CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 17 de junio de 2024 Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Laudo Arbitral recurrido: Laudo de 5 de julio de 2022 Convocante: Comunicación Celular SA COMCEL SA Convocado: UNE EPM Telecomunicaciones SA Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – causales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Síntesis: Mediante un Laudo Arbitral, un Tribunal concedió parte de las pretensiones de la demanda, pues consideró que UNE EPM incumplió sus obligaciones derivadas de un contrato de interconexión, lo que había imposibilitado la recuperación de cartera por COMCEL. UNE EPM recurrió el Laudo e invocó las causales 7 y 9 de anulación. Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por UNE EPM Telecomunicaciones SA, en contra del Laudo de 5 de julio de 20221.
La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, pues de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, conoce de los recursos extraordinarios de anulación de Laudos Arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas. 1 El Tribunal Arbitral estaba compuesto por los árbitros Nicolas Gamboa Morales, María Luisa Mesa Zuleta, y Jorge Santos Ballesteros.
Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Esta jurisdicción es competente para conocer del recurso de anulación, dado que UNE EPM Telecomunicaciones SA, es una sociedad de economía mixta de capital mayoritariamente público.
Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Antecedentes del proceso arbitral – 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral – 1.3. Recurso extraordinario de anulación y trámite 1.1. Antecedentes del proceso arbitral 1. Las partes celebraron un contrato cuyo objeto fue el acceso, uso e interconexión entre las redes de UNE EPM y Comcel SA, con el fin de permitir el acceso de los abonados de cada una de dichas empresas a las redes de la otra.
Las partes pactaron mecanismos de facturación y recaudación de los pagos, así como su posterior transferencia a la otra compañía.
2. UNE EPM tenía una obligación de asignar e instalar las líneas fijas solicitadas, suspender oportunamente el servicio por no pago y suministrar a Comcel la información necesaria para que pudiera recaudar su cartera. 3. Comcel reclamó en un Tribunal Arbitral por diferentes incumplimientos del contrato que hicieron imposible recuperar la cartera del servicio prestado a los usuarios de UNE EPM SA.
Sin embargo, en el Recurso Extraordinario de Anulación, que determina la Competencia de esta Sala, UNE EPM solamente cuestionó lo relacionado con el incumplimiento relativo a las “primeras líneas”. Esto es, el incumplimiento del procedimiento previo para la instalación de nuevas líneas, por primera vez, a los usuarios. Las obligaciones relacionada con este punto incluía la solicitud de alguna información a estos usuarios. 4.
El 18 de noviembre de 2019, Comcel SA presentó una demanda arbitral2 ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la 2 Reformada el 3 de agosto de 2020. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Medellín, en la que presentó las siguientes pretensiones (se trascribe): 6.1.
Pretensiones declarativas: Comedidamente solicito al Honorable Tribunal que proceda a emitir las siguientes declaraciones en el orden en que se formulan: 6.1.1. De forma principal: 6.1.1.1. DECLARAR que UNE EPM incumplió el contrato No. 050821405 de Acceso, Uso e Interconexión entre la Red de TPBCL y TPBCLE de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., ahora UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., y la Red de TMC de COMCEL S.A. suscrito en abril de 2005.
De manera concreta y particular: 6.1.1.1.1. DECLARAR que UNE EPM incumplió con la obligación de atender de forma diligente los requisitos y verificaciones contenidos en el documento “Procedimiento para Recepción y Trámite de Pedidos Telefonía Básica Clientes Residenciales y Empresariales” y el Decreto 1246 de 2002, en el marco del trámite de solicitudes de asignación e instalación de líneas de telefonía fija. 6.1.1.1.2.
DECLARAR que UNE EPM ejecutó de forma imperfecta la obligación consagrada en las cláusulas cuarta (numerales 3° y 4°) y novena (literal 2° de las obligaciones de UNE EPM) del contrato, al no realizar, en forma oportuna y adecuada la facturación, recaudo y transferencia de los valores facturados a las llamadas realizadas por los abonados de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local y Local Extendida de UNE EPM hacia la Red de Telefonía Móvil Celular COMCEL. 6.1.1.1.3.
DECLARAR que UNE EPM incumplió el numeral 2° de la cláusula séptima del Anexo No. 2 Financiero – Comercial, al no suministrar a COMCEL, a través del “Informe de Devolución de Cartera”, los datos necesarios para la recuperación de los saldos adeudados por los usuarios de telefonía fija. 6.1.1.1.4. DECLARAR que UNE EPM incumplió con la obligación de suspender de manera oportuna la prestación del servicio de los usuarios morosos, en los términos previstos por el parágrafo único del artículo 130 y el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, los cuales hacen parte del Contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la cláusula vigésima quinta. 6.1.2.
En subsidio de las pretensiones anteriores: 6.1.2.1. DECLARAR que UNE EPM incumplió la obligación de ejecutar de buena fe el contrato. De manera concreta y particular: 6.1.2.1.1. DECLARAR que UNE EPM incumplió los deberes de diligencia y cuidado que le eran exigibles en la adjudicación de líneas de telefonía pública básica conmutada local y local extendida a través de las cuales los usuarios de UNE EPM accedieron a la red de telefonía móvil celular de COMCEL 6.1.2.1.2.
DECLARAR que UNE EPM incumplió con los deberes de diligencia y cuidado que le eran exigibles en el recaudo de la cartera adeudada como consecuencia del acceso de los usuarios a la red. 6.1.2.1.3. DECLARAR que UNE EPM incumplió los deberes emanados del principio de buena fe al no suspender o desactivar el servicio de telefonía fija a los usuarios que incurrieron, de manera sucesiva, en, al menos, dos incumplimientos a la obligación e pagar su factura de servicios.
Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 6.1.2.1.4. DECLARAR que UNE EPM incumplió con los deberes de diligencia y cuidado que le eran exigibles en el envío de información a COMCEL, para que lograra el recaudo de la cartera no pagada por los usuarios de TPBCL y TPCBLE. 6.2.
Pretensiones consecuenciales: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas, comedidamente solicito al Honorable Tribunal proceda a: 6.2.1. Declarar que los incumplimientos en que incurrió UNE EPM fueron la causa del valor dejado de percibir por COMCEL por concepto de cartera no recuperada de servicios de voz fijo a móvil, cursados a través de la interconexión, por parte de usuarios asignatarios de una línea de telefonía fija de UNE EPM con destino a la red móvil de COMCEL. 6.2.2.
En consecuencia, de las declaraciones anteriores, CONDENAR a UNE EPM a resarcir a COMCEL los daños y perjuicios a título de lucro cesante; los cuales ascienden a la suma de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DOS PESOS COLOMBIANOS ($39.572.294.602), valor que deberá ser indexado por el H. Tribunal al momento de proferir el laudo. 6.2.3.
CONDENAR a UNE EPM en costas”- 5. El 7 de septiembre de 2020, UNE EPM contestó la demanda reformada, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En síntesis, en lo relevante para esta Sentencia, por tratarse del fundamento del recurso extraordinario, propuso las excepciones de: “ausencia de nexo causal” e “inexistencia de incumplimiento del Contrato por el trámite de la solicitud de asignación de líneas de telefonía fija”. 6.
En la excepción “ausencia de nexo causal”, se alegó que no existió relación de causalidad entre los supuestos incumplimiento de UNE y el daño cuya indemnización se demandó. En ese acápite, la parte convocada sostuvo “Comcel y el dictamen pericial de BDO (…), se limitan a identificar un listado de líneas de telefonía fija que, según su dicho, habrían presentado una o más inconsistencias de cara al procedimiento de solicitud, asignación e instalación de líneas, pero en ningún momento analizan, mucho menos acreditan, que exista relación alguna entre esas supuestas inconsistencias y el hecho de que los usuarios no hubieran realizado el pago de sus obligaciones”.
Igualmente, sostuvo que UNE debía asignar la primera línea a cualquier persona que usara o habitara un inmueble a cualquier título. En relación con este punto agregó que los supuestos incumplimientos se referían a situaciones que no tenían la virtualidad de afectar el recaudo de Comcel, pues se trata de aspectos eminentemente formales que no afectan la capacidad de Comcel para recaudar la cartera.
Al respecto refirió, sobre el incumplimiento en la fase de la solicitud: la existencia física Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ del formulario de solicitud; el diligenciamiento del campo de presentación personal; la autenticación de la firma; el suscriptor difería del observado en la solicitud; el diligenciamiento del campo certificado de existencia y representación legal, pues no se conservaron tales documentos; la firma del suscriptor; solicitud de paz y salvo, entre otros.
En lo relativo a la fase de instalación refirió que ninguno tenía relación causal con la imposibilidad de recaudar la cartera, y señaló para soportar su defensa lo siguiente: “existencia de formulario de instalación”, “formulario debidamente impreso”, “formato de instalación firmado por el instalador”, “formato de instalación firmado por quien recibe el servicio”, “nombre de la empresa contratista”, “formato de instalación libre de tachones”, “la dirección del formato de instalación coincide con la reportada en la solicitud”, “instalación de una segunda línea a usuarios morosos”, “suscriptores con cartera pendiente a favor de UNE y Comcel”. 7.
En lo relacionado con la excepción de “inexistencia de incumplimiento del Contrato por el trámite de la solicitud de asignación de líneas de telefonía fija”, se sostuvo lo siguiente: que la asignación de líneas no hacía parte del Contrato y que se incluían solicitudes anteriores a abril de 2005, fecha del contrato; que UNE cumplió con el trámite establecido en la ley para atender la asignación de líneas de telefonía fija, sobre el particular se trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la imposibilidad de negarse al otorgamiento del servicio.
En este aspecto ahondó, al señalar que el procedimiento para la recepción y trámite de pedidos de telefonía básica de clientes residenciales y empresariales era un manual interno que no podía modificar la ley ni la Constitución. Además, reiteró que tal procedimiento no era exigible a los solicitantes de primera línea telefónica. Sostuvo que UNE cumplió con lo relativo al formulario de solicitud y que la inexistencia física de formulario de solicitud no constituía un incumplimiento.
En todo caso, tal conducta no constituiría un incumplimiento del Contrato por no ser una obligación derivada del mismo. De igual manera, argumentó que analizó el riesgo de cartera cuando ello era procedente, esto es, al momento de la asignación de la segunda o posteriores líneas. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 1.2.
Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral 8. El pacto arbitral en virtud del cual se presentó la demanda está incluido en la cláusula 25.3 del Contrato (se trascribe): “SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS. - En las diferencias que surjan de la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán su solución en forma ágil y directa.
Para el efecto se acuerda el siguiente procedimiento de solución de controversias: a) En primera instancia, las diferencias que surjan entre las partes, serán resueltas al interior del respectivo Comité Mixto de Interconexión. Este Comité queda facultado para que en un término de máximo treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente, las diferencias derivadas del contrato. b) Si en la instancia del Comité Mixto de Interconexión no se logra llegar a un acuerdo, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los Representantes Legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes treinta (30) días calendario. c) Si subsisten diferencias de carácter transigible que puedan ser diferidas a la solución de un tribunal arbitral, transitoria-mente investido para administrar justicia, las partes acudirán a esta instancia, la cual se desarrollará bajo el siguiente procedimiento: El Tribunal de Arbitramento, que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que las modifiquen, adicionen, reglamenten o sustituyan, de acuerdo con las siguientes reglas: El arbitraje podrá ser desarrollado por un (1) árbitro, si la cuan-tía de la pretensión es inferior a mil (1000) SMMLV, o tres (3) árbitros si la cuantía de las pretensiones es superior; la designación de los árbitros se hará por mutuo acuerdo entre las par-tes y a falta de acuerdo dentro de un término no superior a veinte (20) días, los árbitros serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín. El arbitraje ser adelantado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Medellín y adoptará el trámite establecido en el reglamento de la mencionada Cámara.
El fallo de los árbitros será en derecho. El fallo tendrá los efectos que la ley da a tales laudos. Los árbitros deberán ser abogados titulados, con experiencia específica en resolución de conflictos y deberán hacer parte de la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Ciudad de Bogotá”. 9. El 5 de julio de 2022, el Tribunal Arbitral dictó el Laudo que puso fin a la controversia entre las partes.
Entre otros, el Tribunal decidió (se trascribe): “A. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ A.1 Pretensiones declarativas (§ 6.1) Pretensiones principales (§ 6.1.1) 1.
Respecto de la Pretensión 6.1.1.1 Declarar que UNE EPM Telecomunicaciones S.A. incumplió el Contrato No. 050821405 suscrito con Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., pero única y exclusivamente en términos de lo decidido sobre las Pretensiones Principales 6.1.1.1.1, 6.1.1.1.2, 6.1.1.1.3 y 6.1.1.1.4, según se expresa a continuación: 2.
Respecto de la Pretensión 6.1.1.1.1 Declarar que UNE EPM Telecomunicaciones S.A. incumplió el Contrato No. 050821405 en el marco del trámite de solicitudes de asignación e instalación de líneas de telefonía, pero única y exclusivamente respecto de lo siguiente: a. La asignación de 911 líneas con posterioridad al 30 de abril de 2005 y correspondientes a solicitudes de primera línea; b. La instalación de 88 líneas con cartera pendiente de pago; y c. La instalación de 19 líneas donde se presenta información de suscriptor y dirección diferentes. 3.
Respecto de las Pretensiones 6.1.1.1.2 y 6.1.1.1.3 Denegar las declaraciones de incumplimiento por parte de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. allí solicitadas. 4. Respecto de la Pretensión 6.1.1.1.4 Declarar que UNE EPM Telecomunicaciones S.A. incumplió el Contrato No. 050821405 en el marco de la obligación de suspender de manera oportuna la prestación del servicio de los usuarios morosos, pero única y exclusivamente respecto de las facturas asociadas con: a. Las líneas donde se presentó la suspensión del servicio fuera del término de diez (10) días; y b. Las líneas sin fecha de suspensión o con inconsistencias entre los sistemas Fénix y Open.
Pretensiones subsidiarias (§ 6.1.2) 1. Respecto de la Pretensión 6.1.2.1 Denegar la declaración general de incumplimiento por parte de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. allí solicitada. 2. Respecto de las Pretensiones 6.1.2.1.1, 6.1.2.1.2, 6.1.2.1.3 y 6.1.2.1.4 En concordancia con lo resuelto sobre la Pretensión 6.1.2.1, denegar las declaraciones de incumplimiento por parte de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. solicitadas en las Pretensiones 6.1.2.1.1, 6.1.2.1.2, 6.1.2.1.3 y 6.1.2.1.4.
A.2 Pretensiones consecuenciales (§.6.2) 1. Respecto de la Pretensión 6.2.1 Estar a lo resuelto respecto de las Pretensiones declarativas principales en la § A.1 supra de este capítulo de Laudo y, en consecuencia, declarar que los únicos incumplimientos de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. que fueron causa de valores dejados de percibir por Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. por concepto de cartera no recuperada son los puntualizados en las Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ decisiones sobre las Pretensiones 6.1.1.1.1 y 6.1.1.1.4 por los exclusivos conceptos allí consignados. 2.
Respecto de la Pretensión 6.2.2 Condenar a UNE EPM Telecomunicaciones S.A. a pagarle a Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. la cantidad total de $16.719.619.222 que representa el monto indexado al 31 de mayo de 2022, último índice del IPC disponible, de la cantidad de $8.480.271.058 correspondiente a los conceptos y sumas relacionados en la siguiente tabla: Concepto Valor nomina l Valor index ado a 31-05- 2022 Asignación de primeras líneas después del 30 de abril de 2005 – 911 $7.361.3 69.818 $14.48 8.562. 061 Líneas instaladas con cartera pendiente de pago – 88 $531.69 7.556 $1.051.050.3 66 Líneas donde se presenta información de suscriptor y dirección diferentes – 19 $96.785. 310 $190.7 78.305 Facturas correspondientes a líneas con (i) suspensión del servicio fuera del término de diez (10) días; y (ii) sin fecha de suspensión o con inconsistencias entre los sistemas Fénix y Open $490.41 8.374 $989.2 88.490 Valores totales $8.480.2 71.058 $16.71 9.619. 222 Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ La suma objeto de la condena en favor de Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y a cargo de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. será exigible desde la ejecutoria de este Laudo.
B. SOBRE LAS EXCEPCIONES: 1. Declarar no probadas las Excepciones propuestas por UNE EPM Telecomunicaciones S.A. bajo las denominaciones “Caducidad de la acción de controversias contractuales instaurada por Comcel”, “Prescripción”; “Transacción – Comcel renunció a presentar reclamaciones en relación con la devolución de cartera”; y “Falta de competencia del Tribunal Arbitral – El trámite de solicitud, asignación e instalación de líneas de telefonía fija no hace parte del Contrato”. 2.
Con relación a las Pretensiones declarativas principales 6.1.1.1.1 y 6.1.1.1.4 y única y exclusivamente respecto de los incumplimientos declarados respecto de cada una de ellas: a. Respecto de la Pretensión 6.1.1.1.1, declarar, con el anterior alcance, no probadas las Excepciones propuestas por UNE EPM Telecomunicaciones S.A. bajo las denominaciones “Inexistencia de incumplimiento del Contrato por el trámite de la solicitud de asignación de líneas de telefonía fija”, “Inexistencia de incumplimiento del Contrato por la instalación de líneas de telefonía fija”, “Inexistencia de un incumplimiento material o esencial” y “Ausencia de nexo causal”. b. Respecto de la Pretensión 6.1.1.1.4, declarar, con el anterior alcance, no probadas las Excepciones propuestas por UNE EPM Telecomunicaciones S.A. bajo las denominaciones “Inexistencia de incumplimiento del Contrato derivado de la suspensión tardía del servicio de telefonía fija de algunos suscriptores”, Inexistencia de un incumplimiento material o esencial” y “Ausencia de nexo causal”. 3.
Con relación a la Pretensión consecuencial 6.2.2 y única y exclusivamente respecto de los montos allí reconocidos, declarar no probadas las Excepciones propuestas por UNE EPM Telecomunicaciones S.A. bajo las denominaciones “Culpa de terceros – Los perjuicios reclamados se derivan del incumplimiento de obligaciones de pago en cabeza de terceros”, “El riesgo de cartera de Comcel estaba incluido y fue pagado a través de las tarifas de las llamadas móviles” y “Compensación”. 4.
Estar a lo consignado en la § C del capítulo VI de este Laudo sobre la inconducencia de ocuparse de las Excepciones planteadas en relación con Pretensiones denegadas por el Tribunal Arbitral. C. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO: Estar a lo consignado en la § D del capítulo VI de este Laudo, y, por consiguiente, abstenerse de la imposición de cualquier sanción a Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. D. SOBRE COSTAS DEL PROCESO: Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Estar a lo consignado en la § F del capítulo VI de este Laudo y, por consiguiente, no imponer condena en costas a ninguna de las Partes.
E. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: 1. Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso y la devolución a las Partes de cualquier remanente de la partida “Gastos del Proceso”, con la prevención establecida en la § F del capítulo VI de este Laudo para el caso de déficit en dicha partida. 2. Ordenar la remisión de ejemplares de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes y al Ministerio Público. 3.
Solicitarle al Centro de Arbitraje que proceda al archivo del expediente de este Proceso de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563. 10. El Tribunal determinó, para lo que resulta relevante en esta decisión, que UNE EPM sí debía seguir los trámites para la asignación de primeras líneas y que esto sí hacía parte del Contrato entre las partes del proceso.
Adicionalmente, sostuvo que tales condiciones habían sido diseñadas para lograr la efectividad de los contratos de condiciones uniformes con los usuarios del servicio. En ese orden de ideas, eran garantía del pago de cartera de Comcel. 1.3. Recurso extraordinario de anulación y trámite 11. El 19 de agosto de 2022, la parte convocada interpuso un recurso extraordinario de anulación contra el Laudo.
La convocada invocó las causales 7 y 9 de anulación. 12. Los argumentos de la parte recurrente, en relación con la causal séptima, se centraron en que el Tribunal “desestimó las excepciones «ausencia de nexo causal» e «Inexistencia de incumplimiento del Contrato por el trámite de la solicitud de asignación de líneas de telefonía fija» sin ningún razonamiento y/o consideración jurídica, fáctica o probatoria y, de forma similar, prescindiendo de un análisis del incumplimiento imputable y nexo causal como elementos de la responsabilidad civil”.
A ello se añadió que no existieron en el Laudo consideraciones sobre los elementos de la responsabilidad contractual consistentes en el incumplimiento de la obligación y el nexo causal de éste con el daño. La convocada copió los apartes de la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión relativos a estas dos excepciones y citó un aparte del Laudo en el cual se Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ afirmó que UNE EPM había omitido “controvertir puntualmente la relación de causalidad entre la indebida asignación y la recuperación de la cartera asociada a ellas”.
Tal argumento sirvió de base para referir la falta de estudio de nexo causal entre la conducta y el daño. Igualmente, arguyó que había una total falta de argumentos sobre la excepción de inexistencia de incumplimiento y que, en consecuencia, no estaba establecida debidamente la responsabilidad respecto de las 911 primeras líneas. 13.
La causal novena se invocó, en síntesis, por las siguientes razones: no se resolvieron de fondo las dos excepciones de “ausencia de nexo causal” e “inexistencia de incumplimiento del Contrato por el trámite de solicitud de asignación de líneas de telefonía fija”. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Causal 7 –2.3.
Causal 9 2.4. Condena en costas 2.1. Objeto del litigio 14. La Sala debe establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la configuración de las causales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Lo anterior, habida consideración de que, para el recurrente, el Tribunal no decidió de fondo dos excepciones, y fundó su decisión en consciencia o equidad debiendo ser en derecho.
Tales excepciones fueron la ausencia de incumplimiento del contrato y la ausencia de nexo causal entre conducta y daño. De conformidad con las razones que se expondrán a continuación, la Sala declarará que resulta infundado el recurso. 2.2. Causal séptima: Laudo sustentado en derecho y en la valoración de las pruebas obrantes en el expediente.
Las inconformidades de interpretación del contrato y con la valoración probatoria no configuran la causal 15. La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 16.
Esta causal habilita al juez a estudiar si en el Laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión, y le impone anularla cuando advierta que esta carece de forma manifiesta de tales fundamentos. La causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho;
(2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión3, y (3) cuando en esta se observe una total ausencia de análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión4.
La Sala declarará infundado el recurso presentado con fundamento en esta causal, pues la decisión del Tribunal está sustentada en derecho y en las pruebas del trámite arbitral; las inconformidades del recurrente se refieren a diferencias jurídicas, interpretativas y de valoración probatoria. 17. La causal séptima fue invocada, en síntesis, por la ausencia de pronunciamiento del Tribunal sobre dos excepciones – ausencia de nexo causal e inexistencia de incumplimiento y la ausencia de sustento jurídico y probatorio para la condena por tal incumplimiento. 18.
En este caso, el sustento jurídico de declaratoria del incumplimiento puede analizarse a través del estudio de los siguientes elementos: (i) la identificación de una obligación (ii) la determinación de la prestación exigible, y, (iii) que la parte obligada incumplió su obligación. Además, para condenar al pago de perjuicios, (iv) estos deben haber sido causados por el incumplimiento de la obligación contractual identificada. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 2006, exp. 35564.
Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 32896; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de mayo de 2015, exp. 52930; Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 5585; Subsección A, Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 25 de mayo de 2023, exp. 68770;
Sentencia de 1 de marzo de 2023, exp. 67926; Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 66031; Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 63513 y Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 19.
En ese orden, pasa la Sala a analizar si existió, o no, sustento jurídico y probatorio para la declaración de incumplimiento, la consecuente condena y la denegatoria de las dos excepciones planteadas en la contestación de la demanda arbitral. 20. En primer lugar, sobre la identificación de una obligación contractual relacionada con las primeras líneas el Tribunal sostuvo: 194.
Para el Tribunal esta línea de defensa, que UNE EPM complementa con el argumento –atrás desestimado– de que la asignación de líneas era asunto ajeno al Contrato, no puede tener resultado positivo, pues: (…) 21. Para desestimar que la asignación de líneas era ajena al Contrato, el Tribunal había afirmado páginas atrás: 172. Sobre lo anterior el Tribunal precisa que, al margen de que la revisión sobre el Debido Cobrar no era aplicable a la asignación de las primeras líneas, pues para ese momento no existía una relación contractual previa con el suscriptor, no es dable concluir que UNE EPM estaba eximida de exigir los demás requisitos que la propia Convocada había adoptado para asignar esas primeras líneas, máxime cuando, como atrás se vio, el Decreto 1842 de 1991 había perdido vigencia para la época de las circunstancias debatidas en este Arbitraje.
(…) 174. Por consiguiente, UNE EPM debía observar los procedimientos adoptados por ella misma, particularmente si se considera que, como atrás se anotó, se trataba de exigencias mínimas, que habían sido adoptadas con miras a asegurar la validez y efectividad de los CCU concluidos con los suscriptores. (negrillas fuera de texto) 22.
Así las cosas, es claro que el Tribunal explícitamente decidió que UNE EPM estaba obligada por el Contrato que dio origen al litigio a cumplir con los procedimientos adoptados por ella para asignar primeras líneas, con excepción de la revisión sobre el Debido Cobrar. Por lo tanto, entrar a cuestionar que tal obligación hacía parte del Contrato, con independencia de si esta Sala comparte o no tal afirmación, es un asunto de interpretación e integración contractual que escapa a la causal séptima de anulación de laudos arbitrales. 23.
En segundo lugar, el Tribunal determinó claramente cuál era la prestación exigible derivada de esa obligación que consideró de origen Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ contractual: “observar los procedimientos adoptados por ella misma”, que incluía (se trascribe) el “Procedimiento para la Recepción y Trámite de Pedidos de Telefonía Básica Clientes Residenciales y Empresariales”, un documento guía encaminado a “establecer el procedimiento general para la recepción y trámite de los pedidos del servicio de telefonía básica efectuados por los clientes residenciales y empresariales”.
A ello adicionó: 173. Así las cosas, el Tribunal subraya que, con independencia de la discusión sobre si el derecho de acceso a los servicios públicos alcanza o no la categoría de derecho fundamental en sí mismo o por conexión, lo cierto es que tal derecho de acceso no trae implícito el carácter de absoluto, pues, tanto la normatividad como los desarrollos jurisprudenciales, han establecido una serie de límites para la celebración del contrato y su ejecución. 24.
Para el Tribunal, entonces, la prestación, en tanto objeto de la obligación contractual adquirida por UNE, consistía en cumplir con el Procedimiento para la Recepción y Trámite de Pedidos de Telefonía Básica Clientes Residenciales y Empresariales, y, en caso de considerarlo indicado negar el acceso que no tenía carácter absoluto, pues se habían establecido límites para la celebración del contrato y su ejecución. 25.
En tercer lugar, el Tribunal indicó expresamente que UNE EPM había incumplido la obligación. El Laudo debe ser leído en su conjunto para ser entendido cabalmente. En relación con el número de “líneas críticas”, el Tribunal había indicado: En el Dictamen de Integra se efectúa un análisis pormenorizado con base en la pregunta No. 4 que le fue formulada,148 para concluir en la Tabla 17,149 y con apoyo en las explicaciones contenidas en seis (6) Tablas previas,150 que la cantidad de registros y de números telefónicos (líneas críticas) es de 2.932, con un valor de cartera de $21.943.386.790 (antes de IVA), cifra que acoge el Tribunal una vez evaluadas las detalladas y secuenciales precisiones que lleva a cabo este Perito, las cuales no encuentra desvirtuadas por las consideraciones del Dictamen de Mark Up, donde se estima irrelevante el debate sobre registros para la fijación del reclamo económico de Comcel. 184.
Por ende, y a los fines de esta Pretensión, el Tribunal tendrá como punto de partida lo consignado en el Dictamen de Integra sobre número global de líneas críticas. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 26.
Sin embargo, el Tribunal descartó la fuerza persuasoria del Dictamen de Integra sobre las “primeras líneas” por las razones que a continuación se trascriben: b. El Dictamen de Integra, por su lado, no aborda de manera específica la problemática sobre presencia o ausencia de requisitos, circunscribiéndose a identificar las primeras líneas para descartar su inclusión sobre la simple base de ser tales, pero reconociendo -como atrás se citó- que la cartera asociada formaba parte de la reclamada por Comcel como no recuperada. 27.
Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal concluyó que las “primeras líneas” debían ser incluidas dentro de las líneas críticas y debía proceder su reconocimiento (se trascribe): a. En el propio Dictamen de Integra se reconoce que: i Conforme a sus verificaciones, las primeras líneas “se encuentran incluidas en la relación de líneas con cartera de COMCEL.” (Énfasis añadido); y ii Como atrás se mencionó, la cartera en referencia ascendía a $8.156.700.810 (antes de IVA).
(…) 194. Para el Tribunal esta línea de defensa, que UNE EPM complementa con el argumento –atrás desestimado–174 de que la asignación de líneas era asunto ajeno al Contrato, no puede tener resultado positivo, pues: a. Corresponde a un planteamiento actual, sin coherencia con la conducta previa de la Convocada, pues no está acreditado que en los años anteriores al inicio de este Tribunal UNE EPM hubiera puesto de presente que habría estado legalmente imposibilitada para negar el acceso a tales primeras líneas. b. El Dictamen de Integra, por su lado, no aborda de manera específica la problemática sobre presencia o ausencia de requisitos, circunscribiéndose a identificar las primeras líneas para descartar su inclusión sobre la simple base de ser tales, pero reconociendo -como atrás se citó- que la cartera asociada formaba parte de la reclamada por Comcel como no recuperada. 195.
De esta suerte, el Tribunal concluye que, acorde con el descarte de la exclusión de las primeras líneas del conjunto de líneas críticas, lo antes expuesto conduce a que proceda el reconocimiento en favor de Comcel del monto de la cartera asociada con aquellas. (subrayas fuera de texto) 28. Para el Tribunal, entonces, debe hacerse “el descarte de la exclusión de las primeras líneas del conjunto de líneas críticas” o, para decirlo de forma más sencilla, deben incluirse las “primeras líneas” en el conjunto de “líneas críticas”, lo cual conduce a su reconocimiento.
En este punto resulta Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ fundamental volver sobre el origen, en el trámite, de “líneas críticas” y su significado, lo cual permitirá concluir con toda claridad su sustento jurídico y probatorio.
En la nota al pie de página 144 del Laudo se puede leer “[e]n el Dictamen de Jorge Arango se alude al Primer Arbitraje donde se señala que según el Dictamen de BDO (Complementación) “el concepto ‘criticas’ ‘corresponde a aquellas líneas que no cumplían uno o varios de los requisitos verificados del Procedimiento de EPM”. 29. De igual manera, en el Dictamen de BDO Audit AGE S.A.S., obrante en el expediente, particularmente en el Anexo 28, se lee “líneas telefónicas «críticas», asignadas durante la vigencia del Contrato No. 050821405 de 30 de abril de 2005. «Críticas» corresponde a aquellas líneas que no cumplían uno o varios requisitos verificados del procedimiento de EPM”. 30.
A la luz de lo anterior, resulta claro que, cuando el Tribunal estableció la inclusión de las “primeras líneas” en las “líneas críticas”, determinó que hubo un incumplimiento de UNE EPM a los requisitos de su procedimiento para asignación de líneas y lo hizo con base en dictámenes periciales obrantes en el expediente, distintos de aquel de Integra. 31.
Las definiciones de un contrato, de un dictamen, y el lenguaje propio de un proceso, son piezas fundamentales para lograr su cabal comprensión. Por lo mismo, la lectura aislada de sus elementos puede llevar a conclusiones y consideraciones que alejan a las partes, o al juez, del verdadero significado y alcance de las palabras. 32. Leer la afirmación de que las “líneas nuevas” eran “líneas críticas”, sin comprender que este último vocablo tiene una precisa acepción procesal y un particular origen probatorio puede llevar a equívocos que se resuelven a través de la lectura integral del Laudo.
Esto es, que en las líneas críticas había incumplimiento por parte de EPM en el trámite de solicitud e instalación, y que tal concepto provenía de informes y dictámenes que hicieron parte del trámite arbitral. 33. En cuarto lugar, en lo concerniente al nexo causal, para la Sala resulta claro que el Tribunal lo evaluó en varios de los apartes citados anteriormente, de los cuales se destaca la alusión a que los procedimientos Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ de UNE estaban encaminados a lograr la efectividad del contrato de condiciones uniformes (que incluye el pago); y la referencia a que la cartera de las “primeras líneas” hacía parte de la cartera no recuperada por Comcel y, finalmente, los párrafos 182, 183 y 195 del Laudo, que leídos de manera conjunta que indican (se trascribe): 182.
Establecido todo lo anterior, el Tribunal se dirige a los pormenores sobre asignación e instalación de líneas, que para Comcel constituyen génesis de la dificultad en el recaudo de cartera lo cual, en últimas, constituye el detrimento cuya reparación reclama en este Arbitraje. 183. Así, el Tribunal procede, en primer lugar, a referirse al tema de las líneas críticas, aspecto que constituye el punto de partida de la reclamación de Comcel, y al efecto puntualiza lo siguiente: (…) 195.
De esta suerte, el Tribunal concluye que, acorde con el descarte de la exclusión de las primeras líneas del conjunto de líneas críticas, lo antes expuesto conduce a que proceda el reconocimiento en favor de Comcel del monto de la cartera asociada con aquellas. (negrillas fuera de texto) 34. Así las cosas, para la Sala es claro que el Laudo tiene sustento probatorio y jurídico suficiente sobre el incumplimiento de EPM UNE y el nexo de causalidad entre su conducta y los perjuicios causados a Comcel.
En consecuencia, se declarará infundado el recurso, pues no se configuró la causal séptima por las razones presentadas por la convocante. 35. Sobre la particular afirmación del Laudo de que se omitió “controvertir puntualmente la relación de causalidad entre la indebida asignación y la recuperación de la cartera asociada a ellas”. Esto debe leerse en el contexto amplio de la decisión. Y, puede entenderse, justamente, como la inexistencia de prueba en contrario que desvirtúe el nexo de causalidad encontrado por el Panel arbitral.
De igual manera, tal afirmación puede provenir del propio texto de la contestación de la demanda al tenor del cual: “288. Más allá de que la Convocante no atiende la carga probatoria que le compete, lo cierto es que, la mayoría de los alegados incumplimientos no tienen ninguna relación causal con el perjuicio reclamado, pues se trata de aspectos eminentemente formales que no afectan la capacidad de Comcel para recaudar la cartera”, de donde el Tribunal pudo inferir que para UNE EPM, al contestar la demanda, sí había una “minoría de incumplimientos que sí tenían una relación causal con el Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ perjuicio reclamado” y, en esa medida, “no controvirtió puntualmente la relación de causalidad” que exigiría romper todo nexo entre el incumplimiento y el perjuicio, y no solo en relación con la mayoría de ellos. 2.3.
Causal novena: No existieron puntos sin decidir, ni se concedió más de lo pedido 36. La Sala también declarará infundado el recurso en relación con la causal novena por las razones que se explican a continuación. La parte alegó que las excepciones de ausencia de nexo causal e inexistencia de incumplimiento no habían sido decididas de fondo, por lo que el Laudo había sido citra petita, sobre el particular se pone de presente que el Laudo se pronunció expresamente, tanto en la parte resolutiva como en las consideraciones, sobre las dos excepciones mencionadas.
En la parte considerativa se sostuvo: Lo anterior significa, a su turno, que con exclusiva y específica referencia a lo determinado en el numeral anterior, y por los motivos señalados en esta parte del Laudo, se tendrán como no probadas las Excepciones de UNE EPM tituladas “Inexistencia de incumplimiento del Contrato por el trámite de la solicitud de asignación de líneas de telefonía fija”, “Inexistencia de incumplimiento del Contrato por la instalación de líneas de telefonía fija”, “Inexistencia de un incumplimiento material o esencial” y “Ausencia de nexo causal”. 37.
Lo indicado en la parte considerativa encontró decisión expresa en la parte resolutiva de la siguiente manera: 2. Con relación a las Pretensiones declarativas principales 6.1.1.1.1 y 6.1.1.1.4 y única y exclusivamente respecto de los incumplimientos declarados respecto de cada una de ellas: a. Respecto de la Pretensión 6.1.1.1.1, declarar, con el anterior alcance, no probadas las Excepciones propuestas por UNE EPM Telecomunicaciones S.A. bajo las denominaciones “Inexistencia de incumplimiento del Contrato por el trámite de la solicitud de asignación de líneas de telefonía fija”, “Inexistencia de incumplimiento del Contrato por la instalación de líneas de telefonía fija”, “Inexistencia de un incumplimiento material o esencial” y “Ausencia de nexo causal”. 38.
Así las cosas, está claro que el Tribunal sí decidió sobre las excepciones planteadas como no resueltas en su recurso de anulación por el recurrente. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ De otro lado, los demás argumentos no relacionados con la causal no serán evaluados por la Sala, por no ser parte de los asuntos que caen dentro de la órbita competencial del juez de anulación. Además, se pone de presente que el hecho de que la parte recurrente indicara a propósito de la causal 7 que las excepciones no estuvieron motivadas jurídicamente implica, forzosamente, que sí fueron decididas. 39.
Por todo lo anterior, no se configura ninguna de las causales invocadas, por lo que se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación. 2.4. Condena en costas 40. Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, resulta aplicable el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 201256. Las costas deberán ser pagadas por UNE EPM Telecomunicaciones SA a favor de la sociedad Comunicación Celular SA COMCEL SA.
Estas deberán ser tasadas y liquidadas de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 5 de julio de 2022, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre UNE EPM SA y Comcel SA. 5 Según el cual, si los recursos no prosperan, “se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público” 6 Se aclara que debe preferirse la aplicación del Estatuto Arbitral frente al Código General del Proceso, en la medida en que el Estatuto es el ordenamiento especial en la materia.
En relación con el recurso de anulación, la Ley 1563 de 2012 establece sus generalidades, las causales del recurso, su trámite, los efectos de la sentencia de anulación y la competencia para conocer del mismo. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00181-00 (69086) Recurrente: UNE EPM Telecomunicaciones SA Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ SEGUNDO: CONDERNAR EN COSTAS a UNE EPM Telecomunicaciones SA, y a favor de la sociedad Comunicación Celular SA COMCEL SA.
Las costas deberán ser pagadas por UNE EPM Telecomunicaciones SA a favor de la sociedad Comunicación Celular SA COMCEL SA. Estas deberán ser tasadas y liquidadas de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA