w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 76001-23-33-000-2019-01229-02 (3701-2024) Demandante: Ana Lucia Rozo Arango Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Tema: Relación laboral encubierta/ Madre comunitaria SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Ana Lucía Rozo Arango contra la sentencia de 17 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda La parte demandante solicitó la nulidad del oficio S-2019-167123-7600 de 22 de marzo de 2019 expedido por el director regional (E) de la regional del Valle del Cauca del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar que negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales a que tiene derecho; en consecuencia, solicitó el pago de los conceptos salariales que de ello se derivan, tales como, primas, auxilio de cesantías, intereses de las cesantías, subsidio de transporte, seguridad social, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, valores que deberán indexarse y aplicárseles el interés legal vigente. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda Afirmó que prestó sus servicios desde el mes de julio de 1997 como madre comunitaria del hogar comunitario Manguitos 7, en virtud de contrato suscrito con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado-SAMAI.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Que el vínculo tuvo vigencia hasta el 8 de agosto de 2016 por cierre del hogar comunitario. Que durante toda su vinculación cumplió un horario de 8:00 AM a 4:00 PM, de lunes a viernes y todos los meses del año. En algunas ocasiones dicho horario se extendía porque algunos padres trabajan después de este.
Que recibía órdenes por parte de la autoridad administrativa y permanecía a la espera de los funcionarios de la institución que tenían a cargo la entrega de provisiones, inspecciones a la sede, así como, visitas a las personas encargadas de la atención a los niños, alimentación y cuidado. Que sus servicios eran remunerados mensualmente, recibiendo el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Sustentó como vulnerados el Decreto 640 de 2001, el numeral 2° del artículo 155 del CPACA, y la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en lo atinente a la declaración de la existencia de un contrato entre una persona y una institución del Estado, con la consecuente declaración de las acreencias derivadas del mismo.
Como concepto de violación, en resumen, sostuvo que la relación laboral inició durante el mes de julio de 1997 hasta agosto de 2016, en la cual permaneció permanente e ininterrumpidamente a órdenes del ICBF, presentándose informes sobre la labor desplegada y en disposición de atención de los funcionarios de la institución con el objeto de darles a conocer el funcionamiento del hogar comunitario, las necesidades y en general cualquier inquietud o situación presentada. 1.4.
Contestación de la demanda El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por conducto de apoderada contestó la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. En efecto destacó que la vinculación social o contractual no se surtió con la entidad pública sino con la asociación de hogares de bienestar familiar-paso del comercio, Cooperativa de bienestar social-Coobisocial y la Fundación social y cultural San Antonio de Padua, en ese sentido, la demandante no ha tenido ninguna clase de relación legal y reglamentaria o contractual con la institución. Explicó que la creación de los hogares comunitarios del bienestar se indicó en el documento Conpes de 1986 que aprobó el plan de lucha contra la pobreza absoluta y la generación de empleo, lo cual posibilitó que la mujer se vinculara a los procesos productivos del país con la seguridad que las madres comunitarias Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 asumían el cuidado de sus niños dentro de su mismo entorno y el desarrollo del principio de solidaridad.
Igualmente, aseguró que por disposición del Decreto 2388 de 1979 y la Ley 1098 de 2006, el ICBF tiene a su cargo actuar como ente rector y orientación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, encaminado a satisfacer en forma permanente y obligatoria las necesidades de la sociedad colombiana relacionadas con la integración y realización armónica de la familia, la protección preventiva y especial del menor necesitado y la garantía de sus derechos, por ello, para dar cumplimiento a la atribución, canaliza sus compromisos a través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar del que hacen parte los hogares comunitarios e infantiles.
Para tal efecto, la ley permitió la suscripción de contratos especiales de aporte, de ahí que, legal y contractualmente el contrato de aportes tiene implícita la ausencia de relación laboral entre la institución y los trabajadores de los hogares comunitarios o Infantiles. En consecuencia, el contrato de aporte celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con la asociación de hogares de bienestar familiar-paso del comercio, la Cooperativa de bienestar social-Coobisocial y la Fundación social y cultural San Antonio de Padua, personas jurídicas autónomas e independientes, sin ánimo de lucro de beneficio social, vinculadas al sistema nacional de bienestar familiar, la operación o prestación de la atención de los infantes beneficiarios del programa de HCB será realizada por las entidades, organismos oficiales o por particulares legalmente autorizados.
Razón por la que el ICBF lo único que realiza es coordinar la integración funcional de dichas entidades. Finalmente, hizo hincapié en que no era procedente predicar la solidaridad laboral pues la dependencia no intervino en la ocurrencia de los hechos que derivaron en la presentación de la demanda y no existe precepto legal que consagre la responsabilidad solidaria, de hecho, para conservar la absoluta independencia con los contratista u operadores de los programas y con el personal con quien este sostenga relaciones contractuales, en los contratos de aporte celebrados con las asociaciones de padres de familia de los hogares infantiles y los demás operadores, se ha estipulado la autonomía del contratista para la vinculación del personal que requiere para cumplir con el objeto contractual y con las obligaciones emanadas del mismo.
Por lo tanto, formuló como excepciones las siguientes: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de contrato o vínculo laboral entre el demandante y el ICBF; iii) imposibilidad jurídica del establecimiento público de orden nacional-ICBF para celebrar contratos de trabajo; iv) los actos atacados no constituyen actos administrativos; v) inexistencia o falta de causa para demandar; vi) cobro de lo no debido; vii) inexistencia de solidaridad prestacional; viii) prescripción; ix) buena fe del demandado y c) genérica.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Igualmente, formuló llamamiento en garantía de la Fundación social y cultural San Antonio de Padua2, así como de la aseguradora solidaria de Colombia3. 1.5.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia el 17 de abril de 2024, en la que negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas y agencias en derecho a la demandante por el valor de 1 SMMLV, con fundamento a los siguientes argumentos: El ordenamiento jurídico no permite declarar una relación laboral encubierta en el período comprendido entre 1996 y el 11 de febrero de 2014.
En dicho tiempo el desempeño como madre comunitaria era una actividad voluntaria y solidaria de carácter social y excluía la posibilidad de estructurar una relación laboral con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. No obstante, desde el 12 de febrero de 2014 las madres comunitarias deben tener vínculo laboral con los operadores de los hogares comunitarios, sin que exista solidaridad laboral con la autoridad administrativa, así lo contempló el artículo 2° del Decreto 289 de 2014.
En ese contexto, en el lapso de 12 de febrero de 2014 a 8 de agosto de 2016 la accionante gozó de vínculo laboral mediante contratos a término fijo con la Cooperativa de bienestar social y la Fundación Social y Cultural San Antonio de Padua. De ahí que, la relación laboral entre la demandante y la empresa administradora del programa de hogares comunitarios está autorizada y regulada en la ley y ese mismo ordenamiento excluyó la posibilidad de estructurar cualquier clase de vínculo laboral entre el ICBF y las madres comunitarias.
En lo concerniente a la condena en costas y agencias en derecho, con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 1° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, especificó que era procedente imponer condena en costas a la parte vencida, en virtud de ello y dando aplicación al Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 se tasaron en la cuantía de 1 SMMLV. 1.6.
Recurso de apelación La señora Ana Lucía Rozo Arango interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada en primera instancia y en ese sentido expresó que los servicios 2 A través del auto 033 de 30 de enero de 2023 se aceptó el llamamiento en garantía, archivo titulado «17_AUTORESUELVELLAMAMIENTOENGARANTIA», expediente digital, consultado en el perfil de Tribunal Administrativo en la plataforma de gestión judicial Samai. 3 Mediante la providencia 029 de 30 de enero de 2023 se negó el llamamiento en garantía, archivo titulado «18_AUTORESUELVELLAMAMIENTOENGARANTIA», expediente digital, consultado en el perfil de Tribunal Administrativo en la plataforma de gestión judicial Samai.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 prestados se ejecutaron en un inmueble de su propiedad, lugar en el que operaba el hogar comunitario y la entidad pública jamás le canceló un canon de arrendamiento.
En la fachada del inmueble siempre existió de forma clara y visible el logotipo de la autoridad administrativa y el nombre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así mismo, la comunidad del barrio en el que se encontraba el hogar comunitario da fe de la actividad ejercida. La Ley 1607 de 2012 otorgó a las madres comunitarias y sustitutas una beca por un salario mínimo que, de manera progresiva en los años 2013 y 2014, diseñarían y adoptarían diferentes modalidades de vinculación con el propósito de garantizar una remuneración para su mínimo vital, sin atribuirles calidad de funcionarios públicos, expidiéndose el Decreto 289 de 2014 que ordenó la vinculación de las madres comunitarias a través de contrato de trabajo.
El entendimiento que debe dársele al programa de becas es el de pago por la prestación de un servicio, igualmente, el ICBF no permitía que el desarrollo de los programas se efectuara de forma colectiva, pues no se admitía la ayuda de otra persona. La continuada subordinación y dependencia del ICBF acaeció con el control de forma permanente ya que debía permanecer en la sede del hogar comunitario a la espera de los funcionarios que le entregaban las provisiones que daba la institución, así como de las inspecciones que se hacían a la sede.
El horario de trabajo se determinó claramente desde que se recibía a los niños hasta las horas de la tarde en que eran entregados a los dependientes. 1.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia El 5 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, de no presentarse solicitud probatoria en esta instancia, el proceso regresaría al despacho para fallo4.
Encontrándose el expediente en la Secretaría de la Sección Segunda, la procuradora séptima delegada ante esta Corporación emitió concepto en el que solicitó confirmar la decisión de primer grado. Sostuvo que, la demandante pretende hacer valer que como el hogar comunitario estaba ubicado en su inmueble, tenía un aviso de la razón social y que los habitantes de la comunidad podían dar fe del servicio prestado como madre comunitaria, desfigura la carga probatoria, toda vez que no es conducente, pertinente ni útil para acreditar la existencia y configuración de los elementos esenciales de una relación laboral, 4 Conforme al informe secretarial visto en el índice 10 de SAMAI, no se presentaron solicitudes de pruebas.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 así las cosas, es muy débil y poco robusta la actividad probatoria al no dar certeza de la relación en el período de 12 de febrero de 2014 a 8 de agosto de 2016.
No son ciertos los argumentos según los cuales las normas especiales no son aplicables en la medida que vulneran disposiciones de rango convencional y constitucional, dado que, como lo ha indicado la Corte Constitucional y el Tribunal de lo contencioso administrativo, en el estudio del tránsito normativo de los programas de hogares comunitarios, la vinculación y actividades a cargo de las madres comunitarias se ajustan al ordenamiento jurídico, gozan de la certeza jurídica y presunción de legalidad.
En cuanto a las vinculaciones anteriores al 12 de febrero de 2014 con la Asociación de hogares de bienestar familiar paso del comercio, la Cooperativa de bienestar social y la fundación social y cultural San Antonio de Padua, la señora Ana Lucía Rozo Arango nunca tuvo vínculo laboral o contractual con el ICBF, pues la norma aplicable de la época hacía la salvedad y limitación para tal fin, es decir, fue con las organizaciones asociadas a las que les prestó sus servicios desde el 30 de julio de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2015, a lo largo de su desempeño como madre comunitaria si tuvo una formalidad laboral, pero esta condición se dio solamente desde el 1 de febrero de 2016 (sic) al 8 de agosto de 2016.
Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso6, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita solamente a lo expuesto por la apelante, cuando sea apelante único. De tal modo que, como en este asunto solamente recurrió la decisión proferida en primera instancia la parte demandada, la competencia se limitará a los argumentos manifestados en su recurso, sin perjuicio de las decisiones que se deban tomar de oficio de acuerdo con los casos previstos en la ley. 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 6 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2.2.
Problemas jurídicos De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ¿si la señora Ana Lucía Rozo Arango probó la existencia del elemento de la subordinación en la relación laboral encubierta o subyacente reclamada en la demanda con y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar? De probarse esa relación laboral encubierta, ¿hubo o no interrupciones en el término de su duración, asimismo, si esa relación se encuentra o no afectada por el fenómeno de la prescripción? Y, si como consecuencia, de la existencia de esa relación laboral encubierta ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión a dicho vínculo? 2.3.
De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
En lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de los contratos de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto requisito sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, ii) el horario de las labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Igualmente, estableció unas reglas así: i) los contratos de prestación de servicios no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales; ii) existe un término de 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, en los contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, que de no superarse, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades»; de allí que de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término; iii) es improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 2.4.
Los hogares comunitarios de bienestar y la carencia de vinculo legal de las madres comunitarias con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La Ley 75 de 19687 creó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, asignándole dentro de una sus funciones «fundar, dirigir y administrar en distintas partes del territorio nacional centros pilotos de bienestar familiar y protección de los menores, con el objeto de investigar la mejor manera de coordinar la acción de los establecimientos públicos y privados en lo tocante a la salud, educación y rehabilitación de los menores, la vinculación de los grupos comunitarios a la protección de la familia y del niño y el ejercicio de la acción tutelar del Estado sobre los menores de conformidad con el capítulo I de la presente ley»8.
Posteriormente, la Ley 7ª de 19799 que fue reglamentada por el Decreto 238810 de la misma anualidad, otorgó al ICBF la competencia de celebrar contratos de aportes con el propósito de cubrir el servicio público de bienestar familiar11. 7 «Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto colombiano de Bienestar Familiar». 8 Contenida en el literal f del artículo 53 de la Ley 75 de 1968. 9 «Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones». 10 «Por el cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7o. de 1979». 11 Artículo 21 de la Ley 7ª de 1989. «El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones: Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 En la anualidad de 1986 y con ocasión del plan de lucha contra la pobreza absoluta y para la generación de empleo aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica12, se erigieron los programas de hogares comunitarios de bienestar para apoyar a los padres en la atención, cuidado y educación de sus hijos, especialmente en los sectores más vulnerables.
Adicionalmente, la Ley 89 de 198813 incrementó los aportes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el objeto de dar continuidad y cobertura a los programas, la legislación se reglamentó mediante el Decreto 2019 de 1989 que hizo precisiones sobre los hogares comunitarios de bienestar14. En lo concerniente a la vinculación de las madres comunitarias en los programas de hogares de bienestar, el artículo 4° de la precitada norma contempló que «la […] 9.
Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo. […] 14. Crear programas de protección preventiva y especial para menores de edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza existentes en el país, cuando lo considere conveniente. […] Artículo 123.
El ICBF, cuando las necesidades del servicio así lo demanden, podrá celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Estos contratos se considerarán como administrativos y deben contener, entre otras, las cláusulas que sobre garantías, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas, la Ley exige para los del Gobierno. La declaratoria de caducidad, llegado el caso, se hará mediante resolución motivada firmada por el Director General, y de acuerdo con el procedimiento señalado en el Decreto 150 de 1976. […] Artículo 125.
El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21, numeral 9° de la Ley 7ª de 1979 con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos. Parágrafo. Cuando no se pueda celebrar contratos con Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral.
Artículo 126. En todo caso, los contratos deben ceñirse en su celebración, desarrollo, cumplimiento e interpretación, a la naturaleza y a las modalidades del servicio de bienestar familiar. Artículo 127. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. Artículo 128.
Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar sólo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo. El Instituto también podrá celebrar contratos innominados y de carácter mixto». 12 Corte Constitucional, sentencia T480/16 MP Alberto Rojas Ríos, y fallo T-018/16 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 13 «Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones» Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de Hogares de Bienestar, mediante su trabajo solidario, constituye la contribución voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa y por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones que para el efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo».
Luego, el Decreto 1340 de 10 de agosto de 199515 reiteró la manera de constituir a los hogares comunitarios y la forma de vinculación de las madres comunitarias detallada en el Decreto 2019 de 1989. No obstante, respecto a los contratos de aportes suscritos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuyo propósito corresponde a cubrir el servicio público de bienestar familiar, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el día 2 de diciembre de 199616 conceptuó lo siguiente: «1.
Los ‹Contratos de aportes› que celebra el ICBF con personas naturales no generan relación laboral entre ellos. Las personas naturales que desempeñan actividades de dirección u organización de los Hogares Infantiles, únicamente tienen relación laboral con las entidades encargadas de su administración y manejo, las cuales generalmente son 14 Artículo 1° del Decreto 2019 de 1989. «Los Hogares Comunitarios de Bienestar a que se refiere el parágrafo número 2 del artículo primero de la Ley 89 de 1988, se constituyen mediante las becas que asigne el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y los recursos locales, para que las familias en acción mancomunada atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales pobres del país. Artículo 2º El funcionamiento y desarrollo del programa Hogares de Bienestar será ejecutado directamente por la comunidad, a través de Asociaciones de Padres de Familia, las cuales administrarán los recursos asignados por el Gobierno y los aportes provenientes de la comunidad, mediante su vinculación a los programas de autogestión comunitaria para el cuidado de los niños y demás actividades propias del programa.
Artículo 3º La organización de los Hogares Comunitarios de Bienestar será proporcionada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con la participación de los padres de los niños beneficiarios del programa o en su defecto, con las personas que los tengan bajo su responsabilidad, y tendrá las siguientes características: a) El ICBF como entidad promotora, orientadora asesora y evaluadora, selecciona el área geográfica donde se organizan los Hogares Comunitarios de Bienestar; orienta el auto-diagnóstico comunitario y asesora a la comunidad en la conformación de las Asociaciones de Padres.
Le compete además determinar las normas técnicas y procedimientos para la agrupación y funcionamiento del programa; b) Las Asociaciones de Padres se integran por los padres o personas bajo cuya responsabilidad se encuentren los niños beneficiarios del programa y por quienes solidariamente quieran participar como madres comunitarias.
Las asociaciones en asamblea eligen las Juntas Directivas, encargadas de la administración y control de los recursos, mediante el trabajo solidario de quienes las integren y pueden conformar los comités que consideren necesarios para la buena marcha de los hogares; […] d) Cada ‹Hogar de Bienestar›, funciona bajo el cuidado de una madre comunitaria, escogida por la Asociación de Padres del programa, y cada día una madre o un familiar de los niños que asisten al hogar, debe ayudar a la madre comunitaria en el cuidado de los niños». 15 «Por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar». 16 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto CE-SC-RAD1996, número 907. CP Luis Camilo Osorio Isaza. Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 organizaciones comunitarias no gubernamentales sin ánimo de lucro, o de naturaleza semejante.
Además de las personas vinculadas por contrato laboral, hay otras cuya contribución del trabajo es voluntaria, en cumplimiento de las responsabilidades solidarias de protección a la niñez y por tanto no tienen carácter de trabajadores. 2. Los particulares que celebran con el ICBF ‹contratos de aportes› no establecen relación laboral con esta entidad, según se consignó en la primera respuesta.
Sin embargo, las personas que colaboran en los Hogares mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios Hogares Infantiles cuando éstos estén dotados de personería jurídica; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores públicos; en consecuencia, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales». [Resaltado de la Sala].
Del mismo modo, la Sección Tercera de la Corporación17 analizó que: «En ese orden de ideas, al margen de las similitudes que pudieran evidenciarse entre el contrato de aporte y el de prestación de servicios, lo cierto es que aquél reviste una serie de particularidades que no permiten asemejarlo a este último, máxime si el negocio jurídico de aportes supone la intervención de la entidad pública quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista para que éste asuma una actividad de bienestar social-integración de la familia o de la protección de la infancia– a cambio de una contraprestación. […] En consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo».
Sobre la contribución económica dada a las madres comunitarias por las labores desempeñadas, en el artículo 36 de la Ley 1607 de 201218 se preceptuó: «Artículo 36. Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas25.
La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 11 de agosto de 2010. Radicado: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941). CP Enrique Gil Botero. 18 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones». Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes».
La preceptiva citada fue reglamentada por el Decreto 289 de 2014, estableciendo en lo atinente a la vinculación de las madres comunitarias lo siguiente: «Artículo 2°. Modalidad de vinculación. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.
Artículo 3°. Calidad de las madres comunitarias. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.
Artículo 4°. Empleadores. Podrán ser empleadores de las madres comunitarias, las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar que hayan sido constituidas legalmente, con capacidad contractual, personería jurídica y que cumplan los lineamientos establecidos por el ICBF». Ahora bien, el órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional en la sentencia T-480/1619 estudió la posible vulneración de derechos y garantías fundamentales por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con ocasión al no reconocimiento y pago de prestaciones sociales de algunas madres comunitarias que prestaban sus servicios a partir de la vinculación al programa de hogares comunitarios de bienestar, en la oportunidad la Corporación amparó los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital y trabajo al concluirse que en efecto las accionantes llevaban a cabo actividades de manera subordinada y remunerada por la autoridad administrativa, motivo por el que era procedente reconocer la relación laboral.
Sin embargo, a través de las providencias emanadas los días 17 de abril de 2017 y 11 de abril de 2018, la Corte Constitucional declaró la nulidad de ellas y en su reemplazo dictó la sentencia SU-273/1920 que reiteró las razones de la decisión SU-079/1821 al determinar que no era factible el reconocimiento de una relación laboral entre las madres comunitarias accionantes y el ICBF por no demostrarse la totalidad de los elementos configurativos de dicho tipo de vínculo, ya que, «si bien se puede afirmar que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió una relación de continua subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye una remuneración, al estar 19 Corte Constitucional.
Sentencia T-480/16. MP Alberto Rojas Ríos. 20 Corte Constitucional. Sentencia SU-273/19. MP Carlos Bernal Pulido. 21 Corte Constitucional. Sentencia SU-079/18. MP José Fernando Reyes Cuartas. Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 destinada a la alimentación de los niños y niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros».
Sobre el particular especificó: «(v) Análisis del primer problema jurídico del caso: inexistencia de un contrato realidad entre las accionantes y el ICBF 44. La resolución de este problema jurídico supone la subsunción de las reglas jurisprudenciales respecto de los elementos para que se configure un contrato realidad entre las 106 accionantes en calidad de madres comunitarias con el ICBF, durante el periodo en que fueron vinculadas y hasta el 12 de febrero de 2014 o el momento en el que fueron desvinculadas.
En su criterio consideran que satisfacen los presupuestos de prestación personal, subordinación y remuneración27. No obstante, frente a cada uno de estos elementos -prestación personal, subordinación y remuneración-, la jurisprudencia constitucional tanto en control abstracto como concreto, consideró lo siguiente: 44.1. El programa de HCB: (i) tiene por objeto el trabajo solidario de la comunidad encaminado a garantizar a los niños la atención de sus necesidades básicas, especialmente en los aspectos de nutrición, protección y desarrollo individual, (ii) se ejecuta mediante un contrato de aporte de naturaleza estatal entre el ICBF y la asociación de padres, y de carácter civil entre dicha asociación y la madre comunitaria, (iii) la beca tiene por fin financiar o reembolsar la compra de alimentos, útiles escolares, elementos de aseo, entre otros, todos destinados a los menores, mas no como remuneración, y (iv) el cumplimiento de los lineamientos o estándares de funcionamiento no constituyen una relación de subordinación. 44.2.
Previo al proceso de formalización laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones de padres –Ley 1607 de 2012-, (i) existía un vínculo de naturaleza civil, predicable a su vez, en su relación con el ICBF al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad, (ii) en desarrollo de una política pública, a partir de la vigencia fiscal del 2013 se ordenó el pago de un salario mínimo a través del mecanismo de la beca, pero desde el 12 de febrero de 2014 se decretó la vinculación exclusiva mediante contrato laboral, excluyendo con ello, cualquier posibilidad de ser consideradas servidoras públicas so pena el principio de realidad sobre las formas».
En consecuencia, como se mencionó en precedencia, la Sentencia SU-079 de 2018 que sirvió de sustento a la SU-273 de 2019, consideró que ni el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia constitucional previeron la posibilidad de que se estructure una relación laboral entre el ICBF y las madres comunitarias, toda vez que los programas de hogares comunitarios se fundamentan en una labor voluntaria y solidaria de carácter social.
Por esta razón, sostuvo que «al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las referidas madres, no se genera la obligación para la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes parafiscales en su favor». Por lo anterior, las actividades ejercidas por las madres comunitarias no conllevan a la existencia de una relación laboral subyacente con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues como consecuencia del contrato de aportes, la autoridad administrativa traslada de forma definitiva o temporal a Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 favor del contratista unos bienes22 para que a cambio de una remuneración, ejecute un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad, en tal sentido, los beneficiarios del contrato son los únicos empleadores, sin que nazca solidaridad patronal. 2.5.
Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico La apelante recurrió la decisión de primer grado por considerar que entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la señora Ana Lucía Rozo Arango que laboró como madre comunitaria en el programa de hogares comunitarios de bienestar, existió una relación laboral en el período de 30 de julio de 1997 a 8 de agosto de 2016.
En primer lugar, se observa que, mediante certificación expedida el 17 de noviembre de 201623 por la representante legal de la Asociación de hogares de bienestar familiar paso del comercio, se indicó que la accionante prestó sus servicios como madre comunitaria en el período de 30 de julio de 1997 a 14 de diciembre de 2012. Así mismo, la coordinadora de talento humano de la Cooperativa de bienestar social constató que la señora Ana Lucía Rozo Arango estuvo vinculada como independiente al programa de madres comunitarias, prestando una labor social voluntaria en el lapso de 1° de enero de 2013 a 31 de enero de 201424, Igualmente, con documento expedido el 7 de julio de 201525 por la citada Cooperativa se indicó que se celebraron contratos a término fijo inferior a un año26 desde el 1° de febrero de 2014, vínculo que continuaba vigente al día de suscripción del certificado.
Finalmente, en virtud de comunicación27 recibida por la demandante se le informó que el contrato de trabajo no sería prorrogado, razón por la que finalizaría el 30 de diciembre de 2015. Por otra parte, el día 30 de agosto de 2016 la representante legal de la Fundación Social y Cultural San Antonio de Padua certificó que la demandante prestó servicios como madre comunitaria en la modalidad tradicional en el lapso de 1° 22 Tangibles o intangibles. 23 Folio 39 del archivo titulado «32_ED_2020245195», expediente digital, índice 2 de Samai. 24 Certificación expedida el 10 de octubre de 2016, visible en el folio 37 del archivo titulado «32_ED_2020245195», expediente digital, índice 2 de Samai. 25 Certificación expedida el 7 de julio de 2015, visible en el folio 34 del archivo titulado «32_ED_2020245195», expediente digital, índice 2 de Samai. 26 En el expediente reposa el contrato individual de trabajo MCT-1372-2014 cuyo objeto fue el desempeño de labores como madre comunitaria, su vigencia acaeció entre el 1° de febrero de 2014 al 30 de septiembre de 2014, visible en los folios 45 a 48 del archivo titulado «32_ED_2020245195», expediente digital, índice 2 de Samai.
Igualmente, se aportó el contrato individual de trabajo MCT-2088-2015 cuyo objeto fue el desempeño de labores como madre comunitaria, su vigencia acaeció entre el 1° de febrero de 2015 al 30 de diciembre de 2015, visto en los folios 40 a 44 del archivo titulado «32_ED_2020245195», expediente digital, índice 2 de Samai. 27 Folio 35 del archivo titulado «32_ED_2020245195», expediente digital, índice 2 de Samai.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 de febrero de 2016 a 9 de agosto de la misma anualidad a través de contrato a término inferior a un año28. De otro lado, el Instituto Colombiano de Bienestar celebró los siguientes contratos de aportes para la atención de la primera infancia mediante los hogares comunitarios: Contrato Institución beneficiaria Plazo Objeto 76.26.14.30429 Cooperativa de bienestar social 23 de enero de 2014 y 30 de enero de 2015 Atender a la primera infancia en el marco de la estrategia de cero a siempre específicamente a los niños y niñas menores de cinco (5) años de familias en situación de vulnerabilidad de conformidad con las directrices, lineamientos y parámetros establecidos por el ICBF, así como regular las relaciones entre las partes derivadas de la entrega de aportes del ICBF a la entidad administradora del servicio en la modalidad de hogares comunitarios de bienestar en las siguientes formas de atención: familiares, múltiples, grupales, empresariales, jardines sociales y en la modalidad FAMI. 76.26.15.18530 Cooperativa de bienestar socia 29 de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2015 Atender a la primera infancia en el marco de la estrategia de cero a siempre específicamente a los niños y niñas menores de cinco (5) años de familias en situación de vulnerabilidad de conformidad con las directrices, lineamientos y parámetros establecidos por el ICBF, así como regular las relaciones entre las partes derivadas de la entrega de aportes del ICBF a la entidad administradora del servicio en la modalidad de hogares comunitarios de bienestar en las siguientes formas de atención: familiares, múltiples, grupales, empresariales, jardines sociales y en la modalidad FAMI. 76.26.16.22031 Fundación social y cultural san Antonio de Padua 29 de enero de 2016 a 31 de octubre de 2016 Atender a la primera infancia en el marco de la estrategia de cero a siempre específicamente a los niños y niñas menores de cinco (5) años de familias en situación de vulnerabilidad de conformidad con las directrices, lineamientos y parámetros establecidos por el ICBF, así como regular las relaciones entre las partes derivadas de la entrega de aportes del ICBF a la entidad administradora del servicio en la modalidad de hogares comunitarios de bienestar en las siguientes formas de atención: familiares, múltiples, grupales, empresariales, jardines sociales y en la modalidad FAMI.
Ahora bien, la autoridad administrativa demandada a través de la Resolución 001 con fecha de 8 de agosto de 201632 cerró el hogar comunitario Manguitos 7, lugar en el que laboraba la demandante, así: 28 Certificación expedida el 30 de agosto de 2016, visible en el folio 33 del archivo titulado «32_ED_2020245195», expediente digital, índice 2 de Samai. 29 Folios 61 a 84 del archivo titulado «7_CONTESTACIONDEDEMANDA_ILOVEPDF_MERGED2», expediente digital, índice 2 de Samai. 30 Folios 567 a 590 del archivo titulado «7_CONTESTACIONDEDEMANDA_ILOVEPDF_MERGED2», expediente digital, índice 2 de Samai. 31 Folios 281 a 307 del archivo titulado «7_CONTESTACIONDEDEMANDA_ILOVEPDF_MERGED2», expediente digital, índice 2 de Samai. 32 Folios 235 a 237 del archivo titulado «7_CONTESTACIONDEDEMANDA_ILOVEPDF_MERGED2», expediente digital, índice 2 de Samai.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 «Que el hogar comunitario denominado HCB-Tradicional ‘MANGUITOS 7’ […] el cual hace parte de la Fundación Social y Cultural San Antonio de Padua está a cargo de la madre comunitaria Ana Lucía Rozo Erazo. […] Teniendo en cuenta que se presenta la señora ROSA CRISTINA HURTADO VIVAS […] madre del menor […] a solicitar el cambio de hogar Comunitario de Bienestar refiriéndose que realizó denuncio ante la Fiscalía por ‘Presunto abuso Sexual’, a su hijo, que está vinculado al Hogar Comunitario ‘Manguito 7’, la señora antes mencionada considera que la situación de abuso se originó durante la permanencia del niño en el hogar comunitario ‘MANGUITO 7’, y sospecha que quien cometió el abuso es el esposo de la madre comunitaria.
La señora ROSA CRISTINA HURTADO, presenta copia de la denuncia ante la Fiscalía, el informe del Instituto Legal y la valoración de la red salud del norte y la historia clínica. Ante esta situación se le informó al operador Fundación Social y Cultural san Antonio de Padua, para que procediera a la reubicación de los niños de ese hogar y se le comunicara a la madre comunitaria que esta reubicación, se debía a una investigación interna del ICBF y que en su momento se le notificaría oficialmente […].
En reunión con el representante legal de la fundación con su equipo profesional de apoyo, el día 27 de julio de 2016, se le explica a la madre comunitaria la situación que originó el cierre inmediato, según Acta de fecha 27 de julio, la madre expresa su inconformidad y rechazo frente a la ocurrencia de este hecho por parte de su esposo o de alguna persona que visitara el hogar comunitario, hizo referencia sus calidades como madre comunitaria, su experiencia y antigüedad. […] Por tanto, con fundamento en la normatividad que precede, la suscrita Coordinadora del Centro Zonal Nororiental, procede a ordenar el cierre inmediato a la madre comunitaria Sra. ANA LUCIA ROZO del HCB- Tradicional ‘MANGUITO 7’ perteneciente a la Fundación Social y Cultural San Antonio de Padua».
Precisado lo anterior, es cierto que la actora desarrolló actividades en calidad de madre comunitaria a partir del 30 de julio de 1997 al 14 de diciembre de 2012 a la Asociación de hogares de bienestar familiar paso del comercio y entre el 1° de enero de 2013 a 31 de enero de 2014 con la Cooperativa de bienestar social, sin embargo, esa prestación del servicio no fue a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sino de las administradoras de los programas de bienestar de hogares comunitarios.
Nótese que de acuerdo con lo explicado en el marco normativo, el entendimiento dado al ordenamiento jurídico por la jurisprudencia de la Corte Constitucional es que en la implementación y ejecución de los programas de hogares comunitarios de bienestar al ICBF se le otorgó la condición de autoridad administrativa promotora, evaluadora y asesora, constituyéndose la naturaleza del servicio en una manifestación del principio de solidaridad dado que la demandante voluntariamente en favor de la comunidad desarrolló sus labores.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 De otro lado, en lo concerniente al tiempo reclamado con posterioridad a la expedición del Decreto 289 de 2014, es decir, 12 de febrero de 2014 se deduce que se celebraron contratos de trabajo a término fijo inferior a 1 año con la Cooperativa de Bienestar Social desde el 1° de febrero de 2014 a 30 de diciembre de 2015 y con la Fundación Social y Cultural San Antonio de Padua desde el 1° de febrero de 2016 y hasta el 8 de agosto de 201633, así mismo, es claro que las citadas dependencias celebraron contratos de aportes con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el objeto de atender a la primera infancia en el marco de la política de cero a siempre, específicamente a niños y niñas menores de 5 años pertenecientes a familias en condición de vulnerabilidad por medio de los hogares comunitarios de bienestar.
Por lo anterior, la prestación del servicio se efectuó en beneficio de las mencionadas administradoras y no de la entidad pública demandada. Se hace hincapié en que el trabajo de las madres comunitarias no conlleva a la generación de una relación laboral con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ya que, como se indicó previamente, con posterioridad al día 12 de febrero de 2012 la demandante se vinculó a través de contrato de trabajo con la Cooperativa de bienestar social y la Fundación social y cultural san Antonio de Padua, respecto de la cuales no se puede predicar solidaridad patronal con el ICBF.
En los anteriores términos, no se acreditó el elemento de la prestación personal del servicio durante el período reclamado, 30 de julio de 1997 a 8 de agosto de 2016. Por otra parte, en la certificación de 11 de noviembre de 201434 de la coordinadora de talento humano de la Cooperativa de bienestar social se señaló que la accionante percibía una remuneración mensual de $616.00 M/cte., así mismo, la certificación de 7 de julio de 201535 constató que la demandante recibía una remuneración mensual de $644.350 M/cte.
Se aclara que los anteriores pagos fueron la retribución del servicio prestado a la administradora del programa de bienestar de hogares comunitarios, sin que pueda entenderse como una remuneración proveniente del ICBF. No obstante, antes de la entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012 y la expedición del Decreto 2989 de 2014, los servicios prestados por las madres comunitarias correspondían a la contribución voluntaria y solidaria con los menores de edad de la comunidad a la que pertenecía. La Sala no desconoce que la Cooperativa de Bienestar Social certificó que la 33 Día en el que a través de la Resolución 001 expedida por el ICBF se decidió cerrar el hogar comunitario manguito 7. 34 Folio 36 del archivo titulado «32_ED_2020245195», expediente digital, índice 2 de Samai. 35 Folio 34 del archivo titulado «32_ED_2020245195», expediente digital, índice 2 de Samai.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 señora Rozo Arango con ocasión de las labores ejercidas desde enero de 2013 recibía mensualmente una beca de $589.500 M/cte., sin embargo no puede entenderse como remuneración del ICBF, toda vez que a pesar de que la beca es transferida por la mencionada entidad administrativa, el giro se lleva a cabo a las entidades que administran los programas de hogares comunitarios de bienestar para atender la alimentación, salud, protección y cuidado de los niños y niñas menores de 5 años.
Así las cosas, no se suministraron recibos de pago o consignación u otro documento que permitiere verificar desembolsos realizados directamente por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de ahí que, tampoco se demostró el elemento de la contraprestación o remuneración. En cuanto al elemento esencial de la relación laboral, esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».
Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.
Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»36.
En el caso concreto, la parte demandante alegó que se acreditó la subordinación, sin embargo, no se aportó ninguna prueba que evidenciara la imposición de horario de trabajo o la existencia de órdenes, memorandos, de labores en cuanto al tiempo, modo y lugar por parte de la entidad sobre la interesada a partir de los cuales se logre advertir su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad territorial.
Tampoco hay certeza sobre la dirección y control efectivo de las labores ejercidas, mediante órdenes sobre el tiempo y cantidad de trabajo, o se le 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, CP William Hernández Gómez. Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 exigiera el cumplimiento de reglamentos de trabajo o el ejercicio de poder disciplinante, ius variandi.
Así pues, siguiendo lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»; era la demandante a quien le correspondía probar los supuestos de hecho de la configuración de la relación encubierta que alegó que existió entre su persona y el municipio de Neira a través de las pruebas pertinentes, suficientes y útiles del caso.
Al respecto, esta Subsección de tiempo atrás ha considerado que «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran»37.
Por lo tanto, no se logra establecer la existencia de direccionamientos puntuales a la demandante en cuanto al contenido, cantidad, forma o actividades concretas y específicas con las que debía ejecutar las funciones ejercidas. Motivo por el que la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. Relevándose de estudiar los demás problemas jurídicos por sustracción de materia.
De otro lado, la Sala frente al argumento del recurrente de que el hogar infantil funcionaba en un inmueble de propiedad de la demandante, respecto del cual no se le pagaba un canon, advierte que el mismo no fue puesto en conocimiento del juez de primera instancia con la demanda, no siendo esta la oportunidad para dar a conocer supuestos fácticos o pretensiones nuevas.
De la misma manera, la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se procura el reconocimiento de una relación laboral encubierta, no se relaciona con el tema de pagos o no de canon de arrendamiento ni sobre la entrega de la beca a las madres comunitarias. 2.6. De la condena en costas en segunda instancia En anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, no obstante, actualmente, con la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, es procedente verificar la carencia de fundamento legal.
En ese orden, comoquiera que en este caso se confirmará la sentencia de primera instancia, no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia, toda Radicado: 76001-23-33-000-2019-01229-02 Número interno: (3701-2024) Demandante: Ana Lucía Rozo Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 vez que la recurrente efectuó una sustentación jurídica razonable sin que se avizore una carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el 17 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda radicada por la señora Ana Lucía Rozo Arango contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada, según lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA