Radicación: 25000-23-36-000-2017-01798-01 (67112) Actor: Cerro Matoso S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Controversias contractuales Radicación: 25000-23-36-000-2017-01798-01 (67112) Actor: Cerro Matoso S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería El despacho resuelve las solicitudes probatorias formuladas por las partes en el curso de la segunda instancia del presente asunto.

I.

ANTECEDENTES 1. El 22 de septiembre de 20171 Cerro Matoso S.A., mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, formuló demanda2 contra la Agencia Nacional de Minería, con el fin de que se declare la nulidad de las actas de fijación y prórroga del plazo para liquidar de mutuo acuerdo los contratos de concesión minera 866 del 30 de marzo de 19633 y 1727 del 8 de marzo de 19714, por incompetencia temporal de la entidad accionada para proceder con la liquidación y por objeto ilícito al disponer de la caducidad de la acción judicial.

La actora también pidió declarar que las partes no estaban facultadas para suscribir tales actas, porque se firmaron cuando había operado la caducidad de la acción contractual tendiente a obtener la liquidación judicial de dichos negocios jurídicos. 2. Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, mediante sentencia de primera instancia del 3 de septiembre de 20205 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A negó las pretensiones de la demanda y condenó en agencias en derecho a la parte actora. 1 Folio 28 (vto) del cuaderno principal No. 1 de primera instancia. 2 Folios 3 a 28 del cuaderno principal No. 1 de primera instancia. La reforma de la demanda obra en los folios 235 a 271 del cuaderno principal No. 1 de primera instancia, y fue admitida en auto del 15 de agosto de 2018 (folios 488 y 489 del tomo II del cuaderno principal No. 1 de primera instancia). 3 De conformidad con la demanda, su objeto fue “el aprovechamiento económico de los depósitos de níquel y demás minerales que se encontraren en un globo de terreno de 500 hectáreas (…)”. 4 Según el escrito inicial, su objeto fue “el aprovechamiento total de los yacimientos de níquel que se encuentran en un globo de terreno de 186 hectáreas (…)”. 5 Folios 865 a 874 del cuaderno de apelación de sentencia. Radicación: 25000-23-36-000-2017-01798-01 (67112) Actor: Cerro Matoso S.A. 2 3.

El 17 de septiembre de 20206 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue concedido por el Tribunal el 14 de diciembre de 20207 y admitido por el Consejo de Estado el 28 de abril de 20238. 4. El 26 de mayo de 20239, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y remitir concepto, respectivamente.

El 20 y el 21 de junio de 202310 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. El 13 de junio de 202311 el agente del Ministerio Público designado en este asunto dijo estar impedido de acuerdo con el numeral 1° del artículo 141 del CGP, impedimento que fue negado por la Sala en auto del 23 de agosto de 202412. 6. Solicitudes probatorias 6.1.

El 16 de agosto de 202413 la parte accionante informó sobre “un hecho nuevo relacionado con el proceso de la referencia”, en cuanto el tribunal arbitral constituido a instancias del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) emitió laudo final el 21 de junio de 2024 -el cual aportó-, en el marco del arbitraje iniciado por South 32 SA Investments Limited -sociedad matriz de Cerro Matoso S.A.- en contra de la República de Colombia en el caso CIADI No. ARB/20/9, con arreglo al Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones entre el gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña (como inversor protegido en este tratado) y la República de Colombia firmado el 17 de marzo de 2010.

La sociedad actora solicitó tener en cuenta lo dispuesto en el laudo frente al plazo de caducidad de la acción para liquidar judicialmente los contratos de concesión minera 866 y 1727 y, como consecuencia, concluir que la entidad demandada no tenía capacidad para suscribir documentos encaminados a liquidarlos. En esa línea, pidió declarar la nulidad de las actas según lo pretendido en la demanda y en atención a las obligaciones internacionales de Colombia, específicamente las contenidas en el tratado mencionado y a las que se hace alusión en el laudo. 6 Archivos “04.

Correo recurso apelación” y “05. Recurso apelación” de la carpeta comprimida “15_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_ONEDRIVE_1_392021(.ZIP) NroActua 11” que aparece en el índice 11 de Samai. 7 Archivo “EXPEDIENTE No. 2017-01798 AUTO CONCEDE” del CD obrante en el folio 880 del cuaderno de apelación de sentencia. 8 Samai, índice 22. De manera previa, se requirió al Tribunal para que allegara el recurso de apelación (índice 3). 9 Samai, índice 29. 10 Samai, índices 34 y 35. 11 Samai, índice 33. 12 Samai, índice 44. 13 Samai, índice 42.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-01798-01 (67112) Actor: Cerro Matoso S.A. 3 En particular, se refirió a las consideraciones del tribunal arbitral, conforme a las cuales el plazo para obtener la liquidación de los contratos de concesión minera en sede judicial había vencido el 6 de abril de 2015, en consonancia con lo previsto en el artículo 164 del CPACA, sin que la caducidad así configurada pudiera modificarse por acuerdo posterior de las partes.

Lo anterior, con ocasión de la demanda instaurada el 6 de febrero de 2018 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que la Agencia Nacional de Minería persigue, entre otras cosas, la liquidación judicial de dichos contratos. 6.2. El 5 de diciembre de 202514 el extremo demandado pidió tener como “prueba sobreviniente” el documento expedido por el Secretario General Interino del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) el 29 de mayo de 2025 -el cual allegó-, que contiene la notificación sobre el registro de la solicitud de anulación presentada por la República de Colombia respecto del laudo emitido el 21 de junio de 2024 en el arbitraje que en su contra promovió South 32 SA Investments Limited -sociedad matriz de Cerro Matoso S.A.- en el caso CIADI No. ARB/20/9, documento en el que se le informa a las partes que, por cuenta de dicha solicitud, “la ejecución del laudo queda suspendida provisionalmente”.

Después de afirmar que en este asunto las oportunidades probatorias habían precluido y que desde el 13 de agosto de 2025 el expediente se encontraba al despacho para proferir sentencia, la entidad accionada sostuvo que, en relación con el laudo arbitral que en su momento aportó la sociedad demandante, era necesario informar al despacho acerca de la existencia de la solicitud de anulación interpuesta en contra de esa providencia, la cual se tramita por un comité ad hoc del CIADI y, además, generó la suspensión de la ejecución del laudo.

II. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -el 22 de septiembre de 2017-, las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011 (CPACA)15, con las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 202116, según lo previsto en el 14 Samai, índice 60. 15 “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”. 16 Publicada el 25 de enero de 2021 (Diario Oficial No. 51.568).

Radicación: 25000-23-36-000-2017-01798-01 (67112) Actor: Cerro Matoso S.A. 4 artículo 86 de la citada reforma17. Asimismo, resultan aplicables las normas de la Ley 1564 de 2012 (CGP), en virtud de la integración dispuesta en el artículo 30618 del primer estatuto mencionado. 2. Solicitudes probatorias El artículo 21219 (inciso 4°) del CPACA prevé la posibilidad excepcional de practicar pruebas en segunda instancia, las cuales deberán ser pedidas por las partes dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso de apelación. Además, para que su decreto resulte procedente, es necesario que se satisfaga alguno de los supuestos que taxativamente establece el artículo 212 ejúsdem20, es decir, cuando: i) las partes las pidan de común acuerdo; ii) decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; iii) versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) se trate de pruebas que no pudieron pedirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria y; v) se trate de 17 “Artículo 86.

Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación (…) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (…)”. 18 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil [actualmente Código General del Proceso] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 19 “Artículo 212. Oportunidades probatorias.

Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos (…)” (se destaca). 20 “Artículo 212.

Oportunidades probatorias. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” (se destaca).

Radicación: 25000-23-36-000-2017-01798-01 (67112) Actor: Cerro Matoso S.A. 5 desvirtuar las pruebas a las que aluden los dos numerales anteriores, las que deberán pedirse dentro de la ejecutoria del auto que las decreta. Como consecuencia de lo anterior, no son procedentes las solicitudes mediante las cuales los sujetos procesales pretendan subsanar el incumplimiento de sus deberes y cargas procesales y probatorias, toda vez que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo contemplado en el artículo 167 del CGP.

Asimismo, se pone de presente que, además de que las pruebas deben ser pedidas dentro de la oportunidad legal prevista en el trámite de segunda instancia, su admisibilidad está sometida a un doble examen, dado que, por una parte, debe acreditarse que la prueba se ajusta a uno de los supuestos de procedencia excepcional aludidos líneas atrás y, por otra parte, en virtud de la integración normativa dispuesta en el artículo 211 del CPACA21, es necesario que la prueba reúna las exigencias generales a que se refiere el artículo 168 del CGP22, esto es, las de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad23.

En el sub lite, Cerro Matoso S.A. pretende que se anulen las actas de fijación y prórroga del plazo para liquidar de mutuo acuerdo los contratos de concesión minera 866 de 1963 y 1727 de 1971, por incompetencia temporal de la entidad demandada y objeto ilícito. La compañía también pidió declarar que las partes no podían suscribir dichas actas, porque se firmaron cuando ya había caducado la acción contractual encaminada a obtener la liquidación judicial tales contratos.

Pues bien, el 16 de agosto de 2024 la sociedad demandante pidió tener en cuenta lo considerado en el laudo arbitral dictado el 21 de junio de 2024 -que adjuntó-, en cuanto al plazo de caducidad aplicable a la acción tendiente a obtener la liquidación judicial de los contratos de concesión minera 866 y 1727, pues las conclusiones allí esbozadas permitían determinar que la entidad accionada no estaba facultada para suscribir las actas encaminadas a liquidarlos y ese entendimiento resultaba 21 “Artículo 211.

Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil [actualmente Código General del Proceso]”. 22 “Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. 23 Se puntualiza que las pruebas lícitas son aquellas cuya obtención no viola el derecho al debido proceso de las partes (artículo 29 de la Carta Política).

La conducencia se refiere a la idoneidad o aptitud de determinado medio probatorio para probar o establecer determinada circunstancia. La pertinencia implica que la prueba debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver. La utilidad atañe al poder de convencimiento que una prueba pueda generar en el juez. Cfr. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

Código General del Proceso: Pruebas. Dupre Editores, Bogotá, 2017, p. 108, 110, 112. Radicación: 25000-23-36-000-2017-01798-01 (67112) Actor: Cerro Matoso S.A. 6 vinculante en atención a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano en virtud del tratado en el cual el tribunal arbitral basó su decisión. Por su parte, el 5 de diciembre de 2025 la parte demandada solicitó tener como prueba sobreviniente el documento expedido el 29 de mayo de 2025 -que aportó-, por el cual se deja constancia de la existencia y trámite de una solicitud de anulación formulada por la República de Colombia respecto del laudo arbitral citado, la cual tiene como efecto la suspensión de la ejecución de tal providencia. De entrada, para el despacho las solicitudes son notoriamente extemporáneas, ya que el auto que admitió el recurso de apelación se notificó por estado electrónico el 9 de mayo de 202324, por lo que el término de ejecutoria25 corrió entre el 10 y el 12 del mismo mes y año, plazo perentorio con el que contaban las partes para presentar sus peticiones de pruebas.

Por lo anterior, se concluye que dichas solicitudes no cumplen con el requisito de oportunidad previsto en el artículo 212 (inciso 4°) del CPACA. Igualmente, se observa que en sus respectivas solicitudes las partes, más allá de la alusión a la existencia y al contenido de los documentos allegados, o a una “prueba sobreviniente” en el caso del extremo demandado, no precisaron ni sustentaron cuál es la causal en la que fundan las peticiones probatorias radicadas en esta instancia, lo que le impide a este despacho efectuar el correspondiente juicio de procedencia sobre los elementos de convicción que pretenden incorporar al proceso.

Al respecto, es pertinente resaltar que el decreto de pruebas en segunda instancia fue contemplado bajo unas causales de carácter taxativo, por lo que la parte o las partes interesadas en que se adopte una decisión en ese sentido tienen la carga de indicar cuál es la causal que invocan y acreditar que sus solicitudes se enmarcan en ella.

En ese sentido, es necesario señalar que al juzgador no le es dable suponer cuál es la hipótesis normativa en la que se apoyan las partes solicitantes para pedir el decreto de medios de prueba en esta instancia. Con fundamento en lo expuesto, es válido concluir que la extemporaneidad de las solicitudes probatorias, sumada a la falta de técnica y de precisión en la formulación de las peticiones objeto de análisis, son suficientes para negarlas, sin necesidad de emprender estudios adicionales. 24 Samai, índice 24. 25 Código General del Proceso.

“Artículo 302. Ejecutoria. (…) Las [providencias] que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”.

Radicación: 25000-23-36-000-2017-01798-01 (67112) Actor: Cerro Matoso S.A. 7 Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que en sus solicitudes probatorias las partes no se ocuparon de argumentar, a la luz de la controversia, la licitud, la pertinencia, la conducencia y la utilidad de los documentos que aportaron y, en todo caso, tal como lo expresó la parte actora en su petición probatoria, las consideraciones plasmadas en el laudo arbitral en punto del término de caducidad para liquidar judicialmente los contratos de concesión minera tuvieron como punto de partida la demanda promovida el 6 de febrero de 2018 por la Agencia Nacional de Minería ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca26, con la que se pretende obtener la liquidación judicial de tales negocios jurídicos y que, claramente, dio lugar a un proceso judicial separado y autónomo frente a la presente causa.

De este modo, se evidencia que no existe una conexión directa entre el contenido del laudo arbitral y el objeto de juzgamiento en este asunto, el cual, según la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial celebrada el 5 de diciembre de 201827, corresponde a: “1. La competencia temporal de la Agencia Nacional de Minería para suscribir las actas que fijan el plazo para la liquidación [de los contratos 866 y 1727]. 2.

Aplicación de las normas relativas al tiempo para suscribir dichas actas”. 26 En efecto, en su solicitud probatoria la sociedad demandante manifestó lo siguiente: “Entre otras disposiciones, el Laudo resolvió que la Demanda de la ANM del 6 de febrero de 2018 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pretendiendo la liquidación judicial de las Concesiones 866 y 1727 (las Concesiones) resulta violatoria de la obligación de la República de Colombia de conceder un trato justo y equitativo a South32 en los términos del Art. II.3 del Tratado.

A continuación destacamos las porciones del Laudo que resultan relevantes a la pretensión de CMSA en el presente proceso. El Laudo consideró que la pretensión de revisar y reliquidar las regalías pagadas durante la vigencia completa de las Concesiones en la oportunidad de la liquidación de las mismas, como lo pretende la Demanda de la ANM ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 6 de febrero de 2018, atenta contra la seguridad jurídica y deja a CMSA en un estado de indefensión. El Laudo consideró que dicha demanda fue interpuesta fuera de término, cuando el plazo de caducidad para entablar la acción de liquidación de las Concesiones ya había operado.

En primer lugar, el tribunal consideró que el plazo para entablar la acción de liquidación de las Concesiones caducó el 6 de abril de 2015, bajo el entendimiento de que ‘legalmente habría cuatro meses para liquidar de mutuo acuerdo tras la terminación, dos meses más para hacerlo unilateralmente la Administración, y, finalmente, dos años para poder pedirlo judicialmente cualquiera de las partes.’ Esta forma de contar los plazos es coincidente con la planteada en esta instancia por CMSA, que ha venido sosteniendo que deben aplicarse los plazos dispuestos en el Artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Como lo notó el propio tribunal, ‘se trata de una fecha muy anterior a la Petición Cundinamarca, por la que da inicio la acción judicial para la liquidación de los Contratos’ que fue interpuesta el 6 de febrero de 2018. (…) Por lo anterior, el Laudo CIADI concluyó que la pretensión de la ANM de liquidar las Concesiones judicialmente, entablada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de febrero de 2018, fue interpuesta luego de que operara la caducidad para poder hacerlo, y sin que las actas que se cuestionan en el presente proceso tengan la capacidad de ‘subsanar’ la caducidad operada.

El tribunal arbitral condenó expresamente a la República de Colombia a mantener indemne a South32 de cualquier pago que CERROMATOSO se vea forzada a hacer en ejecución de la Demanda de liquidación de las Concesiones ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca” (se destaca). 27 Acta obrante en los folios 733 a 735 del tomo II del cuaderno principal No. 1 de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2017-01798-01 (67112) Actor: Cerro Matoso S.A. 8 Finalmente conviene anotar que, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 213 del CPACA28, previo a dictar fallo, el operador judicial está facultado para decretar pruebas de oficio respecto de puntos oscuros que se susciten en la contienda, las cuales, de ser el caso, serán valoradas por la Sala en conjunto bajo los parámetros de la sana crítica (artículo 176 del CGP)29.

No obstante, se precisa que dicha atribución en materia de pruebas es una prerrogativa que ostenta el juez y que no depende de la solicitud de los extremos procesales. En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las solicitudes probatorias formuladas por las partes en el curso de la segunda instancia, por las razones esbozadas en precedencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente decisión, por Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, INGRESAR el expediente al despacho para continuar con el trámite procesal pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado P25/4C+12CDs+1DD 28 “Artículo 213. Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.

Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio.

Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete”. 29 “Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.