13001333100420070079401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 4 de agosto de 2022 Radicación: 13001-33-31-004-2007-00794-01 (52.442) Actor: Gustavo Adolfo Mercado Aparicio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Decreto 2700 de 1991 – Culpa de la víctima Síntesis del caso: El demandante principal fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de hurto agravado por la confianza, estafa, fraude procesal, violación a la libertad de trabajo y de los derechos de reunión y asociación. Dicha actuación finalizó con preclusión de la investigación a su favor Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 23 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de descongestión No. 4, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Trámite relevante en primera instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 30 de noviembre de 2007, Gustavo Adolfo Mercado Aparicio, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, para 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

La medida de aseguramiento de detención preventiva fue decretada dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de hurto agravado por la confianza, estafa, fraude procesal, violación a la libertad de trabajo y de los derechos de reunión y asociación. 2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERA: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación Colombiana Fiscalía General de la Nación, organismo perteneciente a la Rama Jurisdiccional, responsables de los perjuicios materiales y morales causados a GUSTAVO MERCADO APARICIO, su compañera permanente, ADELAIDA DE JESÚS CORREA OROZCO, representantes legales de sus hijos: GUSTAVO ADOLFO y JUAN CAMILO MERCADO CORREA, hermanos ALFREDO MERCADO APARICIO, GIOMAR DEL CARMEN MERCADO CASTELLÓN, como resultado de la incorrecta, y mala aplicación de justicia, en la investigación penal adelantada por parte de la Fiscalía General de la Nación Unidad No. 2 Especializada en Delitos Contra el Patrimonio Económico Fiscalía Seccional 35 Dr. Guillermo Silva Caraballo, Radicado bajo el No. 35.553”3. 3.

Por lo anterior, solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Gustavo Adolfo Mercado Aparicio Víctima directa 200 SMLMV4 Adelaida de Jesús Correa Orozco Compañera permanente 100 SMLMV Gustavo Adolfo Mercado Correa Hijo 100 SMLMV Juan Camilo Mercado Correa Hijo 100 SMLMV Alfredo Mercado Aparicio Hermano 100 SMLMV Giomar del Carmen Mercado Castellón Hermana 100 SMLMV Perjuicios materiales Gustavo Adolfo Mercado Aparicio Víctima directa Daño emergente y lucro cesante: $539.000.000 4.

Finalmente, pidió que se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 171 y siguientes del CCA. 2 Folios 1 al 23 del cuaderno No. 1 del tribunal. 3 Folio 2 del cuaderno No. 1 del tribunal. Si bien en las pretensiones de la demanda no se hizo referencia expresa a que se pretendía la declaratoria de responsabilidad por la privación injusta de la libertad del demandante principal, lo cierto es que, en varios apartes de ese escrito, si se solicitó la reparación por ese daño. En efecto, a folio 13 de la demanda, se señaló, por ejemplo, que “la responsabilidad que se endilga a la Fiscalía General de la Nación (…) es la falla en la administración de justicia, la cual se manifestó con la privación de la libertad del señor Gustavo Morales Aparicio”. 4 La expresión “SMLMV” se refiere a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. 1) El 20 de septiembre de 2000, la Fiscalía 35 seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico le impuso a Gustavo Adolfo Mercado Aparicio medida de aseguramiento de detención preventiva por la presunta comisión de los delitos de hurto agravado por la confianza, estafa, fraude procesal, violación a la libertad de trabajo y de los derechos de reunión y asociación. 7. 2) El 17 de noviembre de 2000 se revocó parcialmente dicha decisión, para mantenerla solo por las conductas punibles de fraude procesal y hurto agravado por la confianza.

Además, se concedió el beneficio de “libertad caucionada”. 8. 3) El 12 de septiembre de 2001 se revocó la medida de aseguramiento en aplicación del principio de favorabilidad, respecto de las dos conductas punibles que aún se mantenían, y se ordenó la libertad del aquí demandante. 9. 4) El 8 de febrero de 2005, la fiscalía precluyó la investigación a su favor. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 29 de junio de 2010, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas5. Al respecto, sostuvo que no había lugar a declarar su responsabilidad patrimonial, toda vez que, la medida de aseguramiento se impuso con fundamento en los indicios graves que comprometían la responsabilidad penal de Gustavo Adolfo Mercado.

Por otra parte, señaló que se había configurado la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, dado que, el demandante, en calidad de gerente de la empresa Proleca LTDA, no obró de manera diligente en el manejo de los negocios, lo que derivó en el proceso penal que se adelantó en su contra. 1.3. Sentencia de primera instancia 11.

El 23 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de descongestión No. 4, profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda6. Como 5 Folios 200 al 210 del cuaderno No. 1 del tribunal. 6 Folios 467 al 495 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 13001-33-31-004-2007-00794-01 (52.442) Actor: Gustavo Mercado Aparicio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 fundamento de la decisión señaló que, la privación de la libertad de Gustavo Adolfo Mercado Aparicio, ocurrida entre el 20 de septiembre y el 17 de noviembre de 2000, fue injusta, toda vez que tuvo origen en un proceso penal adelantado en su contra, que finalizó con preclusión de la investigación a su favor, porque el hecho imputado no existió. 12.

Por lo anterior, concluyó que se le generó un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar, dado que se limitó su derecho a la libertad sin que se hubiese un título válido para dicha restricción. Así las cosas, declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, dado que fue la entidad que impuso la medida de aseguramiento y mantuvo privada de la libertad a la víctima directa hasta la preclusión de la investigación, y la condenó a pagar los perjuicios causados a los demandantes7. 1.4.

Recurso de apelación 13. El 13 de junio de 2014, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda8. En su escrito indicó que no estaba probado el tiempo que la víctima directa estuvo presuntamente detenida, dado que no obraba en el expediente una certificación en tal sentido, expedida por el respectivo centro de reclusión. En todo caso, agregó que en el presente asunto no se había configurado una falla del servicio, razón por la cual no se podía declarar su responsabilidad patrimonial. 14.

El 26 de junio de 2014, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se aumentaran las sumas reconocidas a título de perjuicios morales9. Lo anterior, dado que debía tenerse en cuenta el tiempo de detención, las condiciones en las cuales se hizo efectiva la 7 En el resuelve de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la libertad que hizo padecer al señor GUSTAVO ADOLFO MERCADO APARICIO.

SEGUNDO. CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes cantidades de dinero: • Por concepto de perjuicios morales: La suma de 35 SMLMV a favor de GUSTAVO ADOLFO MERCADO APARICIO La suma de 17,5 SMLMV a favor del señor GUSTAVO ADOLFO MERCADO CORREA La suma de 17,5 SMLMV a favor del señor JUAN CAMILO MERCADO CORREA La suma de 8, 75 SMLMV a favor de cada una de las siguientes personas:  GIOMAR DEL CARMEN MERCADO CASTELLON (hna)  ALFREDO MERCADO APARICIO (hno) • Por concepto de lucro cesante: La suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS.

($1.489.463)

TERCERO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO. Sin costas por no haber constancia de actuaciones temerarias o con mala fe (…)”. 8 Folios 500 al 506 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 510 al 513 del cuaderno del Consejo de Estado. La parte actora indicó que debían concederse por concepto de perjuicios morales, 100 SMLMV a favor de la víctima directa y 50 SMLMV para cada uno de los demás demandantes.

Radicación: 13001-33-31-004-2007-00794-01 (52.442) Actor: Gustavo Mercado Aparicio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 11 privación, la gravedad del delito y el prestigio social del entonces sindicado, toda vez que la sentencia de unificación que se tuvo en cuenta para la liquidación de dichos perjuicios no estableció valores fijos de indemnización10.

Además, afirmó que debían reconocerse los montos solicitados por este concepto a favor de Adelaida de Jesús Correa, ya que estaba probado que era la compañera permanente de la víctima directa, como también a favor de Ginola de Jesús Mercado, Rosa Isabel Mercado y Jairo Antonio Mercado, quienes fueron incluidos en la reforma de la demanda. 1.5.

Trámite relevante en primera instancia 15. Mediante Auto de 10 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la reforma de la demanda presentada por la parte actora, en la que aclaró que las pretensiones no iban dirigidas contra la Rama Judicial e incluyó como demandantes a Ginola de Jesús Mercado Castellón, Rosa Isabel Mercado de Durán y Jairo Antonio Mercado Castellón11. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la culpa de la víctima; 2.4. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 16. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que le fueron causados, con ocasión de la privación de la libertad de Gustavo Adolfo Mercado, materializada dentro del proceso penal que se siguió en su contra.

De otro lado, la Fiscalía General de la Nación sostiene que no se debe declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, debido a que no está acreditado el período de detención y, en todo caso, actuó conforme a derecho. 17. Contrario a lo sostenido por la entidad demandada, se encuentra probado en el expediente que, la víctima directa estuvo privada de la libertad, el 20 y 21 de septiembre de 2000 en detención intramural12, y desde 10 Hizo referencia a la Sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp.

No. 25022. 11 En dicha providencia, el tribunal dejó sin efectos el Auto de 30 de septiembre de 2010, mediante el cual se abrió a pruebas y, en su lugar, admitió la reforma de la demanda (folios 253 al 255 del cuaderno No. 1 del tribunal). La mencionada reforma fue radicada por la parte demandante el 1 de julio de 2010 (folios 158 y 159 del cuaderno No. 1 del tribunal). 12 De acuerdo con el informe de captura y el acta de derechos del capturado, en los que consta que Gustavo Adolfo Mercado fue detenido el 20 de septiembre de 2000, en cumplimiento de la orden de captura expedida en su contra por los delitos de “estafa, hurto agravado, fraude procesal y otros” (folios 190 al 192 del cuaderno original No. 2 del proceso penal).

Además, obra la Resolución de la misma fecha mediante la cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva (folios 153 al 188 del cuaderno original No. 2 del proceso penal), y el oficio dirigido al director de la Cárcel de Ternera, en el que se solicitó mantener en ese centro carcelario al entonces procesado (folio 195 del cuaderno original No. 2 del proceso penal).

Radicación: 13001-33-31-004-2007-00794-01 (52.442) Actor: Gustavo Mercado Aparicio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 11 el 22 de septiembre13 hasta el 17 de noviembre de 2000 en detención domiciliaria14, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra, por los delitos de hurto agravado por la confianza, estafa, fraude procesal, violación a la libertad de trabajo y de los derechos de reunión y asociación, el cual finalizó con preclusión de la investigación a su favor15. 18.

En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la resolución que precluyó la investigación fue proferida el 8 de febrero de 200516 y corregida el 2 de diciembre de 200517 y, si bien no se cuenta con la constancia de ejecutoria, de acuerdo con las respectivas normas procesales, debió quedar ejecutoriada, por lo menos, el 15 de diciembre de 200518.

Por tanto, como la demanda se presentó el 30 de noviembre de 200719, se concluye que se radicó dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 19. Sin embargo, se declarará la caducidad de la acción respecto de las pretensiones formuladas por Ginola de Jesús Mercado Castellón, Jairo Antonio Mercado Castellón y Rosa Isabel Mercado de Durán, toda vez que la reforma de la demanda en la que fueron incluidos los mencionados demandantes fue radicada de manera extemporánea.

Lo anterior, debido a que fue presentada el 1º de julio de 201020, y el término para radicar la demanda en oportunidad vencía el 16 de diciembre de 2007. 13 Mediante providencia de 22 de septiembre de 2000, la Fiscalía 35 seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico resolvió “conmutar el sitio de reclusión del procesado Gustavo Mercado Aparicio, por el de su residencia (…)” (folios 215 y 216 del cuaderno original No. 2 del proceso penal).

En consecuencia, ese mismo día el detenido suscribió la respectiva acta de compromiso (folio 219 del cuaderno original No. 2 del proceso penal). 14 El 17 de noviembre de 2000, la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena le concedió “al detenido el beneficio de libertad caucionada”. Folio 112 del cuaderno No. 1 del tribunal. 15 Providencia proferida el 8 de febrero de 2005 por la Fiscalía 71 Seccional de Bogotá. Folios 158 al 165 del cuaderno original No. 4 del proceso penal. 16 Folios 158 al 165 del cuaderno original No. 4 del proceso penal. 17 En dicha providencia se señaló lo siguiente: “Teniendo en cuenta el memorial (…) presentado por el Doctor Oscar Fidel Prada Ferrer, encuentra el despacho que la razón le asiste al mentado defensor, al hacer mención al error en el que incurrió el Despacho al señalar un nombre diferente al que corresponde al sindicado GUSTAVO ADOLFO MERCADO APARICIO, en favor de quien se precluyó la presente investigación penal”.

Folio 148 del cuaderno No. 1 del tribunal. 18 Aunque en el expediente no obra la constancia de ejecutoria, al consultar el sistema de gestión judicial, se advierte que el proceso nunca llegó a juicio. Así las cosas, si se tienen en cuenta los artículos 178 y 179 de la Ley 600 de 2000 -norma procesal vigente para la fecha en la que se profirió la decisión que corrigió la resolución de preclusión-, que regulan las notificaciones, personal y por estado, de una providencia interlocutoria, dicha decisión debió quedar, por lo menos, ejecutoriada el 15 de diciembre de 2005.

En efecto, según la legislación procesal penal, primero, se intentará realizar la notificación personal de la providencia, dentro de los 3 días siguientes a la fecha de su expedición -en este caso 5, 6 y 7 de diciembre-. Si los sujetos procesales no concurren, se notificará por estado tres días después de la fecha en la que se efectuó la citación, la cual debía realizarse, a más tardar, el día hábil siguiente a la fecha de la providencia -5 de diciembre-.

Por tanto, la fijación del estado debía hacerse el 12 de diciembre y, después, correría el término de ejecutoria, es decir, 13, 14 y 15 de diciembre de 2005. Por tanto, este último día habría quedado ejecutoriada la aludida providencia. 19 Según el acta individual de reparto visible a folio 149 del cuaderno No.1 del tribunal. En el expediente no obra ningún sello o constancia que dé cuenta una fecha diferente de radicación de la demanda. 20 Folios 158 y 159 del cuaderno No. 1 del tribunal.

La jurisprudencia ha sostenido que, si el demandante busca realizar una acumulación sucesiva de pretensiones, con el propósito de vincular demandantes o demandados nuevos, o adicionar otros objetos de disputa, a través de una reforma de la demanda, o si quiere presentar diversas peticiones que pueden ser acumuladas en una misma demanda, en el mismo proceso judicial o, incluso, en actuaciones judiciales diferentes, debe hacerlo antes de que haya transcurrido el plazo de caducidad21. 21.

Así las cosas, la Subsección revocará la Sentencia de primera instancia, y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, porque encuentra configurada la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: identificará que, en el presente caso, se acreditó un daño derivado de la afectación al derecho a la libertad; luego, analizará las razones por la cuales se considera configurada la mencionada causal y, finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Identificación del daño 22. El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Gustavo Adolfo Mercado Aparicio, quien estuvo en detención intramural el 20 y 21 de septiembre de 2000 -2 días-, y desde el 22 de septiembre hasta el 17 de noviembre de 2000 en detención domiciliaria -1 mes y 27 días-, es decir, un total de 1 mes y 29 días. 2.3.

Análisis de la culpa de la víctima 23. En vigencia del Decreto 2700 de 1991, norma aplicable para el momento en el que se dictó medida de aseguramiento en el presente asunto22, los requisitos legales que debían cumplirse para su imposición eran los siguientes: a. Debía tenerse en cuenta la naturaleza del delito, entre otros, aquellos que previeran pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera de 2 años.

(art. 397)23. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Auto de 25 de mayo de 2016, Exp. 66001-23-31-000-2009-00056-01(40.077). En dicha providencia se señaló lo siguiente: “no es viable que nadie eleve pretensiones (…) [sea para que] “una persona que nunca ejercitó su derecho de acceso a la administración de justicia proceda a hacerlo, así como tampoco puede obrar de esa manera quien lo hubiese utilizado en tiempo pero sólo para elevar algunas de las peticiones que podía manifestar”. 22 De conformidad con el artículo 536 de la Ley 600 de 2000, dicha norma empezaría a regir un año después de su promulgación, y la resolución mediante la cual se impuso medida de aseguramiento contra Gustavo Adolfo Mercado fue proferida el 20 de septiembre de 2000. 23 Decreto 2700 de 1991.

Artículo 397. De la detención. “La detención preventiva procede en los siguientes casos: (…) 2. Cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años (…)”. Radicación: 13001-33-31-004-2007-00794-01 (52.442) Actor: Gustavo Mercado Aparicio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 b. La existencia de, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso (art. 388)24. 24.

Así las cosas, se advierte que, en relación con el primer requisito aludido, si bien se impuso medida de aseguramiento por los delitos de estafa, violación a la libertad de trabajo y de los derechos de reunión y asociación, así como de hurto agravado por la confianza y fraude procesal, esta únicamente resultaba procedente por las dos últimas conductas mencionadas, dado que las demás no estaban contempladas en ninguna de las hipótesis del artículo 397 del Decreto 2700 de 1991.

Por lo que se cumplió con este supuesto solo respecto de los delitos de hurto agravado por la confianza y fraude procesal. 25. No obstante, en relación con el segundo requisito, la Sala observa que lo manifestado por la víctima directa en la diligencia de indagatoria y su ampliación incidió en la construcción de los indicios graves de responsabilidad exigidos para la imposición de la medida de aseguramiento.

En efecto, el proceso penal tuvo origen en una denuncia en la que se señalaron las siguientes conductas supuestamente realizadas por Gustavo Mercado Aparicio, en calidad de gerente de la Empresa Proleca LTDA, que comprometieron su responsabilidad penal por los delitos de hurto agravado por la confianza y fraude procesal: a. Se apoderó en forma periódica de dineros de la empresa, en sumas superiores a $2.000.000, manifestando que se trataba de “autopréstamos”. b. Recurrió el acta de la asamblea de socios que fue inscrita en la Cámara de Comercio, mediante la cual fue destituido, actuando como apoderado de la sociedad accionista “Hijos de Marcos Mercado” y demandando a Proleca LTDA, contestando a su vez la demanda en su condición de gerente, sin comunicarle a los socios y allanándose a las pretensiones. c. Solicitó a la sociedad “Ciledco” una tonelada de leche en polvo que jamás ingresó física, ni contablemente a la compañía. 26.

Según la Resolución de 20 de septiembre de 200025, mediante la cual se resolvió la situación jurídica de la víctima directa, respecto a los “autopréstamos”, en la diligencia de indagatoria, Gustavo Mercado Aparicio 24 Decreto 2700 de 1991Artículo 388.Requisitos sustanciales. “Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso (…)”. 25 Folios 153 al 188 del cuaderno original No. 2 del proceso penal.

Radicación: 13001-33-31-004-2007-00794-01 (52.442) Actor: Gustavo Mercado Aparicio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 se mostró indeciso y sus respuestas fueron contradictorias cuando fue cuestionado sobre los descuentos mensuales que se le venían haciendo por un valor de $120.000, situación que para la fiscalía demostraba su ánimo doloso y su intervención en la conducta investigada. 27.

Así, en un principio indicó que los préstamos siempre se habían realizado en la empresa, luego manifestó que era “un cargo” y, finalmente, afirmó que no sabía por qué le estaban haciendo descuentos por un monto de $120.000. Además, sostuvo que había tramitado los préstamos ante la junta directiva, pero cuando fue cuestionado sobre las sumas y fechas en las que fueron solicitados, indicó que no recordaba. 28.

En relación con el delito de fraude procesal, la fiscalía señaló que, en la ampliación de indagatoria, el entonces sindicado manifestó que era su deber impugnar el acta ante la Cámara de Comercio, sin embargo, trató de negar que lo realizó y su respuesta fue evasiva. En efecto, en dicha diligencia, Gustavo Mercado Aparicio sostuvo que no logró impugnar el acta, pero luego afirmó que su padre se llamaba Marcos Mercado Pomares, quien a su vez era el gerente de la Sociedad de Hijos de Mercado, “de la cual soy socio” 26.

Es decir que, aunque negó haber impugnado el acta, lo cierto es que hacía parte de la sociedad que inició dicho proceso ejecutivo. 29. Ahora bien, la Sala advierte que no era cierto lo sostenido por el ente acusador, en el sentido de que el aquí demandante en la indagatoria trató de justificar su conducta respecto a la pérdida de la tonelada de leche en polvo, cuando sostuvo que se trató de un préstamo de mercancía, dado que ello correspondía a la realidad, tal y como quedó demostrado en el proceso penal. 30.

No obstante, lo cierto es que las contradicciones señaladas en precedencia sí influyeron en la construcción de los indicios graves de responsabilidad y la consecuente imposición de la medida de aseguramiento por las conductas punibles de hurto agravado por la confianza y fraude procesal. La falta de claridad del entonces sindicado en la diligencia de indagatoria y su ampliación llevó razonablemente a la fiscalía a inferir su presunta participación en los delitos investigados y a restarle credibilidad a sus exculpaciones.

De hecho, las contradicciones en las que incurrió permitieron que el ente acusador considerara válidamente que “las ambigüedades en sus respuestas exteriorizan su responsabilidad”. 26 Folios 97 al 104 del cuaderno original No. 2 del proceso penal. Radicación: 13001-33-31-004-2007-00794-01 (52.442) Actor: Gustavo Mercado Aparicio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 31.

Finalmente, mediante Resolución de 17 de noviembre de 2000, la fiscalía concluyó que los denominados “autopréstamos” estaban relacionados en los libros auxiliares de cuentas por cobrar, situación que demostraba que no existía ánimo de apropiación de esas sumas de dinero, sino que se trató de “un préstamo sin el lleno de los requisitos estatutarios de la empresa” 27.

Así mismo, en providencia de 8 de febrero de 2005 se dispuso la preclusión de la investigación por el delito de fraude procesal, toda vez que, “con la presentación de la demanda, se allegaron los certificados de existencia de representación tanto de la demandante como de la demandada, es decir que desde el inicio del proceso ejecutivo se puso en conocimiento del juez la condición de Mercado Aparicio, lo que elimina de un tajo cualquier intención de engaño al funcionario público”28. 32.

Respecto al hurto agravado por la confianza por la apropiación de la tonelada de leche en polvo, se concluyó que contablemente estaba “demostrado que efectivamente ésta fue pagada a Proleca y lo que existió fue un error al devolver toda la leche a Patuca sin descontarle la tonelada prestada, la que a la postre fue totalmente cancelada”29, lo que llevó también a la preclusión de la investigación por ese hecho.

Sin embargo, como se señaló en precedencia, la actuación desplegada por el demandante principal en la diligencia de indagatoria y su ampliación incidió de manera determinante en la imposición de la medida de aseguramiento, por lo que la Sala concluye que se configuró la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, motivo por el cual se negarán las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas 33. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, 27 Resolución que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que impuso la medida de aseguramiento.

Folios 82 al 112 del cuaderno No. 1 del tribunal. 28 Folios 158 al 165 del cuaderno original No. 4 del proceso penal. 29 De acuerdo con lo afirmado en la resolución de preclusión de la investigación. Folios 164 y 165 del cuaderno original No. 4 del proceso. Radicación: 13001-33-31-004-2007-00794-01 (52.442) Actor: Gustavo Mercado Aparicio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 11 RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 23 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de descongestión No. 4, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la caducidad de la acción respecto de las pretensiones formuladas por Ginola de Jesús Mercado Castellón, Jairo Antonio Mercado Castellón y Rosa Isabel Mercado de Durán, TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: NO CONDENAR en costas.

QUINTO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA