, esto es, que obliga a las dos partes.

Así la Sección Tercera de la Corporación2, ha manifestado que el principio de la buena fe, «obliga a actuar de manera leal, clara y transparente, esto es, sin el ánimo de sacar provecho injustificado de la contraparte y guiados siempre por la idea de mutua confianza». Como se advierte, sobre este punto, en la providencia objeto de este salvamento de voto, se hace referencia al Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Casanare, en el cual se señaló que la sociedad Especialistas en Pediatría y Ginecología S.A.S., fue constituida el 16 de octubre de 2014, y la representante legal fue Linibeth Cruz Baquero, la actividad principal era la prestación de servicios de salud3, no obstante, aunque se señala en la sentencia que en dicho lapso, la demandante prestó sus servicios sin autonomía y bajo subordinación, considero que dichas afirmaciones no logran la entidad suficiente para desvirtuar, la posibilidad de contratar a través de terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007.

Finalmente, es importante destacar que, tratándose de médicos especialistas, como en el presente caso, sucede con la demandante como médico pediatra, si bien puede resultar legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud por disposición expresa de la Ley 10 de 1990 que reorganizó el Sistema Nacional de Salud, la especialidad, conlleva a que, en la mayoría de los casos, desarrollen actividades de coordinación, o ejerzan sus funciones de manera más liberal, es decir, con mayor autonomía que un médico general, en tal sentido, no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios siempre se presente una relación laboral encubierta.

Siendo así las cosas, el análisis de las relaciones contractuales, en donde están de por medio los médicos especialistas, requieren un estudio pormenorizado de los elementos de autonomía e independencia, para aplicar sus conocimientos científicos 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicación n° 25000-23-26-000-1998-00324-01(22043). En esta sentencia se estudió el pincipio de la Buena fe, en la contratación estatal, en aplicación de los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil. 3 Samai Tribunal, índice 10, 91ALDESPACHO_Llamadoen_16Contestacionypoder(.pdf) NroActua, visible a folios 11 y 12, y 3RECIBEMEMORIALES_04MEMORIALDESCORRETRASLADO, visibles a folios 12 a 16. 85001-23-33-000-2018-00031-01 (5835-2023) Demandante: Lilnibeth Cruz Baquero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 específicamente a cada caso, así como, también, otros aspectos de índole administrativo.

En el caso sub lite, el análisis de los elementos de la subordinación debió distinguir la condición de médico especialista de la demandante, máxime, si esa relación contractual estuvo atravesada mediante una postura jurídica. Fecha ut supra, JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente