REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-03376-00 Demandante: DOLLY MARLEY GUTIÉRREZ VERGARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE CONDENÓ EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA. INDEMNIZACIÓN MORATORIA PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS A LOS DOCENTES.

SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDARIEDAD. Síntesis del caso: el demandante consideró que la providencia que confirmó la condena en costas en la primera instancia desconoció una sentencia del Consejo de Estado que unificó el tema relacionado con la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, en la que, si bien se negaron las pretensiones de la demanda, la parte vencida no fue condenada al pago de esos gastos.

La Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. La Sala decide la acción de tutela1 presentada por la señora Dolly Marley Gutiérrez Vergara, por medio de apoderada judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, para la protección de sus derechos constitucionales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia del 31 de enero de 2024 proferida por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito radicado el 4 de julio de 2024. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-03376-00 Demandante: Dolly Marley Gutiérrez Vergara Acción de tutela 1) Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación, FOMAG y el municipio de Medellín y, con el fin de que se le reconociera y pagara la sanción por mora y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 2) Mediante sentencia del 29 de septiembre de 20232, el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Medellín3 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, por cuanto la demanda carecía de fundamento legal. 3) Presentó recurso de apelación, en el cual indicó que los regímenes especiales no pueden traer condiciones menos favorables que el régimen general; además, señaló que no existe una razón que justifique que los derechos de los docentes no los mismos que ostenta un servidor público. 4) En providencia del 31 de enero de 20244, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó en su totalidad la decisión de primera instancia y dispuso que no condenaba en costas en segunda instancia. Fundamentos de la vulneración El demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de la providencia proferida el 31 de enero de 2024, que confirmó la sentencia en la primera instancia, pues, a su juicio, desconoció una sentencia del Consejo de Estado5, a través de la cual se unificó el tema relacionado con la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, en la que, si bien se negaron las pretensiones de la demanda, la parte vencida no fue condenada en segunda instancia al pago de esos gastos. 2 Decisión notificada el 4 de octubre del mismo año. 3 Proceso con radicación no. 05001-33-33-020-2022-00269/01. 4 Decisión que se notificó por correo electrónico el 19 de marzo del presente año. 5 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, radicación interna 5746-2022. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-03376-00 Demandante: Dolly Marley Gutiérrez Vergara Acción de tutela Lo anterior con fundamento en que no se evidenció que la parte vencida en el proceso hubiese actuado con temeridad o mala fe, por lo tanto, no era procedente que se condenara en costas en la primera instancia, máxime cuando no existía en el proceso ningún medio de prueba que demostrara su causación. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a la siguiente súplica: “Solicito que se protejan los derechos al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINICIPIO DE GRATUIDAD, y, conforme con esto se REVOQUE DE MANERA PARCIAL la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA MAGISTRADO PONENTE JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ radicación no.: 05001-33-33- 020-2022-00269/01 el numeral segundo donde no condena en costas en esta instancia.”.

Actuación procesal Mediante auto de 5 de julio de 2024, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Antioquia, al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, a la ministra de Educación Nacional, al gobernador de Antioquia y al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, manifestó que, debe mantenerse la postura expresada en la providencia proferida por ese despacho, con ocasión de la observancia de una sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que cimentó una perspectiva distinta sobre la condena en costas, fijando su tasación desde un criterio valorativo.

La Ministra de Educación Nacional, mediante memorial suscrito por el representante legal de la entidad, afirmó que la acción de tutela debe declararse como improcedente en razón a que el debate propuesto es de contenido meramente económico y este ya fue decidido por el juez natural de la causa, por lo tanto, no puede traerse a colación nuevamente, 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-03376-00 Demandante: Dolly Marley Gutiérrez Vergara Acción de tutela toda vez que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para zanjar este tipo de discusiones.

Fiduprevisora SA en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva de esa autoridad porque en el marco de sus funciones solo está la administración de los recursos dispuestos por el plan nacional de desarrollo para las prestaciones sociales de los docentes adscritos al magisterio; cumplimiento subyacente de un acto administrativo proveniente de las secretarias de educación a nivel nacional.

El Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y el gobernador de Antioquia no presentaron un informe de respuesta a la acción de tutela a pesar de estar debidamente notificados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-03376-00 Demandante: Dolly Marley Gutiérrez Vergara Acción de tutela En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Antioquia con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 31 de enero de 2024, que confirmó la decisión relativa a la condena en costas impuesta primera instancia, pues con ella se desconoció una sentencia del Consejo de Estado que unificó el tema relacionado con la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, y en la que, si bien se negaron las pretensiones de la demanda, la parte vencida no fue condenada al pago de esos gastos.

La Fiduprevisora SA solicitó que se le desvinculara de la acción de tutela, debido a que no le asiste responsabilidad alguna por la presunta vulneración de los derechos invocados por la demandante, pues las pretensiones de la demanda no se dirigen a cuestionar una acción u omisión de esa institución. Sin embargo, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a la solicitud de desvinculación en consideración a que dicha autoridad fue vinculada como tercero con interés, pues fungió como demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento en el que se profirió la sentencia objeto del presente estudio.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que pasan a exponerse: 2.1 Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.

En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-03376-00 Demandante: Dolly Marley Gutiérrez Vergara Acción de tutela La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron ante el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional.

Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2 Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) En el asunto sub examine, la demandante indicó que no se evidenció que la parte vencida en el proceso hubiese actuado con temeridad o mala fe, por lo tanto, no era procedente que el tribunal confirmara la condena en costas en la primera instancia, más 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-03376-00 Demandante: Dolly Marley Gutiérrez Vergara Acción de tutela aún cuando no existía en el proceso ningún medio de prueba que demostrara su causación. 2) No obstante, revisada la solicitud de tutela objeto de examen la Sala advierte que la misma es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso y acceso a la administración de justicia, el demandante no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance y tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la imperiosa necesidad de que el juez constitucional intervenga y adopte medidas urgentes, improrrogables y suficientes en aras de evitar su inminente materialización o mitigarlo. 3) En efecto, en el recurso de apelación que presentó en contra de la sentencia de primera instancia, la demandante no cuestionó lo relacionado con la condena en costas, solo se limitó a esbozar argumentos sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 4) Por consiguiente, a partir de los documentos allegados al expediente, resulta claro que como la parte actora no cuestionó a través del recurso de apelación la condena en costas proferida en primera instancia debe declararse improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 5) Por otra parte, para la Sala tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, a partir del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables, improrrogables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 6) Se recuerda que la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa y/o para revivir términos, pues una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-03376-00 Demandante: Dolly Marley Gutiérrez Vergara Acción de tutela 7) En este caso, se reitera, la actora ni siquiera solicitó al tribunal en ningún momento que se revocara la condena en costas impuesta en primera instancia, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo, motivo por el cual es evidente que su alegato en esta instancia constitucional resulta impertinente para reclamar sobre aspectos que no propuso durante el trámite ordinario. 8) En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.